Р Е Ш Е Н И Е
№ 59
гр. Велико Търново, 28.02.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести състав, в открито заседание на десети
февруари през две хиляди и двадесета година,
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
РОСЕН БУЮКЛИЕВ
при
участието на секретаря С.М., като разгледа докладваното от председателя адм.
дело №610 по описа на Административния съд за 2019 година и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 95, ал.1 от ДОПК.
Жалбоподателят „Олмос Груп“ ЕООД със седалище и адрес на
управление в гр.Велико Търново, ***оспорва законосъобразността на решение за
отказ за издаване на удостоверение за приложимо законодателство №40088312210 от
21.8.2019 г., издадено от главен инспектор по приходите при Териториална
дирекция на НАП – Велико Търново, потвърден с решение по жалба срещу отказ за
издаване на документ №194/25.09.2019 г. на директора на Териториалната дирекция
на Националната агенция за приходите във Велико Търново.
С аргументи, посочени в самата жалба и поддържани в
представената по делото писмена защита, жалбоподателят иска отмяната на
посоченият отказ за издаване на удостоверение за приложимо законодателство. Претендира
разноски, като оспорва претендираните от другата страна разноски.
Видно от оплакванията в жалбата, доразвити в писмената
защита, жалбоподателят поддържа, че съвсем необосновано ответникът аргументира
липса на доказателства, установяващи обстоятелството, че съществената дейност
на дружеството се осъществява на територията на държавата, от чиито компетентни
органи е поискано да бъде издадено удостоверение за приложимо законодателство.
Според него за установяването на това обстоятелство следва да се вземат предвид
различни фактори, като например мястото на установяването на седалището на
дружеството, броят на административните му служители и наличието само на
административен персонал, установен в изпращащата държава, мястото на наемането
на командирования работник, мястото, където са сключени преобладаващия брой договори
на изпращащото предприятие с клиентите и работниците му, приложимото към тях
законодателство, броят на договорите с местоизпълнение на територията на
изпращащата държава членка, оборотът в изпращащата държава и в приемащите
държави и прочие. Според него няма
мотиви, които да установяват, че органа по приходите е установил и приложил
правилно тези фактори, приемайки, че съществената дейност на предприятието не
се осъществява на територията на България.
Ответникът по делото, директорът на ТД на НАП – Велико
Търново, чрез представителя си отрича основателността на жалбата. В
представената писмена защита по делото се поддържа, че Основният Регламент
/Регламент /ЕО/ №883/2004 на ЕП и на Съвета от 29.4.2004 г. за координация на
системите за социална сигурност/ и Регламента за прилагане /Регламент /ЕО/
№987/2009 на ЕП и на Съвета от16.9.2009 г. за установяване процедурата по
прилагане на Регламент /ЕО/ №883/2004 принципно изискват прилагането на
законодателството само на една държава членка – тази, в която съответното лице
осъществява дейност като заето или самостоятелно заето лице. Поддържа, че
изключение от общото правило, при което се прилага законодателството на
изпращащата държава членка, е строго ограничено, като то е регламентирано в разпоредбата
на чл.12, §1 от Основния регламент. От друга страна, според ответника в
разпоредбата на чл.14, §1 от Регламента за прилагане лицето по 12, §1 от
Основния регламент е лице, наето с цел да се командирова в друга държава –
членка, при условие, че непосредствено преди да започне работа, спрямо
съответното лице вече се е прилагало законодателството на държава членка, в
която е установен неговия работодател. Според нормата на чл.14, §2 от
Регламента за прилагане, за целите на чл.12, §1 от Основния регламент изразът
„който обичайно осъществява дейността си в нея“ касае работодател, който
обичайно извършва значителни по обхват дейности, различни от чисто вътрешни
управленски дейности, на територията на държавата членка, в която е установен,
като се вземат под внимание всички критерии, характерни за дейностите,
извършване от въпросното предприятие. Приложимите критерии следва да отговарят
на специфичните характеристики на всеки работодател и на действителния характер
на извършваните дейности. Поддържа се и, че допълнителното тълкуване на чл.12
от Основния Регламент, дадено с решение №А2 от 2009 г. на Административната
комисия се сочи, че за прилагането на чл.12, §1 от Основния регламент са налице
две решителни условия, първото от които е наличието на пряка връзка между работодателя
и работника, който той наема на работа, а второто – наличие на връзка между
работодателя и държавата – членка, в която той е установен и в която обикновено
той извършва значителна дейност. Аргументира и, че основният спорен въпрос по
делото е всъщност наличието на връзка между оспорващото дружество и
държавата-членка, в която то е установено /България/, като жалбоподателят не
извършва значителна дейност на българска територия. Независимо от седалището и
управлението на дружеството, както и обстоятелството, че
тук са сключени договорите с командированите работници, задълбоченият анализ на
събраните по делото доказателства сочи, че реализираният за последните 12
месеца оборот от дружеството на територията на България е едва 7,02%, тъй като
съотношението на реализираният оборот в друга държава – членка с този, реализиран тук сочи на оборот от
26 900 лв. в България и оборот от 356 196, 03 лв. извън България. Сочи
се, че твърденията на жалбоподателя за дейност в България преди месец юни на
2019 г. не кореспондират с доказателствата и конкретни данни, които да ги
потвърждават. Всъщност се поддържа, че документите са създадени с цел да се
използват в конкретното производство. Сочи се конкретен пример в това
отношение, който показва манипулирани доказателства досежно седалището на
търговеца. Самото дружество при искането си за регистрация по ЗДДС заявява, че
няма облагаем оборот за последните 12 месеца преди текущия, което се
потвърждава и от изслушаната по делото експертиза. Всъщност, предвид на приложените
по административната преписка декларации, обр.1 и 6, за лицата, твърдени като
наети по граждански договор , то обоснован е извода, че те са представени едва
през август на 2019 г., а не съгласно законовото изискване - до 25 то число на
месеца, следващ месеца за деклариране, като това е станало по повод на
отправено му с оглед проверката искане. С тези аргументи се навежда, че
значителната дейност на дружеството е извън България и не е налице условието,
поставено и от Общия регламент и от Регламента за прилагане, като разпоредбите
им – като изключение от правилото – следва да се тълкуват стриктно и
ограничително. Поддържа се и направеното искане за присъждане на разноски, като
се аргументира на тази плоскост, че е приложима разпоредбата на чл.161, ал.1,
изречение второ и трето от ДОПК, която норма е специална по отношение на
разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК.
Жалбата е допустима, като подадена в срок и от
легитимирана страна.
В това отношение следва да се посочи, че Решение по
жалба срещу отказ за издаване на документна ответника е връчено на 27.09.2019
г., като жалбата е подадена чрез ответника до съда на 4.10.2019 г., при което
преклузивният срок по чл.95, ал.1 от ДОПК е спазен. От друга страна решението
засяга законни интереси на жалбоподателя, при което за него е налице интерес да
оспори потвърдения по административен ред отказ за издаване на исканото
удостоверение. Адресат на отказа е дружеството и нему принадлежи легитимацията
да го оспори пред съда.
Съдът, след като прецени приложените към административната
преписка доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, както и становищата на
страните, приема за установено следното:
На 01.06.2019 г. настоящият жалбоподател сключва с
дружеството „Temra“, установено в Хамбург, Германия договор за услуга.
Според предмета му, жалбоподателят е длъжен да реализира за конкретно обособен
обект пакетиране на стоки и продукти, като за този предмет се съставят
двустранни описи на дейностите и ценова листа за всяка от тях. Посочено е
изрично, че командированите работници са под управлението на изпълнителя, който
им заплаща трудовите възнаграждения в България с оглед на съответните сключени
трудови правоотношения. Посочено е, че всеки служител съхранява в себе си
формуляр Е 101 /по отменения Регламент/ и го предоставя на контролните органи
по мястото на командироване. Договорено е предоставянето на служителите на
изпълнителя извлечение от действащото в приемащата държава – членка
законодателство, касаещо наемането на работа на чужди граждани, както и друга
информация. Декларирано е от немският оператор, че не изисква трудов стаж или
степен на образование за командированите служители, като такива не се изискват
и в приемащата държава. Посочено е, че във всеки индивидуален трудов договор и
заповед за командироване жалбоподателят като изпълнител ще уреди условията по
работното време, почивките, отпуските, трудовото възнаграждение, здравното
осигуряване, обезщетения при трудова злополука, временна и трайна
неработоспособност, смърт и прочие. Констатира се обаче, че в тежест на немското
дружество е да сключи застраховки, покриващи определени социални рискове –
заболяване, хоспитализация, загуба на работоспобност по отношение на
командированите работници.
От представеното в хода на административната проверка
обяснение на управителя на жалбоподателя се установява, че дружеството е
сключило пет граждански договора за януари – март 2019 г. , основната дейност е
пакетаж, сортиране, почистване и прочие, започва сериозна дейност през януари
на 2019 г., няма административен персонал, от 5.6.2019 г. се обслужва от СПК
АГК ЕООД счетоводно. Сочи се, че на територията на страната работят 17 лица,
осем от които са в Костенец, 2 лица и още три изпратени наскоро са в София,
реализираният приход в страната от началото на годината до края на месец юни е
от 94 079, 28 лв. Посочен е оборот за първото шестмесечие на текущата
година, като е посочено, че реализираният приход от услуги в Германия е от
128 426, 60 лв.
Тези документи са част от представените в резултат на
искане №ПО-04000419062147-049-001/01.08.2019 г. на администрацията
доказателства.
Всъщност това искане касае събирането на доказателства с
оглед подаването на искане за издаване на удостоверение А1 за приложимо
осигурително законодателство по отношение на наетото от дружеството по трудово
правоотношение лице Фатма Себайдинова
Тефикова.
Видно от самото искане, касае са за изпращането на това
лице в предприятие със седалище в Германия, като наетото лице е постъпило на
работа на 6.6.2019 г., то е задължително осигурено съгласно българското законодателство,
с него ще се запазят трудовите правоотношения през периода на командироване, командированото
лице ще извършва пакетиране на стоки и готова продукция, то ще се постави на
разположение на другото предприятие в държавата членка, която е командировано,
срокът на командироването е от 10.06.2019 г. до 09.06.2021 г., наетите от
дружеството лица, които престират работната си сила на територията на България
е 27, процентното съотношение на оборота, реализиран на територията на България
е 100%, лицето няма да получава възнаграждението си от предприятие или лице,
седалището на което е в приемащата държава членка, лицето, което се командирова
пребивава на територията на България. Заявлението е подписано от дружеството и
заетото лице. Към него – както се установява от преписката – е приложено
единствено допълнително споразумение към трудов договор №14/7.06-2019 г., което
е от датата на трудовия договор, според който мястото на работа е в Германия,
Хамбург, като договорът е срочен и за определената работа, уговорена от
жалбоподателя с немския оператор. Уговорено е почасово възнаграждение, както и
отчисленията за ДОД и ЗОВ. Посочено е, че продължителността на работното време
се определя от нормите на германското законодателство. Уговорена е неустойка от
страна на работника при неявяване на работа без уважителни причини /?/,
уговорена е имуществената му отговорност, както и задължението да открие
банкова сметка. ***, че за неработоспособност поради заболяване, обезщетението
се изплаща от работодателя съгласно осигурителното законодателство на България.
Приложена е декларация за съгласието на лицето да бъде командировано.
Служебно, в хода на проверката по повод на заявлението,
администрацията е събрала АРДДС от 5.06.2019 г., от мотивите на който се установява,
че самото дружество декларира, че, на първо място е в процес на преговори с
немско дружество за командирован на служители за пакетаж на стоки, и, на второ
място, за последните 12 месеца преди текущия /т.е. преди юни 2019 г./
дружеството не реализира оборот, няма фискални устройства, не е издало фактури,
няма сторно касови бонове. Декларирано е, че дружеството не е осъществявало
оперативна дейност от момента на регистрацията си до 30.04.2019 г. Служебно е
установено, че броят на наетите от дружеството лица към 20.08.2019 г. е 49,
като един от тези договори /за лице, за
което също е поискано удостоверение за приложима законодателство/ е прекратен.
35 от тези лица полагат труда си в България и 14 полагат труд в Германия.
До дружеството е отправено искане за представяне на
документи и писмени обяснения от 01.08.2019 г., като в този случай е
представено посоченото по – горе обяснение, сочещо коментираните вече обороти,
твърдени като реализирани. Посочено е и какви обороти са декларирани по СД по
ЗДДС за м.6 и м.7 на текущата година.
Отправено е второ искане до дружеството от 7.8.2019 г., по
което са изпратени фактури за услуги към дружеството „Кацаров -948“ ЕООД –
Костенец /нерегистрирано по ЗДДС/, които са общо пет, като те са придружени с
касови бонове и протоколи. Представени са и четири фактури към оператора
„Голдън Стайл“ ЕООД, неотразени в СД на този оператор, касова бележка от кочан
по две от фактурите. Представени са и граждански договори за лица, чрез които
дружеството твърди да е извършвало оборота по предоставените от него услуги до
края на март.2019 г. Най – сетне, представени са два договора за предоставяне
на услуги на територията на България, сключени с „Пелетерм“ и с „Голден Стайл“, като е констатирано, че
по първия не са отчетени приходи от дружеството заявител.
При тези доказателства органа по приходите е приел, че
липсват достатъчно доказателства, които да водят до заключението, че
дружеството осъществява значителна дейност на територията на страната. Прието
е, че извършването на част от дейността на територията на страната и то за
кратък период от време не означава, че това е равнозначно на съществена
дейност. При това е прието, че един от критериите за приложимо законодателство
– осъществяването на съществена дейност на територията на която изпращащото
предприятие е установено – не е изпълнено. Издаден е процесния понастоящем
отказ, обжалван пред ответника.
В потвърдителното решене на ответника е отбелязано, че не
е налице извършването на съществена дейност от страна на предприятието на
територията на изпращащата държава -
членка, а именно България. По – специално ответникът излага аргументи, че
голяма част от доказателствата, приложени от молителя в хода на извършената по повод на заявлението
проверка са новосъздадени, тъй като противоречат на други служебно установени
обстоятелства и доказателства за тях. Констатирано е, че все пак изискването
повечето от наетите лица да извършват дейност на територията на изпращащата
държава е изпълнено. Въпреки това е прието, че дори и да се кредитира
обясненията на дружеството, както и представените доказателства, то от СД за
м.6 и 7 на текущата година е декларирано получаване на суми, както следва от
128 426, 60 лв. и от 227 769, 43 лв, което са от предоставени в друга
държава членка услуги, при което съотношението от твърдените обороти в България
и от източници на приходи извън България говори за значителен превес на
последните.
В хода на съдебното производство, страните, в подкрепа
на тезите си, представят нови доказателства, като жалбоподателя цели да
установи наличие на съществена дейност на територията, на която е търговската му регистрация, докато
ответника цели установяване на злоупотреба
с предоставени от Общностното право права чрез представяне на доказателства,
които опровергават доказваните от жалбоподателя с нарочно новосъздадени
доказателства обстоятелства като несъстояли се.
Какви са изводите на съда?
На първо място следва да се отбележи, че оспорения отказ
е валиден административен акт, издаден от компетентен по материален и териториален
признаци орган на власт, който може да формира такова властническо изявление.
Не се и твърди, а и съдът констатира, че отказът е формално законосъобразен,
доколкото в самия него, а и в потвърдителното решение на ответника са посочени
какви факти се приемат за установени и какви не, какви доказателства се
кредитират и кои не, респ. какво е приложимото според издателя на отказа право
и как следва то да се тълкува и прилага.
Всъщност, така или иначе, спорно е прилагането на
материално правната общностна разпоредба на чл.12, §1 от Регламент (ЕО) №
883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за
координация на системите за социална сигурност /Основния Регламент/, въвежда
изключение от принципа за стълкновителна уредба, прогласен в чл.11 от този
регламент. В случая релевантна е разпоредбата на чл.11, §3, буква а от този
Регламент, според който съгласно членове 12 – 16 /от него/ спрямо лице, осъществяващо
дейност като наето или като самостоятелно заето лице в една държава-членка се
прилага законодателството на тази държава-членка. Тази стълкновителна уредба
цели точното определяне на приложимата към работника социалноосигурителна
система на само една държава – членка – тази, в която се реализира дейността на
заетото лице. Специалната уредба на чл.12, §1 от Основния Регламент предвижда
сложна хипотеза, според която приложимото законодателство по отношение на
командировано лице е законодателството на държавата – членка, на която е
подчинен работодателя му, ако той обичайно осъществява в тази държава – членка
дейността си, лицето е командировано в другата държава членка именно от този
работодател, това лице не е изпратено,
за да замества друго командировано лице и предвиденото времетраене на
командироването е до 24 месеца.
Според разпоредбата на чл.14, §2 от Регламента за
прилагане за целите на прилагането на член 12, параграф 1 от основния регламент,
изразът „което обичайно осъществява дейността си в нея“ се отнася до работодател,
който обичайно извършва значителни по обхват дейности, различни от чисто вътрешни
управленски дейности, на територията на държавата-членка, в която е установен,
като се вземат под внимание всички критерии, характерни за дейностите,
извършвани от въпросното предприятие. Приложимите критерии трябва да отговарят на специфичните характеристики на
всеки работодател и на действителния характер на извършваните дейности.
Именно върху прилагането на този критерий е концентриран
спора, като жалбоподателят твърди, че критерият обичайно извършвани и
значителни по обхват дейности, извършени на територията на изпращащата държава
– членка, е спазен от него с оглед не само оборота на и други приложими към
случая фактори, които не са съобразени от ответната администрация.
От практиката на СЕС /вж. например решение по дело С-202/97
г. на СЕО, както и решение по дело С - 35/70 Manpower/ се извежда, че само предприятие, което обичайно извършва
значителни дейности в държавата-членка, в която е установено, може да бъде
разрешена ползата от предимството, предоставено от изключението, предвидено в
тази разпоредба /в случая от изключението, предвидено в чл.12, §1 от Регламента
- така т.47 от решение по дело С- 359/16/.
За да се определи дали
предприятие, ангажирано с предоставяне на временен персонал, обичайно извършва
значителни дейности в държавата-членка, в която е установено, компетентната
институция на тази държава трябва да проучи всички критерии, характеризиращи
дейностите, извършвани от това предприятие. Съответно, такива релевантни
критерии включват по-специално /без да е изчерпателно/ мястото, където
предприятието има седалище и администрация, броят на административния персонал,
работещ в държавата-членка, в която е установено, и в другата /приемащата/
държава-членка, мястото, където се назначават командировани работници, и
мястото, където се сключват по-голямата част от договори с клиенти, приложимото
право към трудовите договори, сключени от предприятието с неговите работници,
от една страна, и с неговите клиенти, от друга, и оборотът през подходящо
типичен период във всяка съответна държава-членка. Тези пък критерии не могат
да се прилагат механично, а следва да се адаптират към всеки отделен случай –
т.42 и 43 от решението на СЕС по делото FTS, ECLI:EU:C:2000:75 и цитираната там
практика.
Най – сетне, от контекста на
отговорите на Съда, дадени в решението по дело С-359/16, може да се направи
извод, че изпращащата държава не следва да издава искано удостоверение за
приложимо законодателство, ако от множество обективни обстоятелства се
установява, че издаването му цели измама или злоупотреба с право /аргумент от
т.48 и 49 от решението/. Както е посочено в решението на Съда, неправомерното
действие може да е резултат от невярно представяне на действителното положение
на командирования работник или на предприятието, което го изпраща, или от
бездействие, като укриване на релевантна информация с намерение да се избегнат
условията за прилагането на съответната разпоредба на Регламента.
В настоящият случай съдът
констатира, че на практика основна част от дейността на жалбоподателя по повод
на изпращането на работници в Германия, се вписва в изискването на чл.3, §1,
буква „б“ на Директива 2008/104/ЕО
на Европейския парламент и на Съвета от 19 ноември 2008 г. относно работа чрез
агенции за временна заетост.
Само
по себе си това обстоятелство не означава, че командированият работник
непременно е подчинен на законодателството на държавата – членка, където е
установено предприятието ползвател.
Следва
обаче в тази връзка да се съобразят и адаптират вече изтъкнатите по – горе и
изведени от практиката на СЕС фактори, като се съобразят и правилата на
посочената Директива и преследваната с нея цел.
Предвид
посочената констатация, тежестта на регистрирането на предприятието на
жалбоподателя на територията на България по националния ТЗ няма преобладаваща или
значителна тежест. Няма такава тежест и обстоятелството, че трудовите договори
са сключени по действащия в България КТ, нито такава тежест има установения
брой на работниците, престиращи труд на територията на изпращащата държава
членка, съотнесен с броя на работниците, престиращи труд в предприятие на
територията на приемащата държава - членка.
След
като основната дейност на предприятието е пакетиране на рекламни материали и
посредничество по наемане на работна сила, то съобразимо е от съда каква част
от реализирания от дружеството оборот, относим към пакетиране на рекламни
материали и към дейността му като агенция за временна заетост по смисъла на
Директивата се реализира на територията на изпращащата държава и каква част от
тази дейност се извършва на територията на друга държава членка и то в периода,
през който се установява икономическата активност на изпращащото предприятие.
Съдът
намира, че от събраните както в хода на административното производство, така и
в хода на съдебното дирене доказателства това не се установява.
По
делото не се спори, че жалбоподателят е регистриран като търговец на 24.7.2018
г. по реда на ТЗ чрез вписване в ТР по
реда и при условията на националния ЗТР. Единственият му административен
персонал е законният му представител, който е и управител на дружеството. Всъщност
– доколкото е налице допълнително споразумение към трудов договор – ясно е, че
служителят, за когото е искано удостоверението за приложимо законодателство, е
бил назначен но трудов договор, за сключването и изпълнението на чиито
есенциални елементи е приложимо българското законодателство. С оглед на справката,
налична по преписката, следва да се приеме, че и другите наети от жалбоподателя
лица по трудов договор, касаят сключени по реда и при условията на КТ такива
договори. Посоченият фактор обаче – както се аргументира по-горе – няма
значителна тежест.
Както
се установява, жалбоподателят е подал декларация по чл.38, ал.9, т.2 от ЗСч, с
която е декларирал, че през 2018 г. не е осъществявал дейност, а претенциите
му, че такава е осъществявана през 2019 г. преди сключването на коментирания
договор с немското предприятие, съдът намира за недоказани. Видно е от
преписката, че дружеството е било регистрирано по ЗДДС на основание чл.100,
ал.1 от този закон от 5.6.2019 г., като в хода на проверката по повод на тази
му регистрацията, самото това дружество поддържа и представя доказателства за липса на
търговски оборот /облагаем по ЗДДС оборот/ до април на 2019 г.
Настоящият
състав не кредитира твърденията на жалбоподателя, че да периода м.януари – май
на 2019 г. са извършени доставки на услуги /сделки/ с установени в България
клиенти за дължим на територията на България резултат. Както се посочи
вече,управителят на дружеството непосредствено преди започването на проверката
за доброволна регистрация по ЗДДС е декларирал, че дружеството не осъществява
дейност през релевантния период, което от процесуална гледна точка има правното
значение на признание. Представените впоследствие пред съда фактури, приемо - предавателни
протоколи, и други документи не са с
достоверна дата, като представянето им цели установяване на изгодни за
жалбоподателя обстоятелства, поради което те имат пренебрежима доказателствена
стойност. Посоченото се потвърждава и от заключението на допуснатата от съда
СИЕ, констатираща, че счетоводното обслужване на жалбоподателя и т.н.
контрагенти се осъществява от едно и също дружество. Твърденията на
жалбоподателя, че първоначално воденото счетоводство е водено нередовно, което
обстоятелство е наложило смяната на счетоводителя и презавеждането на
счетоводството се опровергават от факта,че депозитът за експертизата е внесен
именно от Мариана Керчева Стоянова, която е била първоначален счетоводител. Не
могат да се кредитират и представените като доказателства за съществена дейност
граждански договори, тъй като в същите като седалище и адрес на управление на
жалбоподателя се сочи адрес, на който дружеството е вписано значително
по-късно. Справките за изплатените суми по така представените договори също са
подадени по време на процесната проверка, което подкрепя довода на ответната
администрация, че документите са съставени целево – за нуждите на настоящия
процес.
Допълнителен
аргумент за това е, че пред съда към фактурите, издадени на „Кацаров 948“ ЕООД
се представят фискални бонове, но за период, през който дружеството не е имало
регистриран ЕКАФП, а според съдържанието на представения от жалбоподателя ПИНП
тези фактури били платени през м. 11.2019 г. по банков път. Изцяло се споделят
изводите на приходната администрация, че повечето писмени доказателства са за
месеците юни и юли 2019 г., непосредствено преди подаване на молбата за
издаване на удостоверение А1, поради което се формира извод за тяхното
съставяне за целите на производството. В подкрепа на този извод са извършените
насрещни проверки на част от контрагентите, които не са намерени на
декларирания по чл. 8 от ДОПК адрес - ПИНП
за извършена проверка на „Голдън стайл“ ЕООД.
Следователно към момента на
подаването на искането за удостоверение за приложимо законодателство,
жалбоподателят не е бил икономически активен в рамките на една пълна данъчна
или календарна година, при което да са налице сигурни доказателства, че
икономическата му активност е обусловена изцяло или преимуществено от
сключването и изпълнението на сделки, реализирани на територията на България.
Съдът изцяло споделя изложените в писмената защита на ответник жалба
съображения, че от дневниците му за продажби за периода м.06.2019 г. и
м.07.2019 г. оборотът от доставки на територията на страната е 26 900
лева, което е само 7,02% от общия оборот от 356 196,03 лева. Както се
посочи по-горе съдът намира, че реално активния период от страна на
жалбоподателя е свързан пряко със сключения договор с немския контрагент за
предоставяне на работна сила, което се превръща в основен предмет на дейност на
дружеството.
В настоящият случай основният
и решителен фактор /предвид констатираното от съда досежно действителната
икономическа активност на жалбоподателя/, който е съобразим, касае изпълнението
на договора с немското предприятие, видно от който е, че той се реализира
изцяло в приемащата държава – членка.
Прилагане на този критерий
води до извода, че всъщност съществената икономическа дейност на жалбоподателя по
предоставянето на услуги и наемане, респ. предоставяне на персонал, се
осъществява на територията на приемащата държава – членка, в която е установен
контрагента му.
Извън горното, следва да се
посочи, че в случая са налице данни за злоупотреба по повод на предоставяне на
предимства, които жалбоподателя черпи от разпоредби на Общностното право. Всъщност,
създаването и представянето на документи за факти и обстоятелства, които не
показват действителни правоотношения, е с цел прилагане на предимства,
предвидени в Основния Регламент. В този контекст, съдът не следва да се
съобразява с формалната приложимост на българското трудово законодателство към
трудовите договори, сключени от предприятието на жалбоподателя с неговите
служители, които са изпратени да престират работна сила в приемащата държава
членка с оглед опасността от заобикаляне
чрез изкуствени правни конструкции на закрилата за работниците, предоставяна от
посочения Регламент, а и от по-горе посочената Директива. Това налага избиране
на подход, който надлежно отчита действителното положение на съответното лице
на определен трудов пазар и сложността на съвременните трудови отношения.
Разнообразността на възможните частноправни конструкции между ползвател и
доставчик на услуга /независимо дали става въпрос за предоставяне на персонал
или на точно определена услуга/ изисква по-гъвкав подход при анализа. Този
подход налага установяването на мястото на осъществяването на функциите на
работодателя и на трудовите функции на изпратения в друга държава членка от
него работник въз основа на адаптирани към конкретната обстановка
обстоятелства. В това отношение настоящата инстанция констатира, че договора за
услуга, по повод на който са реализирани на практика преобладаващите приходи на
предприятието, изисква ръководните функции спрямо наетите и командировани
работници да се осъществяват от управителя му, което неминуемо изисква
присъствието му на територията на приемащата държава – членка. Нещо повече, предвидено
е при смяната на този оперативно отговорен ръководител, приемащото предприятие да бъде
незабавно уведомено, тъй като в противен случай няма кой да дава разпореждания
относно изпълнението на конкретните трудови функции на изпратените работници.
Най – сетне, няма данни по делото, че някоя от уговорените трудови функции на
командированите работници изобщо ще бъдат изпълнявани във връзка с дейност на
предприятието, която то осъществява на територията на България. Всъщност
създадената с договора за услуга правна конструкция според съда – предвид
констатираните основни дейности на жалбоподателя и приходите от нея за
релеватния съобразим период – прикрива качеството на жалбоподателя на агенция
за временна заетост по смисъла на вече цитираната директива. Само по себе си
това означава, че от една страна чрез него той цели да не попадне в обхвата и
на регулация, като от друга страна цели прилагането на по - благоприятна за
него като осигурител социалноосигурителна система, при положение, че според
преценените от съда обективни данни, всъщност единствената му дейност е
предоставянето на работна сила на установен в друга държава членка оператор и
то за дейности, които на практика не могат да се идентифицират като услуга по
смисъла на българският закон /вж. стълкновителната норма на чл.4,§1, б.“б“ от
Регламента Рим 1 /Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни
задължения във връзка с неясния предмет на договора за услуга/.
При това положение настоящата инстанция намира, че
органът по приходите законосъобразно е отказал издаването на удостоверение за
приложимо законодателство, доколкото не са изпълнени всички кумулативно дадени
предпоставки в чл.12 §1 от Регламент ЕО 833/2008г. и са налице данни за
злоупотреба с права, поради което този отказ следва да се потвърди.
Жалбата е неоснователна.
При този изход на делото в полза на ответник жалба
следва да се присъдят направените от
него разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно
представен списък по чл. 80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК. Неоснователно е
направеното от жалбоподателя възражение, че в конкретния случай е приложима
нормата на чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с
чл.24 от ЗПП, тъй като нормата на чл. 161, ал.1 от ДОПК, приложима на
основание чл. 144, ал. 1 от ДОПК, се явява специална по отношение на това общо
правило за дължимите разноски в процеса. След като производството се развива по
правилата на ДОПК, постановеният отказ е с правно основание чл. 95, ал.1 от ДОПК, дължимите разноски се определят по правилото на чл. 161, ал.1 от ДОПК, което постановява, че ответник жалба
има право на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, ако е
защитаван от такъв в процеса, определено въз основа на чл. 8, ал.3 от Наредба №
1/09.07.2004 г. на за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а не
по Наредбата, издадена на основание Закона за правната помощ.
Водим от горното, Великотърновският административен съд,
шести състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Олмос груп“ ЕООД, ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. „Васил Левски“ № 27, вх.
В, ет. 2, против Решение за отказ за издаване на удостоверение относно
приложимо законодателство №40088312210 от 21.8.2019 г., издадено от главен
инспектор по приходите при ТД на НАП – Велико Търново, потвърдено по
административен ред с решение №194/25.09.2019 г. на директора на ТД на НАП –
Велико Търново.
ОСЪЖДА „Олмос
груп“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул.
„Васил Левски“ № 27, вх. В, ет. 2 да заплати на Териториална дирекция на
Национална агенция за приходите – гр. Велико Търново разноски по делото в
размер на 500 лева.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: