Р
Е Ш Е
Н И Е
№
гр.Русе, 06.03.2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Русе, I-ви състав, в открито заседание на шести февруари през две хиляди и двадесета година,
в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на
секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 6 по описа за 2020 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Русе,
представлявана от кмета П.П.М., против решение № РД-02-14-1210/26.11.2019 г. на
директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и
ръководител на Националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния-България
2014-2020 г., с което, на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за нередност по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. т.12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя е определена финансова корекция в
размер на 965,29 лева без ДДС (1158,35 лева с ДДС), представляваща 5 % от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (19305,80 лева без ДДС), за дейност 2
по договор № СОО-34/28.09.2018 г., сключен между Община Русе, като възложител,
от една страна, и фондация „Общество на познанието“, като изпълнител, от друга,
на стойност 19700 лева без ДДС (23640 лева с ДДС). В жалбата и представената
писмена защита са изложени подробни оплаквания за незаконосъобразност на
посочения административен акт поради допуснати съществени нарушения на изискванията
за форма и неправилно приложение на материалния закон. Сочи, че Националният
орган (НО) неправилно е приел, че Община Русе е допусната нарушение на чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и на чл.102, § 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012
на Европейския парламент и на Съвета, считайки, че предметът на поръчката е
недостатъчно определен. Поддържа, че органът не е спазил изискването по чл.59,
ал.2, т.8 от АПК за посочване в оспореното решение на датата на неговото
издаване, която дата съставлявала съществен негов реквизит. Моли съда да
постанови решение, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира
направените деловодни разноски.
Ответникът по
жалбата - директорът на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в
МРРБ и ръководител на Националния орган на Програма Интеррег V-А
Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, е депозирал
писмен отговор и писмена защита, в които изразява мотивирано становище за
неоснователност на жалбата. Моли съда да постанови решение, с което тя да бъде
отхвърлена. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и
извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт, приема за установено следното:
Жалбата е
подадена в срок, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ на обжалване
акт, при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по
същество, тя е неоснователна.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Според § 5,
т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, законът се
прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, каквато е именно и Програма Интеррег V-А Румъния-България
2014-2020 г., включително като органите за управление при извършване на
финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните
стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл.70,
ал.2 от същия. Този подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (по-нататък наричана Наредбата за посочване на нередности), в § 1, т.2
от ДР на която е посочено, че тя се прилага и по отношение на програмите за
европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за
периода 2014 – 2020, включително Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България. Разпоредбата на чл.6 от ЗУСЕСИФ от своя страна предвижда,
че управлението на средствата от ЕСИФ, предоставени по програми за европейско
териториално сътрудничество, се осъществява съгласно приложимите за тях право
на Европейския съюз и международни договори, ратифицирани, обнародвани и влезли
в сила за Република България. Такъв международен договор, който се явява
специален спрямо ЗУСЕСИФ, е и Меморандума за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България" (ратифициран със
закон, ДВ, бр.16 от 2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.).
Според § 2, т.2.1, част „Национален орган“,
от Меморандума за изпълнение, б.“ж“ и б.“к“, функциите и отговорностите
на Националния орган (НО) включват осигуряване съответствието на обществените
поръчки с българското национално законодателство чрез системата за първо ниво
на контрол и предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. В § 2, т.2.3 „Приложими разпоредби в случаи на
трудности при изпълнението“, т.1 от б.“А“ „Финансови корекции“, териториалната
компетентност на УО (Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на
Румъния), съответно НО (Министерството на регионалното развитие и
благоустройството), е определена като е предвидено, че всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени
на нейна територия като страната членка налага финансови корекции във връзка с
отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. На
основание чл.2, т.2 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по-долу Наредба за
администриране на нередности), ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за
процедурите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл.29, ал.1, т.4 от
Устройствения правилник на МРРБ (ДВ, бр.68 от 22 Август 2017 г.), дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). С т.I, 1, б.“б“ от заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, издадена на основание чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, на
Десислава Георгиева – директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ, е възложено да ръководи и организира дейността на
националния орган по Програмата Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. С оглед делегирането на правомощия в
пълен обем, съдът намира, че те включват както правомощия в производството по
администриране на нередности, така и такива по налагане на финансови корекции.
Противно на поддържаното от жалбоподателя, оспореният акт е издаден в
писмена форма и съдържа всички изискуеми реквизити. В него са изложени подробни
мотиви, които, в съответствие с чл.59, ал.2, т.4 от АПК, съдържат както
фактическите, така и правните основания за неговото издаване. Не е налице
допуснато нарушение на чл.59, ал.2, т.8 от АПК. Според тази разпоредба, когато
административният акт се издава в писмена форма, както в случая, той съдържа и
дата на неговото издаване. Според жалбоподателя изпратеният му препис от
решение за определяне на финансова корекция не съдържал нито дата на издаване,
нито регистрационен индекс, а в преписа от акта по изпратената в съда преписка,
неговите номер и дата били добавени чрез ръкописен запис. В съдебно заседание процесуалният
представител на ответника по жалбата е пояснил, че документацията по проектите
се обменя електронно чрез ИСУН (Информационната система за управление и наблюдение
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове), като при качване
на документ в същата датата на посоченото действие се регистрира и именно тя е
релевантна за процесуалните срокове за подаване на жалби, възражения и
извършване на други действия във връзка с реализиране правото на защита на
кандидата. В писмените си защити и двете страни цитират практика на ВАС в
подкрепа на изразените становища.
Както сочи
процесуалният представител в писмената си защита, датата на издаване на административния
акт има определящо значение за момента, от който волеизявлението на
административния орган поражда целените правни последици и към който следва да
се извърши преценката на релевантните обстоятелства, съставляващи фактическите
основания за издаването му и на приложимите правни норми.
Видно от
изричното отбелязване в справката за връчване (л.10 от преписката), въпреки
съществуващата възможност за това по чл.22, ал.2 от ЗУСЕСИФ, връчването на
актовете в административното производство е ставало не чрез ИСУН, а чрез СЕОС (Среда
за електронен обмен на съобщения). Посочената справка удостоверява, че
оспореното решение, чийто номер, дата и предмет, противно на поддържаното от
жалбоподателя, са изрично посочени в нея: решение № РД-02-14-1210/26.11.2019 г.
във връзка с установяване на нередност и налагане на финансова корекция, е
изпратено до последния чрез СЕОС с придружително писмо с изх. № 99-00-3 (5) от
26.11.2019 г. в 16:11:54 часа. Този номер и дата на оспорения акт са посочени,
макар и ръкописно, и в препис, съдържащ се по изпратената на съда преписка.
Следователно, дори и в съдържанието на изпратения на жалбоподателя препис от акта
да не се съдържат неговите номер и дата, то е било възможно те да бъдат узнати
от наличната в СОЕС информация, до която последният има достъп.
На следващо
място, видно и от чл.2, ал.4 от Методическите указания за начина на обмен на
документи чрез СЕОС, утвърдени със заповед на Председателя на ДА „Електронно
управление“ № ДАЕУ-4600/27.06.2018 г. (достъпни на https://e-gov.bg/wps/portal/agency/systems/info-systems/seos),
при връчването чрез СЕОС се прилагат и правилата на Наредбата за обмена на
документи в администрацията. В конкретния случай, предвид създаването на
оспореното решение като електронен документ и подписването му с електронен
подпис, приложение намира Раздел V „Издаване на електронни документи“ от същата
наредба. Според чл.101, ал.1, ал.2 и ал.3 от нея, след окончателното му
изготвяне екземплярът от документа за подписване се регистрира в официалния
документен регистър като генерираният при регистрацията уникален регистров
номер се въвежда във файла със съдържанието му преди подписването, а
подписването става с електронен подпис. Разпоредбата на чл.28, ал.1, т.4 от същата
наредба гласи, че в официалния документен регистър за всеки регистриран
документ се вписва и датата на получаване или подписване на документа, а
уникалният регистров номер и датата на получаване или подписване на документ
формират уникалния регистров идентификатор на документа, издаден при
регистрацията му. От цитираните норми може да се направи извод, че датата на
издаване на оспорения административен акт е именно 26.11.2019 г., когато е
генериран и неговият уникален регистров идентификатор, на която дата документът
е изпратен чрез СЕОС на жалбоподателя.
В административното производство не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Спазени са процедурите по ЗУСЕСИФ и Наредбата за
администриране на нередности. Спазено е изискването по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ
като на жалбоподателя, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи възражения
и приложи доказателства.
С писмо с изх. № 99-00-3-90(2)/16.10.2019 г. на МРРБ (л.23 – л.28 от
преписката) на жалбоподателя е предоставена възможност, в двуседмичен срок от
датата на уведомяване, да изложи коментари, бележки и да представи допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансовата
корекция. Писмото е изпратено чрез СЕОС и е регистрирано под №
04-03-101/16.10.2019 г. в Община Русе. Жалбоподателят се е възползвал от
правото си и е депозирал възражение с вх. № 99-00-3-90(3)/29.10.2019 г. в МРРБ
(л.19-л.22), което, в съответствие с чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, е обсъдено в
мотивите на решението за налагане на финансовата корекция. Нещо повече, на
жалбоподателя е предоставена възможност, от която той също се е възползвал,
като е подал възражение с вх. № 99-00-3-58 (2)/15.04.2019 г. на МРРБ (л.36-л.38
от преписката) срещу констатациите за нередност на още по-ранен етап от административната
процедура – на етап доклад от извършена документална проверка от Звено за първо
ниво на контрол (ПНК), което възражение също е обсъдено в мотивите на оспорения
акт.
