Р Е Ш Е Н И Е №
637
гр. Монтана, 16
декември 2019 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 05.12.2019 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Димитрана Димитрова, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 581 по описа за 2019
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по
жалба на Община Лом, представлявано от Кмета против Решение № РД-02-36-1184 от
01.11.2019 г. на Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган
на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. С оспореното Решение на Община Лом е
определена финансова корекция при условията на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, В
ЧАСТТА, с която се установява нередност по т. 11 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; установява се извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и
чл. 65, ал. 1 от ЗОП и се определя финансова корекция
в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените договори за възлагане на
обществена поръчка в размер на 7 915.77 лв. с ДДС. Прието е сумата да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
В жалбата се твърди, че според Ръководителят на УО на ОПРР,
поставеното от възложителя изискване към всички експерти да са вписани в
списъка на правоспособните физически лица към лиценза/удостоверението по чл.
166, ал. 2 от ЗУТ и Наредба № РД - 02-20-25 от 03.12.2012 г. за упражняване на
дейности по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ означава, че участникът следва да
докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за издаване на
лиценза, с който доказва правото си да осъществява дейността по строителен
надзор и по този начин се ограничава да докаже годностга си чрез позоваване
ресурсите на трети физически или юридически лица, което право е установено
законодателно в чл. 65 от ЗОП. Това изискване не би могло да се тълкува като
ограничително, на първо място защото безспорно дейностите по упражняване на строителен
надзор могат да бъдат осъществявани само от лица, включени в списъка,
неразделна част от удостоверението на участника, издадено по реда на Наредбата.
Трайната практика на ВАС, касаеща прилагането на института на третите лица, в
действащата към момента на откриване на процедурата редакция на ЗОП,
обективирана и в Решение № 9653/13.07.2018 г. по описа на ВАС, IV-то отделение, е
категорична, че когато едно физическо лице е част от структурата (в най - широк
смисъл, независимо от това дали е в трудови, служебни или облигационни правоотношения)
на участника и ще изпълнява предмета на поръчката като част от експертния екип,
то това физическо лице не представя самостоятелен ЕЕДОП, а се посочва в ЕЕДОП-а
на участника, като не се счита за трето лице по смисъла на ЗОП. Освен това,
третите лица, които разглежда чл. 65 от ЗОП, не участват в изпълнението на
поръчката - те само предоставят своя ресурс, който, както следва да бъде от
материално естество и да бъде прехвърлим. Именно това, че третите лица не
участват в изпълнението ги характеризира като трети лица - лица, които са извън
дадено правоотношение. Участието в изпълнението на предмета на обществената
поръчка дава друго качество на експертите - те са част от екипа на изпълнителя.
С оглед на гореизложеното, безспорно се налага извода, че не е налице нарушение
на законоустановеното право на участника да докаже годността си чрез позоваване
ресурсите на трети лица, съгласно разпоредбата на чл. 65 от ЗОП. Моли отмяна на решението в оспорената част и присъждане на направените в производството разноски. В съдебно
заседание и писмена защита процесуалният представител адв. Я*** поддържа жалбата и изложените в нея съображения. Позовава се на
обявлението на обществената поръчка, където в Забележка в раздел ІІІ, т. 1.3.
„Технически и професионални възможности”, л. 15 от обявлението е вписано, че
актуалните документи за установяване на съответствие с поставените изисквания,
се изискват към момента на сключване на договора, поради което изобщо не е
налице нарушението, което се твърди.
Ответната страна Заместник министър на МРРБ гр. София, чрез процесуалния
си представител гл. юрк С*** Б*** , в писмен отговор, оспорва жалбата, моли
нейното отхвърляне и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съображенията
в отговора се покриват с мотивите на издаденото решение като отделно от това се
твърди компетентност на административния орган и спазване на процесуалните
правила и форма при неговото издаване.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
С Решение № У-8
от 01.02.2018 г. на кмета на Община Лом е открита обществена поръчка с предмет
„Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекта и упражняване
на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи (СМР) в
рамките на проект BG16RFOP001-1.034-0001
"Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом" по 6 (шест)
обособени позиции: Обособена позиция № 1: ПГ "Найден Геров";
Обособена позиция № 2: СОУ "Д.Маринов" (малка сграда); Обособена
позиция № 3: I ОУ "Н. Първанов"; Обособена позиция № 4: ЦЦГ 7
"Калинка", в т.ч. детска ясла 1; Обособена позиция № 5: II ОУ
"К. Фотинов"; Обособена позиция № 6: III СОУ "Отец Паисий”. Вследствие
на процедурата по шестте обособени позиции са сключени шест договора с различни
изпълнители.
С писмо изх. № 99-00-6-414
/1/ от 30 05 2019 г. /л. 50/
ръководителят на УО – Зам. Министър на МРРБ уведомява Кмета на Община Лом за регистриран
сигнал за нередности под № 1008 от Регистъра на сигналите за нередности в УО,
във връзка с изпълнението на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ /БФП/, финансиран по ОПРР, по който Община Лом е бенефициент. В
писмото са посочени констатирани нередности, за които е даден двуседмичен срок
за представяне на възражения и доказателства, с оглед стартиралата процедура по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
С писмо изх. №
04-00-156 /1/ от 13 06 2019 г. Кметът на Общината своевременно и в указания
срок подава писмени възражения /л. 48/ с които оспорва същите.
С ново писмо изх.
№ 99-00-6-414 /3/ от 25 09 2019 г. /л. 36/
ръководителят на УО - Зам. Министър на МРРБ, по повод същия сигнал за нередност,
Кметът на Община Лом е уведомен за промяна в правната квалификация на констатираните
нарушения, предвид което му е предоставена възможност да възрази по основанието
и размерът, с оглед измененията на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, в сила от 23 08
2019 г.
С писмо вх. № 99-00-6-414
/4/ от 15 10 2019 г. /л. 32/ прави
възражение, че влезлите в сила изменения от 23 08 2019 г. не са относими към
вече започналото производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, тъй като съгласно чл. 73,
ал. 3 от с.з., в едномесечен срок, т.е. до 13 07 2019 г. УО е следвало да
постанови решение, с което да приключи стартиралата процедура. Позовава се на
чл. 14, ал. 3 от ЗНА, според който текст не може да се дава обратна сила на
разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените. Излага
съображения, с които възразява по основанието и размера на наложената финансова
корекция.
С оспореното решение е приключен сигнал с рег. № 1008
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ на РБ
във връзка с установени нарушения при процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и
монтажни работи в рамките на проект BG16RFOP001-1.034-0001
„Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом" по 6 обособени
позиции, по ДБФП № BG16RFOP001-1.034-0001-С03
с установяване на нередност допуснато от Община Лом по отношение на нарушението
описано в т. А.1.2. За да счете, че е допуснато нарушение, АО приема, че в
Раздел III, т. ІІІ.1.3) „Условия за участие”, „Технически и професионални
възможности”, п. 2, предложение пето от Обявлението /л. 201/, възложителят е поставил изискване, приложимо за всички
обособени позиции, а именно: „При подаване на офертата участникът декларира
съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи
специалистите, които ще изпълняват поръчката в това число: Информация за вписване в Списъка на екипа на
правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за
осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражнява строителен надзор”. За да отхвърли възраженията на Община Лом, УО
приема, че дейностите по упражняване на строителен надзор могат да бъдат
осъществявани само от лица включени в
списъка, неразделна част от удостоверението на участника, издадено по реда на
Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012 г. от Министъра на регионалното развитие, но нарушението в случая е относимо единствено
към обстоятелството на какъв етап от процедурата, възложителят има право да
изисква експертите на участника да са вписани в Удостоверението за извършване
на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, в който смисъл е разпоредбата на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. Въведеното от възложителя изискване, да се посочи
информация за вписване в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна
част от Удостоверението/Лиценза, на етап
„подаване на оферта", се явява ограничително. Това би могло да бъде
изискано от спечелилия участник, само на етап „сключване на договор". Така въведеното изискване на
практика означава, че участникът следва да докаже годността си само с
експерти, които е ползвал като такива за издаване на лиценза/удостоверението и
с които доказва правото си да осъществява дейността по строителен надзор. В
случая възложителят е ограничил правото на участника да докаже годността си
чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица, което право е
установено от законодателя в чл. 65 от ЗОП. От това, че предложените експерти
не са включени в списъка към Удостоверението от МРРБ/ДНСК
не може да се направи извод, че същите не отговарят и на поставените минимални
изисквания за образование, придобита образователно-квалификационна степен и
професионален опит, кумулативно заложени от възложителя. В този смисъл
възложителят е ограничил възможността в екипа по изпълнение да бъдат включени
експерти, които притежават изискуемата образователно-квалификационна степен и
притежават необходимия специфичен професионален опит, но на етап подаване на
оферти не са вписани в Удостоверението от МРРБ/ДНСК
на участника. Това изискване реално е ограничило възможностите за избор на
изпълнител, а по този начин и равнопоставеността на участниците и свободната
конкуренция, осигуряването на които е основен принцип при възлагането на
обществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП или
обявената обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен и
непропорционален критерий за подбор, създал предпоставки за намаляване на
конкурентна среда предвид „разубеждаващия" ефект на незаконосъобразното
изискване в обявлението и документацията. Така допуснатото нарушение представлява
нередност, поради установена съставомерност.
Видно от
фактическата обстановка на същото решение констатациите по отношение на
описаните други нарушения са оттеглени, като за тях не е определяна финансова
корекция.
По делото са приложени още Уведомление за нередност № 937/04 11
2019 г. по сигнал за нередност № 1008, форма за изчисление на финансовата
корекция по сключения административен договор, Решение № 33/05 07 2018 г. на
Кмета на Община Лом за обявяване класирането на участниците в процедурата,
утвърден доклад на комисията, Протоколи на комисията при Община Лом, Обявление
за поръчка с предмет „Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекта
и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни
работи (СМР) в рамките на проект BG16RFOP001-1.034-0001 „Модернизирана
образователна инфраструктура в град Лом" по 6 обособени позиции.
С Разпореждане от 26.11.2019 г. е разпределена доказателствената
тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК са дадени и
допълнителни указания във връзка със събирането на относими, за правилното
решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата
е подадена на 15.11.2019 г., видно от клеймото поставено върху пощенския плик
/л. 9/, а оспореният административен акт е получен на 01.11.2019 г., видно от
електронното известие /л. 24/ или същата е подадена в законоустановения срок.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по
изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в
следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение
за определяне на финансова корекция.
Съгласно чл. 75, ал. 1, изр. първо от ЗУСЕСИФ – Финансовата
корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от
нарушението разходи.
Съгласно чл. 6 от Наредбата - В случаите, при които
констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово
отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се
прилага нулев процентен показател.
Съгласно чл. 2,
ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 59,
ал. 1, 2, 3 и 5 от ЗОП - Възложителят може да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1.
годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.
икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните
способности. Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция. Възложителите нямат право да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Възложителите посочват критериите за
подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с
което се оповестява откриването на процедурата.
Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП - Кандидатите или участниците
могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица,
независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с
икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните
способности.
Съгласно чл. 166, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗУТ - Началникът
на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него
длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения за упражняване на
дейностите по извършване на оценяване на съответствието на инвестиционните
проекти и/или упражняване на строителен надзор, при условия и по ред,
определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Заместник Министър и ръководител на УО на ОПРР Деница Николова,
която съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и Благоустройство, е определена за ръководител на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., поради което актът се явява издаден от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят, че МРРБ, в
качеството си на Управляващ орган по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/,
представлявано от Деница Николова – ръководител на Управляващия орган на ОПРР и
Община Монтана са сключили Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по цитираната ОПРР. Не се спори, че на 01.02.2018 г. Община Лом, в качеството си
на възложител е направила обявление за обществена поръчка /л. 207/, и предмет „Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекта
и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни
работи (СМР)” в рамките на одобрен Проект по шест обособени позиции.
Не се спори по въведеното
в Обявлението за обществена поръчка, в Раздел ІІІ: Правна, икономическа,
финансова и техническа информация, т. ІІІ.1.3. Технически и професионални
възможност, п. 2, предложение пето, от възложителя изискване, а именно, че „При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното
изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще
изпълняват поръчката в това число: Информация за вписване в Списъка на екипа на правоспособните физически
лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване
на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор”.
Спорът обхваща дали така въведеното от възложителя изискване, от
една страна е поставено на етап „подаване на оферта”, предвид
забележката в края на т. ІІІ.1.3), а именно, че „Преди сключване на договор за обществена поръчка възложителят изисква
от участника, определен за изпълнител, да представи актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор”, а
от друга дали се явява ограничително, т.е. представлява ли дискриминационен
критерий/условие/спецификация и
като такова същото следва да бъде въведено едва на етап „сключване на
договор" и да бъде изискано само от спечелилия участник. В тази връзка има ли извършени нарушения на цитираните от УО разпоредби
на ЗОП, които да бъдат квалифицирани като нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ,
респ. за които да бъде наложена финансова корекция.
Предмет на
обществената поръчка е „Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни
работи (СМР), каквато оценка могат да извършват единствено лица, които
притежават удостоверение за упражняване на съответните дейности, такива,
каквито са упоменати в предмета на поръчката и същото е вписано в регистъра на
ДНСК, съгласно чл. 166, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Редът и
условията за издаване и вписване на удостоверения са определени в Наредба
№ РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение
за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /Наредбата/.
Едно от тези условия е лицето да разполага с нает по трудов или друг
договор екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и
технически компетентности и които притежават квалификация и правоспособност да
оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете
строежи по отделни категории. Удостоверението съдържа списък на правоспособните
физически лица, чрез които се упражнява дейността, който списък е неразделна
част от него – чл. 13, ал. 1, т. 5 и ал. 2 от Наредбата.
ЗУТ и ЗОП са
самостоятелни закони, уреждащи различни обществени отношения, като изискванията
на ЗУТ, касаещи строителството, се явяват специални по отношение на ЗОП. Поради
това и поставеното от възложителя изискване, съответно на текст от този
специален закон, не може да се приеме като ограничителен
и непропорционален критерий за подбор, който да създава предпоставки за
намаляване на свободната конкуренция и равнопоставеността между участниците. Доводите, че
такова изискване следва да бъде поставено на друг етап, а не и на етап подаване
на оферти се явяват несериозни предвид действащата нормативна уредба. От една
страна самият законодател не предвижда възможност за промяна в списъка към
издаденото и вписано удостоверение, напротив при отпадане на някое от
основанията, послужили като основание за неговото издаване, съответният орган
има правомощия да прекрати предсрочно същото. Това означава, че удостоверението
и списъкът към него издавани на основание чл. 166 от ЗУТ, последното със срок
на валидност пет години, представляват един документ и не могат да бъдат
разделяни, а това е така с оглед гарантиране на определена правна сигурност,
както между самите лица по това удостоверение, така и по отношение на поеманите
ангажименти с други лица. Следва да се има предвид, че класирането на оферта,
при която участникът няма възможност да осигури лице, вписано в съответния
регистър, обезмисля неговото класиране или това условие по никакъв начин не
ограничава възможността за участие, а от там и за избор на по-изгодна оферта,
респ. не се отразява върху средствата на ЕСИФ, тъй като само лицата от списъка,
вписани в посочения регистър имат право да извършват дейностите предмет на обявената
обществена поръчка. Именно вписването в съответния регистър е обстоятелство
удостоверяващо правоспособността на лицето да извършва изискващите се с
обществената поръчка дейности.
От друга страна и
извън гореизложеното не се твърди и не се сочат доказателства, че на етап
подаване на офертата, възложителят е изисквал представяне на документи,
различни от предвидените в чл. 64, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка в т. 6 на
цитираната норма е посочено, че за доказване на техническите и професионалните
способности на кандидатите/участниците се представя, както списък на персонала,
който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, така и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата, а информацията, че лицата са в списъкът към издаденото
удостоверение само по себе си доказва необходимата професионална компетентност,
респ. това законово изискване. С така декларираното и представяне на искания
документ, участниците доказват, че при изпълнение на обществената поръчка ще разполагат с екипа от съответните
специалисти, предвид специфичния предмет на обявената поръчка и свързаните с
нея нормативни изисквания. ЗОП изисква всички
критерии за подбор, респ. изискваните за тяхното доказване документи да са
обявени, като на етап сключване на договор не могат да бъдат изисквани други,
тъй като избраният за изпълнител участник
следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение
на поръчката. Твърдението на УО, че на етап сключване на договор могат да бъдат
изисквани документи, които не са обявени, би нарушило
чл. 59, ал. 5 от ЗОП и би било основание за нередност по смисъла на Наредбата.
След като
законодателството изрично и императивно предвижда доказването на определени
обстоятелства от участниците, то изискването поставено от Община Лом се явява
съответно на закона и неговите цели /ЗУТ, ЗОП/, респ. е пропорционално на
предмета на обществената поръчка. Това изискване не представлява критерий за
подбор и/или възлагане, който да ограничава участието в процедурата, обратното
– гарантира спазването на закона и обезпечава своевременното, с минимален риск
за възложителя, изпълнение по обявената поръчка. Не би могло и да се приеме, че
такова едно условие, би могло да нанесе вреда на средствата на ЕСИФ, тъй като с
последното по-скоро такава вреда би била предотвратена, а не и нанесена. В тази
връзка неправилно нарушението е прието за такова по смисъла на т. 11 от
Приложение № 1 на Наредбата. Следва да се има предвид, че финансовата корекция
няма репресивен характер и не е санкция, а именно корекция и нейната цел е да
компенсира нанесените на бюджета на Съюза вреди. Включването на въпросното
изискване е в съответствие със закона, а не в противоречие с него и не
затруднява по никакъв начин участниците, респ. да ограничава участието на
потенциални изпълнители и да ограничава конкуренцията, обратно, гарантира
точност и коректност при избора на такива.
Въведеното от възложителя изискване, да
се посочи информация за вписване в
Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от
Удостоверението/Лиценза, което съдът приема, че е поставено на етап подаване на
оферта, както е изписано на съответното място в обявлението, като забележката
не може да бъде основание за неговата отмяна, не се конфронтира с възможността
предвидена в чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Това е така, тъй като третата алинея на
цитираната норма изрично поставя изискване към кандидата или участника, когато се позовава на капацитета на
трети лица, да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като
представи и документи за поетите от третите лица задължения. Доказателства за такъв
ангажимент определено е списъкът към изискваното удостоверение, предвид
специфичния предмет на порьчката.
Изводът на АО, че кандидатът може да включи и други лица, които
са извън упоменатия списък е необоснован и несъответен на поставените
от законодателя в чл. 166, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗУТ изисквания, тъй като за
изпълнение на поръчката образованието, придобитата
образователно-квалификационна степен и професионален опит се явяват недостатъчни,
предвид цитираният текст.
С оглед на
изложеното и имайки предвид определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36
от Регламент ЕС № 1303/2013 г., дори да се допусне, че поставеното изискване
съставлява нарушение на правни норми на българското законодателство, то основна
предпоставка за прилагане на финансова корекция по реда и условията на ЗУСЕСИФ е
реалната или потенциална възможност тава нарушение да има финансово отражение
върху средствата от ЕСИФ, а това означава, че не всяко нарушение на действащ
закон има за последица такова финансово отражение. В тази връзка за нарушения,
които нямат финансови последици от значение е текста на чл. 6 от Наредбата и за
тях не се определя финансова корекция, тъй като процентният показател е нулев.
Не е без значение
и основната цел, предвидена в Регламент ЕС № 305/2011 г. на ЕП, обектите,
предмет на обществената поръчка и евентуалните последици, които биха могли да
възникнат при непредвиждането на съответните критерии към участниците и
съблюдаване на отговорността, респ. важността на съдържанието пред формата.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като
неправилно Решение № РД-02-36-1184 от 01.11.2019 г. на Заместник Министър
на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020
г.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: