№ 123
гр. Варна, 21.04.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на
петнадесети февруари през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Радослав Кр. Славов
Членове:Дарина Ст. Маркова
Женя Р. Димитрова
при участието на секретаря Ели К. Тодорова
като разгледа докладваното от Дарина Ст. Маркова Въззивно търговско дело
№ 20213001000514 по описа за 2021 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно, образувано по жалба на Община Девня
срещу решение № 260107 от 21.05.2021г. по търг.дело № 1576/190г. по описа
на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлен иска на общината срещу „4Б
Солар“ ЕАД със седалище гр.Варна за разваляне на договор № 1007-143 от
29.08.2017г. за учредяване на право на строеж и сервитутни права върху
недвижими имоти: поземлен имот с идентификатор 20482.34.5 по
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр.Девня, находящ се в
землището на гр.Девня, м. „Каровча“ с площ от 1 783 445кв.м.; поземлен
имот с идентификатор 20482.33.46 по кадастралната карта и кадастралните
регистри на гр.Девня, находящ се в землището на гр.Девня, м. „Каровча“ с
площ от 683 176кв.м.; поземлен имот с идентификатор 20482.27.63 по
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр.Девня, находящ се в
землището на гр.Девня, м. „Каровча“ с площ от 330 397кв.м.; поземлен имот с
идентификатор 20482.194.2 по кадастралната карта и кадастралните регистри
на гр.Девня, находящ се в землището на гр.Девня, м. „Царското“ с площ от
1 170 025кв.м. за построяване на централа за производство на ел.енергия от
1
фотоволтаични съоръжения, вписан в АВ с вх.рег. № 2233/30.08.2017г., акт №
110, т.7, д.№ 1338/17г. на основание чл.87 ал.3 от ЗЗД, както и е осъден да
заплати направени по делото разноски.
Твърди че обжалваното решение е неправилно като немотивирано и
поради неправилно приложение на материалния закон.
Оспорва изводите на съда че макар по делото да не се установява
неизпълнение на задължени на кредитора – ищец за оказване на съдействие за
изпълнение на договора, то хронологията на действията на страните по
договора водела до извода, че от страна на Община Девня са били създадени
пречки, довели до невъзможност на длъжника – ответник да изпълни
задълженията си в границите на уговорения между страните срок.
Твърди че тези изводи на съда са неправилни и не кореспондират на
събраните доказателства по делото. Сочи че съдът е приел прекратяването на
учреденото право на строеж и оттеглянето на даденото на ответника
пълномощно поради съмнение за наличие на конфликт на интереси. Твърди
че решението за прекратяване е взето от колективен орган на местната власт –
ОбС – Девня, който не е страна по договора и неговите решения са
задължителни за изпълнение от кмета на общината. Твърди че решението е
взето на 20.07.2018г., към който момент ответното дружество вече се е
намирало в неизпълнение на задълженията си по чл.10 и 11 от договора,
което е наложило сключването на анекс № 1107-214 от 26.06.2018г., а по
делото не събрани доказателства че към тази дата изобщо да е започнало или
завършило изпълнение на задълженията на длъжника по чл.10 и 11 от
договора. Сочи че конкретното обстоятелство, наложило взимането на
решението от ОбС е извършената промяна в собствеността на „4Б Солар“
ЕООД, с която собственици на дружеството са станали лица, свързани с кмета
на общината и същото представлява неизпълнение на договорно задължение
за уведомяване по чл.18 изр.второ от договора.
Излага, че първоинстанционният съд не е приел че ответникът е
следвало да уведоми ищеца за извършените промени в персоналния състав на
дружеството, тъй като подобно задължение по сключения договор нямал.
Твърди че дори и да се приеме, че изрично не е упомената като вменено
задължение, добросъвестността предполага да се уведоми насрещната страна
по договора за настъпилите персонални промени, защото кой е собственик на
2
дружеството инвеститор не е без значение за общината. Сочи че не става ясно
по какъв начин взетото решение е довело до невъзможност за изпълнение на
задълженията на „4Б Солар“ ЕАД и на което от тях, при условие, че
решението не е влязло в сила и два месеца по-късно е отменено с ново
решение на ОбС, а по делото е установено, че изпълнението на договора през
този период е продължавало. По отношение на мотивите на съда досежно
оттегленото пълномощно твърди че същите са в противоречие с разпоредбите
на закона, както и с фактите по делото. Сочи че пълномощното е дадено в
полза на физическото лице адв.Гроздев, а не в полза на „4Б Солар“ ЕООД,
както и че по делото не са събрани доказателства за уведомяване на „4Б
Солар“ ЕАД за факта на оттегляне на пълномощното. Твърди че само с факта
на подписване на една декларация от страна на кмета, не може да се приеме,
че „4Б Солар“ ЕАД е поставен в невъзможност да изпълнява договора.
Твърди че по отношение на един от спорните моменти – за наличието
или липсата на конфликт на интереси между лицата, контролиращи ответното
дружество и Кмета на общината, съдът се е позовал на отменен нормативен
акт - чл.19 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на
интереси. Твърди че ЗПУКИ е отменен с ДВ бр.7 от 19.01.2018г. с влизането в
сила на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно
придобито имущество. Сочи че за периода на проверката за наличие или
липса на конфликт на интереси у кмета на общината, общината, като страна
по процесния договор е била представлявана от заместник – кмет на
общината.
Оспорва приетото от съда, че Община Девня е създала пречки за
изпълнение на договора и с подаване на информация в МЗХГ, че договорът
между страните е прекратен от страна на общината, поради което и
подадените от ответника документи не са били разглеждани продължителен
период от време. Твърди че по делото липсва писмен документ, установяващ
подаването на такава информация от общината. Твърди че от приложената
преписка по подадено заявление от страна на „4Б Солар“ ЕАД за промяна на
предназначението на земеделската земя, предмет на учреденото право на
строеж е установено единствено сезиране на министерството със заявление и
отмяна на взетото решение за прекратяване на договора за изминали девет
дни, което е в противоречие с приетото от съда продължително
3
неразглеждане на подадени документи от ответника, поради изявлението на
ОбС за прекратяване на договора.
Оспорва и приетата от съда като създадена от общината пречка липсата
на определена такса за промяна на предназначението на земеделски земи в
Наредбата на Община Девня. Твърди, че изменението в Наредбата за
определяне на размера на таксите, събирани от Община Девня и тарифата към
нея е извършено своевременно, така че да се окаже съдействие на ответното
дружество да я заплати и представи в срок доказателства за заплащането и в
МЗХГ. Твърди че ответното дружество е упражнило законното си право да
оспори така приетото решение пред съда, което оспорване е причина за
пропускане на тримесечния срок. Сочи че размерът на таксата е определен с
нормативен акт от ОбС – Девня, който не е страна по договора, а общината от
своя страна не е поемала задължение да осигури решение на ОбС за
определяне на изгоден за страна размер на местна такса.
Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови
друго, с което предявеният от общината иск за разваляне на договор по
съдебен ред да бъде уважен. Претендира направените по делото разноски. В
съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, поддържа
подадената жалба и моли съда да я уважи.
Въззиваемата страна „4Б Солар“ ЕАД със седалище гр.Варна, в
депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор, изразява становище
за неоснователност на подадената жалба и молят съда да потвърди
обжалваното решение. В съдебно заседание, чрез процесуалния си
представител, моли съда да потвърди обжалваното решение
Към настоящето производство е присъединена за съвместно
разглеждане и частна жалба на Община Девня срещу определение № 260783
от 26.07.2021г. по чл.248 от ГПК, с което съдът е оставил без уважение
молбата на Общината за изменение на решението в частта му за разноски чрез
намаляване на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение до
минималния му размер.
Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на
въззивното производство, приема за установено следното:
Предявен е иск от Община Девня срещу „4Б Солар“ ЕАД със седалище
4
гр.Варна за разваляне по реда на чл.87 ал.3 от ЗЗД на договор № 1007-143 от
29.08.2017г. за учредяване на право на строеж и сервитутни права върху
недвижим имот, вписан в СВ вх.рег.№ 2233, акт № 110, том 7, дело №
1338/17г. от 30.08.2017г. поради неизпълнение в срок на задължения на
преобретателя.
По въведените с молба на Община Девня от 07.03.2022г., след даване
ход на спора по същество, твърдения за нищожност на договор № 1007-143 от
29.08.2017г. за учредяване на право на строеж и сервитутни права върху
недвижим имот, вписан в СВ:
С исковата молба е предявен е иск за разваляне по съдебен ред на
договор поради неизпълнение на задължение. За да бъде уважен този иск
първото, което следва да установи ищецът е между страните да е сключен
действителен договор, който ги обвързва. Прогласяването на договора за
нищожен би довело до отхвърляне на иска за развалянето му. Няма пречка
искът по чл.87 ал.3 от ЗЗД да бъде съединен с иск за нищожност на същия
договор, но само в отношение на евентуалност на иска за разваляне при
условие за отхвърляне на иска за нищожност. Във всички случаи обаче, съдът
дължи произнасяне само в рамките, посочени от ищеца с основанието и
петитума на иска. Поради което и пред въззивна инстанция предметът на
спора не може да бъде променян с въвеждането от ищеца на нов, различен
иск.
Съдът е длъжен да даде защита и съдействие на страните само в
рамките, посочени от ищеца с основанието и петитума на иска, и да се
произнесе по релевираните от страните възражения, доводи, реплики и
дуплики. Съдът не може да се произнася служебно по факти и обстоятелства,
които не са въведени от ищеца и ответника в предмета на спора. Няма пречка
в процеса по иск за разваляне на договор да бъде приет за съвместно
разглеждане инцидентен установителен иск за прогласяване на нищожността
на договора или да бъде разгледано възражение за нищожност на договора.
Съдът не може да се самосезира, нито да се произнесе извън предмета на
делото. За да се произнесе съдът по въпроса за нищожността, той трябва да е
въведен като част от предмета на делото чрез съответното възражение,
заявено в преклузивните срокове, или по предявен инцидентен установителен
иск. Възражение за нищожност на процесния договор от ответната страна,
5
сега въззиваема няма направено.
На съдебния състав му е известно образуваното тълкувателно дело №
1/2020г. на ОСГТК на ВКС по въпроса „Длъжен ли е съдът служебно да следи
за нищожността на правни сделки, които са от значение за решаване на
правния спор, или следва да се произнесе по въпроса за нищожността само
ако заинтересованата страна е направила съответно възражение за
нищожност?“ До постановяване на задължително за съдилищата
тълкувателно решение, съставът на въззивния съд споделя посоченото по-
горе становище, че нищожността може да бъде разгледана само ако въпросът
е въведен като част от предмета на делото. Поради което и извън разглеждане
в настоящето производство са всички въведени от ищеца с молба от
07.03.2022г. твърдения за нищожност на процесния договор за учредяване на
право на строеж.
С договор за учредяване право на строеж и сервитутни права върху
недвижим имот от 29.06.2017г., вписан в СВ на 30.08.2017г. Община Девня е
учредила в полза на „4Б Солар“ ЕООД право на строеж и сервитутни права за
срок от 50 години върху четири поземлени имота, общинска собственост с
идентификатори 20482.34.5, 20482.33.46, 20482.27.63 и 20482.194.2 за
изграждане на централа за производство на електрическа енергия от
фотоволтаични съоръжени с мощност до 180 MWA от „4Б Солар“ ЕООД при
цена на правото на строеж в размер на 110 000лв. Не е спорно плащането на
10 % от договорената цена в деня на сключване на договора.
В чл.10 и чл.11 от договора страните са уговорили сроковете в които
следва да бъде изградена фотоволтаичната централа. С анекс към договора от
26.06.2018г. сроковете са изменени и релевантните към настоящия процес са
както следва: задължението на преобретателя да проектира и одобри
необходимите книжа е в срок до две години от сключване на договора, или до
26.09.2019г., а първият етап – изграждане на присъединителна подстанция
110кV/20kV и изграждане на до 5 MW мощност е със срощ на въвеждане в
експлоатация със срок м.декември 2019г.
Не е спорно че към датата на завеждане на исковата молба –
24.09.2019г. няма изготвени и одобрени строителни книжа и започнало
строителство на фотоволтаичната инсталация. Спорно по делото е налице ли е
виновно неизпълнение на задълженията на преобретателя или забавата му се
6
дължи на забава на кредитора Община Девня.
Правото на строеж по процесния договор е учредено върху земеделска
земя – пасище, общинска собственост. За да може да бъде изградено
съоръжението следва да бъде променено предназначението на земеделската
земя и изготвен подробен устройствен план. Съобразно чл.2 ал.1 и чл.9 и чл.2
ал.1 от договора задължение за изработването на ПУП и промяна на
предназначението за земята е на преобретателя, който следва да го извърши за
своя сметка.
Не е спорно предприемането на действия от страна на Община Девня за
прекратяване на сключения между страните договор. С решение № 479 на
Общински съвет Девня на извънредно заседание на 20.07.2018г. е взето
решение за прекратяване на учреденото с договора от 29.08.2017г. право на
строеж и е възложено на заместник кмета на общината да прекрати сключения
с „4Б Солар“ ЕООД договор. Това решение е отменено от ОбС № 524 от
31.10.2018г.
Не е спорно, че причината за взетите решения е съмнението за
конфликт на интереси между кмета на общината и дружеството преобретател
след промяна на собствеността с вписване от 05.04.2018г. Не е спорно, че
КПКОНПИ е постановила решение от 19.09.2018г., с което не е установила
конфликт на интереси по отношение на кмета на общината Ш. във връзка с
подписания на 29.08.2017г. договор.
Така взетите решения на Общинския съвет, съставът на въззивния съд
намира като действия на кредитора, осуетяващи изпълнението на
задълженията на преобретателя по договора. При наличие на частен интерес,
лицето, заемащо висша публична длъжност следва незабавно след възникване
или след узнаване на данните за наличие на частен интерес да си направи
самоотвод от изпълнението на конкретно правомощие съобразно нормите на
глава осма раздел III от ЗПКОНПИ. Възможност за едностранно прекратяване
на сключен договор при съмнения за конфликт на интереси не е предвидена
нито в ЗПКОНПИ, нито в сключения между страните договор.
Именно в рамките на този период /20.07.2018г. – 31.10.2018г./ се
установява влизане в сила на решения №№ 460, 461, 462 и 463 от заседание на
ОбС от 13.06.2018г. за одобряване на ПУП-ПЗ за четирите имота, предмет на
процесния договор. Решенията са публикувани в ДВ бр.53 от 26.06.2018г.
7
След изтичане на тридесетдневния срок за обжалването им въпреки влизането
им в сила удостоверение от Община Девня за влизането им в сила и липсата
на жалби е издадено от общинската администрация едва на 18.10.2018г., като
за забавата в този период вината е на общината.
Неоснователни са възраженията на общината, че нарушения на
задължения на преобретателя за уведомяване на общината за вписани
промени по партидата на търговското дружество. Сключеният между
страните договор не предвижда задължение на страните да уведомяват
насрещната страна за настъпили промени във вписани в търговския регистър
обстоятелства. Нормата на чл.18 от договора касае единствено изпращането
на съобщения между страните. При преобразуване чрез промяна в
правноорганизационната форма съобразно чл.264 ал.1 от ТЗ новоучреденото
дружество става правоприемник на преобразуващото се дружество, което се
прекратява без ликвидация. Поради което и след вписване на
преобразуването „4Б Солар“ ЕАД е страна по сключения с общината договор.
Неоснователно е и възражението, че Общинският съвет не е страна по
сключения между страните договор. Общинският съвет е орган на местното
самоуправление и действа в рамките на своите правоомощия съобразно
ЗМСМА за взимане на решения за придобиване, управление и разпореждане с
общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на
общината.
На следващо място съставът на въззивния съд констатира съществена
забава на Община Девня във връзка с липсата на изготвена Тарифа за таксите,
които се заплащат при промяна на предназначението на земеделски земи от
Общинския поземлен фонд на Община Девня за неземеделски нужди.
Установено е по делото че Комисията за земеделски имоти към
Министерство на земеделието, храните и горите с решение № КЗЗ-10 от
28.05.2019г. е взела решение за промяна на предназначението на поземлените
имоти, върху които е учредено право на строеж с процесния договор, за
изграждането на обект фотоволтаична електроцентрала. На основание чл.24
ал.5 от ЗОЗЗ решението за промяна на предназначението на земеделската земя
влиза в сила след заплащане на такса по чл.30 ал.1 или 2, освен в случаите по
чл.30 ал.3 и 4, какъвто настоящият не е. Съобразно чл.30 ал.2 от ЗОЗЗ при
промяна на предназначението на земеделска земя от общинския поземлен
8
фонд се заплаща местна такса, определена от общинския съвет. На основание
чл.24 ал.5 т.1 от ЗОЗЗ решението за промяна на предназначението на
земеделската земя губи правно действие, когато в тримесечен срок от
съобщаването по реда на чл. 24а не е заплатена таксата по чл.30.
Не е спорно, че както към момента на съобщаване на решението, така и
към момента на предявяване на иска няма приета от ОбС – Девня тарифа за
дължими местни такси при промяна на предназначението на земеделска земя
от общинския поземлен фонд, изискуема по закон. Неплащането на такса в
определения срок е скрепено със санкция – загубване на правното действие на
решението за промяна на предназначението на земеделската земя. Поради
което и въззивният съд намира, че от страна на Общината е създадена пречка
за промяна на предназначението на земеделската земя. Фактът че след
сезиране от преобретателя от ОбС е приета Тарифа и същата е отменена по
административен ред по жалба на въззиваемото дружество, не освобождава
Общината от отговорността и към дружеството преобретател. Поради което и
това констатирано от въззивния съд обстоятелство, въззивният съд
квалифицира като забава на кредитора.
На трето място, установено е по делото, че искането за промяна на
предназначението на земеделската земя за неземеделски нужди до МЗХГ за
изграждане на фотоволтаична електроцентрала е подадено от въззиваемото
дружество на 22.10.2018г., след издаването на удостоверението от общината
за влязъл в сила ПУП. Решението на КЗЗ към министерството на земеделието,
храните и горите е от 28.05.2019г. Съобразно чл.24 ал.2 от ЗОЗЗ комисията
следва да постанови решението за промяна на предназначението на
земеделските земи в тридесет дневен срок от предложението. С оглед на
изложеното е налице забава в произнасянето на комисията с почти шест
месеца. Тази забава не е по вина на преобретателя и той не може да носи
отговорност за неизпълнението в срок на задължението си по договора с
Общината.
На основание чл.87 ал.1 от ЗЗД кредиторът може да развали договора
след даване на подходящ срок за изпълнение когато длъжникът не изпълни
задължението си поради причина, за която отговоря. Предпоставките за
упражняване на потестативното право на кредитора да развали договора са
три: неизпълнение на задължение, неизпълнението трябва да е виновно и
9
кредиторът трябва да бъде изправен. В настоящия случай е установено
неизпълнение на договорните задължения на преобретателя. Но от събраните
по делото доказателства не се установява по безспорен начин неговата вина,
предвид констатираните от съда действия на кредитора и на трето лице,
довели до забава. Не е установено и че кредиторът е изправна страна.
Напротив, установената по делото липса на изискуема по закон Тарифа за
местни такси при промяна на предназначението на земеделска земя от
общинския поземлен фонд и съществуващата нормативна уредба в ЗОЗЗ,
прави промяната на предназначението на земеделската земя невъзможно, а от
там невъзможно и изпълнението на договорните задължения на
преобретателя.
С оглед на така изложеното, съставът на въззивния съд намира,
предявеният иск за разваляне по реда на чл.87 ал.3 от ЗЗД на сключен между
страните договор за учредяване на право на строеж за неоснователен и следва
да бъде отхвърлен. Предвид на така изложеното, обжалваното
първоинстнационно решение следва да бъде потвърдено.
По частната жалба:
По молба на ищеца по чл.248 от ГПК, съдържаща се във въззивната
жалба с искане за намаляване на присъдения размер на адвокатско
възнаграждение до минималния му размер съобразно Наредба № 1 за
минималните размери на адвокатските възнаграждения,
първоинстанционният е постановил обжалваното определение № 260783 от
26.07.2021г., с което е молбата е оставена без уважение.
На основание чл.78 ал.3 от ГПК и направеното искане с
първоинстанционното решение са присъдени в полза на ответното дружество
разноски в размер на сумата 6 800лв., от които 6 000лв. – адвокатско
възнаграждение. Към списъка за разноски са представени доказателства за
платено адвокатско възнаграждение в полза на пълномощника на „4Б Солар“
ЕАД в размер на сумата 6 000лв., с ДДС. Своевременно от ищеца е направено
искане по чл.78 ал.5 от ГПК за намаляване на адвокатското възнаграждение
като прекомерно с действителната правна и фактическа сложност на делото.
Минималният размер на адвокатското възнаграждение съобразно чл.7
ал.2 т.5 и § 2а от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения е в размер на сумата 4 244.40лв. с ДДС.
10
Договореният и заплатен размер на адвокатското възнаграждение 6 000лв. с
ДДС. С оглед фактическата и правна сложност на производството по делото в
първа инстанция въззивният съд намира, че договореният размер не е
прекомерен, поради което и искането за намаляването на размера на следва да
бъде уважено. Предвид на това и обжалването определение по реда на чл.248
от ГПК следва да бъде потвърдено.
На основание чл.78 ал.3 от ГПК и направеното искане в полза на
въззиваемото дружество следва да бъдат присъдени направените пред
въззивна инстанция разноски в размер на сумата 3 000лв., представляваща
адвокатско възнаграждение.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260107 от 21.05.2021г. по търг.дело №
1576/19г. по описа на Варненски ОС.
ПОТВЪРЖДАВА определение № 260783 от 26.07.2021г. по търг.дело –
1576/19г. по описа на Варненски ОС.
ОСЪЖДА Община Девня, с адрес гр.Девня, бул.“Съединение“ № 78, да
заплати на „4Б Солар“ ЕАД със седалище гр.Варна, ЕИК *********, сумата
3 000лв. /три хиляди лева/, представляваща направени пред въззивна
инстанция разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при
условията на чл.280 ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му
на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
11