Съдът намира, че
при издаването му не са допуснати нарушения на материалния закон. Според
легалната дефиниция на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, „нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В оспорения акт
е посочено, че в случая нередността се изразява в нарушаване на основни
принципи при възлагането на обществени поръчки, а именно на равнопоставеност и
свободна конкуренция, съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.102, § 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския
парламент и на Съвета, което нарушение е определено като основание по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Конкретно нередността е
класифицирана по т.12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности - недостатъчно или неточно определяне на предмета на
поръчката, чието описание в приложението е дадено по следния начин: “Описанието
в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е
недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или
участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието
на лицата и нарушава конкуренцията“. Съдът намира, че фактите по делото изцяло
се субсумират под посочените правни норми, които се явяват правилно приложени.
От събраните
доказателства се установява, че жалбоподателят е партньор по проект ROBG-425
„Добре развита транспортна система в Еврорегион Русе - Гюргево за по-добра
свързаност с TEN-T мрежата", финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020. В рамките на подготвителните дейности по проекта жалбоподателят
е провел процедура по възлагане изпълнението на обществена поръчка чрез
събиране на оферти с обява в три обособени позиции (дейности), с оглед
стойността на поръчката по чл.20, ал.3 от ЗОП. Общата прогнозна стойност на
поръчката възлиза на 46 000,42 лв. без ДДС (55 200,51 лв. с ДДС), като
прогнозната стойност на втората обособена позиция (Дейност 2), във връзка с
изпълнението на проект ROBG-425, е 19 700,00 лв. без ДДС (23 640,00 лв. с ДДС).
За всички позиции е подадена една оферта от участника Фондация „Общество на
познанието", с който впоследствие е сключен договор № С00-34/28.09.2018 г.
на стойност 45 900,00 лв. без ДДС (55 080,00 лв. с ДДС), като стойността на
Дейност 2 е 19 700,00 лв. без ДДС (23 640,00 лв. с ДДС).
Както в обявата
за събиране на оферти, така и в техническата спецификация, част от
документацията по поръчката, е записано, че в изпълнението на дейността по
проект ROBG-425 избраният участник ще трябва да изработи техническите
спецификации и документациите по процедури с предмет, както следва: изготвяне
на технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор (предвижда
се открита процедура по ЗОП); извършване на строително-монтажни работи
(предвижда се открита процедура по ЗОП); осъществяване на строителен надзор (предвижда
се открита процедура по ЗОП); разработване на обща стратегия за подобряване на
транспортните връзки в района Русе - Гюргево (предвижда се процедура „публично
състезание"); изработване и доставка на рекламни материали и билбордове
(предвижда се открита процедура по ЗОП); доставка на хардуер и софтуер за екипа
на проекта (предвижда се открита процедура по ЗОП). В клаузата на чл.5 от
сключения с посочения участник договор № СОО-34/28.09.2018 г. за възлагане на
обществена поръчка за услуги се съдържат и следните условия: „Посочените в техническата спецификация
обществени поръчки като брой и видове процедури са индикативни. В 3-дневен срок
от подписване на договора, възложителят писмено ще уведоми изпълнителя за
точния брой обществени поръчки и вида на процедурите по всеки от проектите“.
Спорът между страните се концентрира по въпроса дали непосочването на количеството
и обемът на услугата, съставляваща обект на поръчката съгласно чл.3, ал.1, т.3
от ЗОП, води до недостатъчното или неточното определяне на нейния предмет.
В тази връзка
Съдът на ЕС вече е имал възможност да посочи, че както принципът на равно
третиране, така и задължението за прозрачност, което следва от него, изискват
предметът на всяка поръчка, както и критериите за възлагането ѝ, да бъдат
ясно определени (вж. в този смисъл решение от 10 декември 2009 г. по дело C‑299/08, т.41 и решение
от 14 октомври 2004 г. по дело C‑340/02, т.34).
Вярно е, че, както
сочи и жалбоподателят, в образеца на обява, съставляващ Приложение № 20 към
чл.187, ал.1 от ЗОП, липсва изрично изискване за посочване на количество и обем
на услугите, за които се обявява поръчката. В т.2 от приложението е посочено,
че обявата трябва да съдържа обект, предмет и кратко описание на поръчката.
Вярно е също, че понятията „предмет“ и „обем“ на поръчката не са дефинирани в
ДР на ЗОП. Първото от тях може да се изведе въз основа на определението за
технически спецификации по т.54 от ДР на ЗОП, което, в частта си по б.“б“ досежно
обществените поръчки за предоставяне на услуги, предвижда, че в тях се определят
изискваните характеристики на услугата,
спрямо примерно изброените в нормата критерии. Обстоятелството, че обемът и
количеството на дейностите по възложената обществена поръчка съставляват нейни
същностни характеристики, при включване от страна на възложителя на неясни
условия за които би могло да се стигне до необоснованото ограничаване на
участието на евентуални кандидати в процедурата, се потвърждава и от текста на
чл.2, ал.2 от ЗОП, където, наред с предмета, стойността и сложността, са
посочени и количеството и обема на обществената поръчка.
Така, докато
предметът на поръчката показва каква, в качествено отношение, услуга следва да
предоставят участниците в процедурата, то нейният обем и количество показват в
какъв обхват, респ. колко пъти следва да бъде предоставяна тази услуга.
Очевидно е, че двете категории са взаимосвързани като непосочването на обема и
количеството услуги, които ще следва да се предоставят от кандидатите, засяга и
самия предмет на обществената поръчка като го прави недостатъчно определен.
Както сочи и ответникът по жалбата, доказателство за необходимостта от
предварителното определяне на обема и количеството на услугите, предмет на
обществената поръчка, е и клаузата на чл.5 от сключения договор за №
СОО-34/28.09.2018 г. за възлагане на обществена поръчка за услуги, чието
наличие, в цитираната по-горе част, не се обяснява убедително по предложените
от жалбоподателя съображения.
Неоснователно е
и възражението на жалбоподателя, че констатираното нарушение не може да се
квалифицира като такова по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, която норма е посочена
в оспорения акт. В представеното по преписката на английски език Приложение към
Рeшение на Комисията от 14 май 2019 година за установяване на насоките за
определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо
финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за
възлагане на обществени поръчки (Брюксел, 14.5.2019 г. С(2019) 3452 final) (на
разположение на български език на https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/GL_corrections_pp_irregularities_annex_BG.pdf),
за нередността по т.12 „Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката“,
като приложимо право е посочена нормата на чл.18, § 1 от Директива 2014/24/EС,
която предвижда, че възлагащите органи третират икономическите оператори при
условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен
и пропорционален начин, която норма именно съответства на националната такава
по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, регламентираща принципите на равнопоставеност
и свободна конкуренция при обществените поръчки.
Следователно правилно административният орган е квалифицирал нередността като
такава по т.12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, която точка визира именно случаите на недостатъчно или
неточно определяне на предмета на поръчката. Предвид спецификата на
разглежданото нарушение, което води до създаване на неяснота у потенциалните
участници относно обема и количеството на услугите, които следва да предоставят
по поръчката, не е възможно да бъде предварително определено количественото
изражение на отрицателните му финансови последици. Създаването на подобна
неяснота относно обема и количеството на предоставяните услуги, предмет на
поръчката, би могло да доведе до въздържане от участие на евентуални кандидати,
което от своя страна да има за свой резултат намаляване броя на участниците,
ограничаване на конкуренцията и редуциране на възможността за възложителя да
избере икономически най-изгодната оферта измежду по-широк кръг участници. По
тази причина и съгласно чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на
финансовата корекция правилно е приложен процентният показател по т.12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности спрямо засегнатите от нарушението разходи, който за поръчки по чл.20,
ал.3 от ЗОП е в размер на 5 %, като конкретният размер на финансовата корекция
също е правилно изчислен.
По изложените
съображения съдът счита, че оспореният административен акт е законосъобразен, а
подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава тя следва да бъде
отхвърлена.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143,
ал.3 от АПК, чл.78, ал.8 от ГПК вр.чл.144 от АПК и чл.25, ал.1 от Наредба за
заплащането на правната помощ, в полза на ответника по жалбата следва да бъде
присъдено юрисконсултско възнаграждение, което съдът, предвид ниския материален
интерес и липсата на правна и фактическа сложност на делото, както и с оглед приключването
му само в едно съдебно заседание, определя в размер на 100 лева.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Русе, представлявана от кмета П.П.М., против решение № РД-02-14-1210/26.11.2019 г. на директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на
Националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020 г., с
което, на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ вр. т.12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 965, 29
лева без ДДС (1158,35 лева с ДДС), представляваща 5 % от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ (19305,80 лева без ДДС) за дейност 2 по договор №
СОО-34/28.09.2018 г., сключен между Община Русе, като възложител, от една
страна, и фондация „Общество на познанието“, като изпълнител, от друга, на
стойност 19700 лева без ДДС (23640 лева с ДДС).
ОСЪЖДА Община Русе,
представлявана от кмета П.П.М., да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, сумата от 100
лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: