Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 117 18.04.2019г. град Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският административен съд, V състав, в публично
съдебно заседание на двадесети март през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
РАЙНА ТОДОРОВА
при
секретар Пенка Маринова и
с участието на прокурор като
разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова административно дело № 93 по описа
за 2019г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка
с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на Община
Казанлък, представлявана от Кмета на общината
Г.С., срещу Решение № РД-02-36-91/ 18.01.2019г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, за
приключване сигнал № 731, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор)
за рехабилитация на бул. „Розова долина“ – етап 1“, с установяване на нередност
на бенефициента – Община Казанлък и допуснато от бенефициента нарушение на
чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки и за
определяне на финансова корекция на бенефициента Община Казанлък в размер на
10 121.92лв с ДДС, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5%
от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.024-0003-C01-S-01 (ДО7-17) от
17.05.2018г. с изпълнител „ЕЛМИ“ ООД на стойност 168 698.60 лева.
В жалбата са изложени
доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения
за издаването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон.
Жалбоподателят оспорва като необоснован и незаконосъобразен извода на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 за установена нередност на бенефициента Община Казанлък по т.9 и по
т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Твърди, че не е налице допуснато нарушение на чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ от Община Казанлък, в качеството й на
възложител, при проведената обществена поръчка по реда на чл.191, ал.1, т.1 от
ЗОП с предмет: „Инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ –
етап 1“. Поддържа, че доколкото решаващият административен
орган е приел, че процедурата е открита при спазване на изискванията и при
наличие на условията на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП, абсолютно необосновано и в
противоречие с така приетото се сочат като установени незаконосъобразни и
неправомерни действия на възложителя във връзка с отправянето на поканата до
един икономически оператор. Излага доводи, че в хипотезата на чл.191, ал.1, т.1
от ЗОП, възложителят не е длъжен да мотивира избора на лицето, до което е
отправил поканата. Счита, че самата формулировка на разпоредбата на чл.191,
ал.1, т.1 от ЗОП, обуславя извод, че поканата може да бъде изпратена до едно
единствено лице, като доколкото именно законът допуска такава възможност не
може да се приеме, че са нарушени принципите за свободна конкуренция и
равнопоставеност, установени в чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. По подробно
изложени в жалбата съображения е направено искане за отмяна на оспореното
решение, като незаконосъобразно.
Ответникът – Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез
процесуалния си представител по делото, в представеното писмено становище
оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспореното решение е
издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при
спазване на административно-производствените правила, в съответствие и при
правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона.
Излага съображения, че определената финансовата корекция се основава на
правилно установени факти и обстоятелства за допуснато от бенефициента като
възложител на обществена поръчка нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от
ЗОП и при правилно квалифициране на нарушението като нередност по
т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Въз основа на съвкупната преценка на
представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от
фактическа страна по административно-правния спор:
Община Казанлък е
бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020г. на основание сключен Административен договор № РД-02-37-33/23.03.2018г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.024 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Казанлък“ /л.67 - л.87 по делото/. Договорът е сключен
на основание чл.45, ал.2 във вр. с чл.45, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ и постъпило
проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.024-0003 „Интегриран градски
транспорт на град Казанлък“ – Етап 1, което е одобрено на основание чл.9, ал.3
от ЗУСЕСИФ от Ръководителя на Междинното звено на община Казанлък по
приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020 и
на основание Решение № РД-02-36-215/13.03.2018г. на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020
Съгласно
чл.2.1 от договора, Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален размер до 3 186 437.63 лв. по ОПРР
2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“,
процедура №BG 16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ за
изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-1.024-0003 „Интегриран градски
транспорт на град Казанлък“ – етап 1. Според чл.2.2 стойността на проектното
предложение е 3 690 050.96лв, от които 503 613.33лв, представляващи
собствен принос на бенефициента. Съгласно чл.2.3 част от сумата, включена в
безвъзмездната финансова помощ по чл.2.1 представлява държавна помощ за
оператора на услуга за извършване на обществен превоз на пътници под формата на
компенсация за обществена услуга в съответствие с Регламент (ЕО)1370/2007
относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен
транспорт, като администратор на посочената помощ е Община Казанлък. Последният
се задължава да осигури изпълнението на приложимия режим в съответствие с
изискванията на Регламент (ЕО) 1370/2007г., вкл. да въведе и приложи подходящи
механизми на контрол на изпълнението им. Според чл.37, ал.1 от посочения
Административен договор, бенефициентът се задължава в срок до 3 месеца от
датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на
изпълнители, а съгласно чл.38, ал.1 и да сключи договори за възлагане на
обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в
сила на договора.
В
изпълнение на посочения административен договор, на 27.03.2018г. Община
Казанлък е изготвила и публикувала в профила на купувача Обява № 07 за
обществена поръчка на стойност по чл.20 ал.3 от ЗОП /л.42 и сл. по делото/. Със
същата е обявена поръчка с обект строителство, предмет: „Инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ –
етап 1“ с прогнозна стойност 168 750.00лв без ДДС, с отбелязване източника
на финансиране – ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 и обвързано с одобрения от
Ръководителя на УО на ОПРР проект „Интегриран градски транспорт на град
Казанлък – етап І“. Посочени са
параметрите на обществената поръчка и условията за възлагане, в т.ч описание на
обхвата на поръчката; условията, на които трябва да отговарят участниците;
изискванията за правоспособност за упражняване на професионална дейност, за икономическо
и финансово състояние и за технически и професионални способности на
участниците. В обявата са посочени и критериите за възлагане – оптимално
съотношение качество/цена при показатели за оценка: Срок за проектиране –
тежест 10%, Ценово предложение - тежест 65%
и Срок за изпълнение на СМР -25%.
В срока за
получаване на оферти, посочен в обявата /12.04.2018г./, няма данни за постъпили
такива.
С покана изх. № 155-55-3/ 27.04.2018г.
Възложителят Община Казанлък, на основание чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП, е отправил
покана до „ЕЛМИ“ ООД - гр. Стара Загора с цел определяне на изпълнител за
изпълнение на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и
авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ – етап 1 /л.44-49 по
делото/. В поканата са посочени основанието за отправянето й – чл.191, ал.1,
т.1 от ЗОП; срока за изпълнение на
поръчката; мястото за изпълнение на поръчката; срока на валидност на офертата;
Стойността /прогнозната стойност/ на обществената поръчка; източниците на
финансиране; критерии за възлагане – „икономически най-изгодна оферта“,
определена по критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“.
Посочена е и методиката за оценка, вкл. с възпроизвеждане на показателите за
оценка, каквито са били предвидени в обявата по чл.20, ал.3 от ЗОП от
27.03.2018г – „Срок за проектиране“ – относителна тежест в комплексната оценка
- 10%, „Ценово предложение“ - относителна тежест в комплексната оценка - 65%, „Срок
за изпълнение на СМР“- относителна
тежест в комплексната оценка -25%, както и начина на оценяването. В поканата са
отразени изискванията на възложителя за съдържанието на офертата и изискуемите
се приложения към нея; указания за изготвянето на ценовото предложение; техническите
спецификации, както и изискванията за изпълнение на поръчката, вкл. изисквания
за годност/правоспособност за упражняване на професионална дейност, за
икономическо и финансово състояние, за технически и професионални способности.
Няма спор
по делото, а и се установява от Контролен лист за проверка на възложена
обществена поръчка на ниска стойност, чрез събиране на оферти с обява или
покана до определени лица, изготвен по приложение 9-6Б, че „ЕЛМИ“ ООД - гр. Стара Загора, е
представило оферта и изисканите от възложителя документи / л.26 и сл./.
С Договор за
обществена поръчка №
BG16RFOP001-1.024-0003-C01-S-01 (ДО7-17) от 17.05.2018г. (л.50 и сл. по делото),
сключен между Община Казанлък, като Възложител и „ЕЛМИ“ ООД - гр. Стара Загора,
като Изпълнител, Община Казанлък е възложила на „ЕЛМИ“ ООД изпълнението на „Инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ –
етап 1“, съгласно Техническа спецификация, Техническо предложение, Ценово предложение,
които са неразделна част от договора. Съгласно чл.3, ал.1 от договора, общата
стойност на същия е в размер на 168 698.60лв без ДДС, формирана като сбор от 1.
Цена за изготвяне на работен проект - 1 350лв без ДДС; 2. Цена за изпълнение на
СМР - 166 998.60лв без ДДС и 3. Цена за осъществяване на авторски надзор по
време на изпълнение на СМР - 350лв без ДДС.
С писмо
вх.№ 99-00-6-1405/ 29.11.2018г., Началникът на РО „Югоизточен район“ в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ,
уведомява Началник отдел „КОПН“ в МРРБ за извършен предварителен контрол преди
верификация на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и
авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ – етап 1“, по договор
№ BG16RFOP001-1-0003-C02 по ОПРР 2014-2020 и изпраща копие на Контролен лист за
проверка по приложение 9-6Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР
2014-2020, съдържащ констатации за нарушения със съществен ефект, които биха
могли да имат финансово влияние, водят до съмнение за извършена нередност и до
вероятност за налагане на финансови
корекции /л.15 по делото/.
В Контролен
лист за проверка на възложена обществена поръчка на ниска стойност, чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица от 27.11.2018г.,
изготвен по приложение 9-6Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР
2014-2020г, е обективиран резултата от извършената в периода 22.11.2018г. - 27.11.2018г
проверка от Н.Г- старши сътрудник по УЕПП и В.Д- главен експерт РО „ЮИР“, на
възложената от Община Казанлък обществена поръчка с предмет „Инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ –
етап 1“/л.16-л.32/. Прието е, че при избора на процедура „Покана до определени
лица“, възложителят се е позовал на основанието по чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП –
при проведената предходна процедура „Събиране на оферти с обява“ с предмет
Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул.
„Розова долина“ – етап 1, не е подадена нито една оферта. Според извършилите
проверката длъжностни лица формално са налице условията от хипотезата на
чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП за откриване на процедура чрез Покана до определени
лица, но по процедурата обаче е поканен само един участник, без да е мотивирана
по какъвто и да е начин необходимостта да бъде поканено само едно лице – „ЕЛМИ“
ООД. По съображения, основани на принципите на ЗОП, е прието, че при липса на
обективни обстоятелства, налагащи поканата да се изпрати само до определено
лице, следва да се осигури конкуренция по процедурата, като се поканят повече
от едно лица. Направен е извод, че с отправянето на покана до един участник - „ЕЛМИ“
ООД, възложителят е дал необосновано предимство на този икономически оператор
без правно основание, като участникът е поставен в по-благоприятно положение от
други икономически оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят
поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на
конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката за инженеринг. Посочено
е, че съгласно принципа за свободна конкуренция по чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП,
възложителят е бил длъжен да осигури изпълнението на обществената поръчка,
поканвайки повече от един икономически оператор за участие в процедурата. Формулиран
е извод, че с неспазване на принципите
на чл.2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг
заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, като преценката на
възложителя да покани само едно лице е в противоречие с основните принципи,
залегнали в националното и съюзното законодателство. В този смисъл се сочи, че е и Решение № 10285/ 31.07.2018г
на ВАС по адм. дело № 6456/ 2018г. Това е дало основание на експертите в
референция 1 да изразят съмнение че е допуснато нарушение по чл.2, ал.1, т.2 и
чл.2 ал.2 от ЗОП, като нарушението счетено за съществено и с финансов ефект.
Заключението е, че при провеждането на процедурата са установени нарушения,
които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансови корекции.
Така
описаното нарушение е възприето и от Ръководителя на УО на ОПРР като нарушение
с финансово влияние и основание за образуване на производство по чл.73 от
ЗУСЕСИФ. С писмо изх. № 99-00-6-1405(1) от 05.12.2018г. на Ръководителя на УО
на ОПРР, Община Казанлък е уведомена за регистрирания сигнал със съмнение за
нередност № 731 от Регистъра на сигналите за нередности , съответно и за
становището на УО на ОПРР за основателност на сигнала. В писмото се сочи
констатирано съществено нарушение с финансово влияние, като становището на УО
на ОПРР е, че процесната обществена поръчка е проведена при необосновано
ограничена конкуренция, тъй като възложителят е можело да покани повече от едно
лица да участват в процедурата. В раздел „анализ на нарушението от правна
страна“ се сочат нарушени разпоредбата на чл.102 от Регламент № 966/2012г. на
Европейския парламент и Съвета и националните разпоредби на чл.2 ал.2 и чл.2
ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Нередността е класифицирана по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ и по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“ от раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. /л.33-34/.
В срока по
чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Казанлък е подала възражение срещу констатациите
за допуснато нарушение при определянето на изпълнител на обществена поръчка с
предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на
бул. „Розова долина“ – етап 1“ и за наличието на основание за квалифицирането
му като нередност.
С оспореното в настоящото съдебно
производство Решение № РД-02-36-91 от 18.01.2019г. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г, на основание чл.73, ал.1 във
вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, както и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и заповед №
РД-02-36-1179/ 26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, е решено приключване на сигнал № 731, регистриран в Регистъра
за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и
авторски надзор) за рехабилитация на бул. „“Розова долина“ – етап І“, в
резултат на която процедура е сключен Договор № BG16RFOP001-1.024-0003-C01-S-01 /ДО7-17/ от
17.05.2018г. с изпълнител „ЕЛМИ“ ООД на стойност 168 698.60 лева, с установяване на
нередност на бенефициента – Община Казанлък по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ и т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и установено извършено нарушение, допуснато от
бенефициента – Община Казанлък, на чл.2, ал.2 и ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, като е
определена финансова корекция на бенефициента - Община Казанлък, изчислена в
размер на 10 121.92лв. с ДДС по пропорционалния подход, представляваща 5% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.024-0003-С01-S- 01/ДО7-17/ от
17.05.2018г с изпълнител „ЕЛМИ“ ООД на стойност 168 698.60лв. Указано е
изчислената финансова корекция в размер да не се верифицира при обработка на
последващи искания за плащане.
В
мотивната част на решението, в раздел І „Фактическа обстановка“, т.1 „Описание
на нарушенията“, се възпроизвежда съдържанието на регистрирания в Регистъра за
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, МРРБ сигнал за нередност рег. № 731 и констатациите на
подателя на сигнала, обективирани Контролен лист за проверка по приложение 9-6Б
от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, във връзка с
извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с
предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на
бул. „Розова долина“ – етап 1“, по договор № BG16RFOP001-1-0003-C02 по ОПРР
2014-2020, както и постъпилото възражение от бенефициента със становище за
липса на нарушения. Въз основа на установената фактическа обстановка,
съотнесена към приложимата правна регламентация, е прието /в раздел „Правни
изводи“/, че процедурата е открита при спазване на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП, но
отправянето на покана до един единствен участник е незаконосъобразно и е в
противоречие на основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция. Този извод се
основава на съображения, че предвид предмета на поръчката, същата би могла да
се изпълни от повече от един икономически оператор, поради което според УО на
ОПРР необосновано и незаконосъобразно се явява действието на възложителя да
покани само един икономически оператор, нарушавайки с това си действие
залегналите основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност,
равнопоставеност и свободна конкуренция. Сочи се, че основанието по чл.191,
ал.1, т.1 от ЗОП не определя конкретен икономически оператор, който може да
изпълни поръчката, поради което прилагането на принципа за свободна и лоялна
конкуренция по чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП изисква покана на повече от един
икономически оператор да участва в процедурата. Прието е, че отправяйки покана
единствено към „ЕЛМИ“ ООД, възложителят е дал необосновано предимство само на
този икономически оператор без да има правно основание и мотив за това си
действие. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение
от други икономически оператори, които имат капацитета и възможността да
изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на
конкуренция да бъде определен за изпълнител, като в този смисъл се сочи и Решение
№ 10285/ 31.07.2018г. на ВАС. Според решаващия орган неясен и немотивиран е
избора на възложителя на конкретен икономически оператор, при положение, че в
Централния професионален регистър на строителя само за област Стара Загора за
строежи от втора група – от първа до трета категория, са регистрирани 42 броя
дружества. УО на ОПРР е приел, че е нарушен чл.160, т.2 от Регламент 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза, който регламентира, че при всички договори
се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва
процедурата по чл.164 параграф 1, буква „г“, като в случая процедурата на
покана до определено лице не е от тези изключения. Относно квалификацията на
нередността по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, са изложени доводи, че законодателят не може да
обхване всички хипотетични нарушения, поради което УО е посочил нередности,
най-близки по същност на допуснатото нарушение. В заключение е прието, че
обществената поръчка е проведена при ограничаване на участието на неопределен
кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което
сериозно е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта и
следователно е и намалена конкуренцията. Според УО на ОПРР допуснатото
нарушение осъществява състава на нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 на Европейския
парламент и на Съвета – нарушението произтича от действие на бенефициента, в
качеството му на Възложител; нарушени са чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от
ЗОП, като нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ, доколкото неспазване принципите на ЗОП е довело до намаляване на
конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект
за общностния бюджет. Нередността е квалифицирана по т.9 „Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие“ и т.10 „Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от раздел І „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Определения
размер на финансовата корекция е изчислен по пропорционалния подход, в размер на
5% от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.024-0003-С01-S-01 (ДО7-17)
от 17.05.2018г. с изпълнител „ЕЛМИ“ ООД на стойност 168 698.60лв., като
така определеният размер на финансовата корекция е мотивиран с обстоятелството,
че вида на обществената поръчка „покана до определено лице“ липсва трансграничен
ефект, като поканата и всички действия на възложителя са били отразени в
профила на купувача т.е. процедурата е била проведена при наличие на
публичност.
По делото са представени и приети
като доказателства документите, съдържащи се в образуваната преписка по
издаване на оспореното Решение
№ РД-02-36-91 от 18.01.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в т.ч Административен договор № РД-02-37-33/23.03.2018г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020, Обява № 07 от 27.03.2018г. за обществена поръчка на стойност по чл.20,
ал.3 от ЗОП; Покана изх. № 155-55-3/ 27.04.2018г. до „ЕЛМИ“ ООД – гр. Стара
Загора; Договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.024-0003-С01-S-01
(ДО7-17) от 17.05.2018г.; писмо вх.№
99-00-6-1405/ 29.11.2018г. на Началник РО „Югоизточен район“ в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ в с приложен
контролен лист по Приложение 9-6Б от Наръчника за управление и изпълнение на
ОПРР 2014 – 2020 и др.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Оспорването, като направено от
легитимирано лице с правен интерес /адресат на Решение № РД-02-36-91/ 18.01.2019г.
на Ръководителя на УО на ОПРР/; в законово регламентирания срок по чл. 149, ал.
1 от АПК и против административен акт,
подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4
от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се
касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектно предложение ИСУН №BG
16RFOP001-1.024-0003 „Интегриран градски транспорт на град Казанлък“ – Етап 1“,
одобрено с Решение № РД-02-36-215/13.03.2018г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на
средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните
органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, съгласно чл.28, ал.1 от
Устройствения правилник на министерството на регионалното развитие и
благоустройството. От представената и приета като доказателство по делото Заповед
№ РД-02-36-1179/ 26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството се установява, че Ръководителят на администрацията, в чиято
структура е управляващият ОПРР орган, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
определил за ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството Деница Николова, като й е възложил да изпълнява посочените
в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО /л.12/. С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е
постановено от материално компетентен административен орган – подписано и
издадено е от оправомощения да изпълнява функциите на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020
Заместник-министър, в съответствие и в рамките на надлежно възложените му правомощия, в т.ч тези по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за налагане на финансови корекции.
Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване
на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както
правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно
правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.9 и т.10
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за
наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл.2, ал.2 и ал.1 т.1 и 2 от
ЗОП във връзка с избора на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране,
СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ – етап І“, във връзка с изпълнението на
проект № BG16RFOP001-1.024-0003
„Интегриран градски транспорт на град Казанлък“ – Етап 1, финансиран по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като са изложени съображения и относно
определянето на това нарушение като нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 на Европейския
парламент и на Съвета и основание за определянето на финансова корекция. С оглед на
изложеното съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл.59, ал.2 ,т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на
решението, с което се определя по основание и размер финансовата корекция.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на
производството по чл.69 от ЗУСЕСИФ и на процедурата по определяне на
финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да
осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. Видно от приложената
административна преписка, с писмо изх. № 99-00-6-1405(1) от 05.12.2018г. на
Ръководителя на УО на ОПРР, Община Казанлък е уведомена за резултата от
контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал
за нередност, регистриран под № 731 в Регистъра на сигнали и нередности,
съответно и за становището на УО на ОПРР за основателност на сигнала. В писмото
изрично е посочено, че УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за
нарушението по т.2 и в съответствие с
изискванията на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция. На бенефициента на подпомагане по ОПРР
– Община Казанлък, е бил осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване
на писмо
изх.№ 99-00-6-1405(1) от 18.01.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР, като
Община Казанлък е упражнила
правото си на възражение /писмо с вх.№ 99-00-6-1405/2/ 20.12.2018г/.
Решението за определяне на финансова корекция е издадено на 18.01.2019г.,
в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, като направените от бенефициента възражения
са разгледани и обсъдени в решението.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция
се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР основание
за налагането й, съотв. правилно ли е определен размера на финансовата
корекция.
Съгласно чл.71 от
ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно
са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/ 2013 на
Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/ 2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на
Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1.
Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или
бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
В случая упражненото административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от
фактическа страна се основава на констатирано нарушение на ЗОП при „процедура
за възлагане“ на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски
надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ – етап 1“, което нарушение е квалифицирано
като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1
т.9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Казанлък има качеството на икономически субект
по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и от националния бюджет, средствата от които източници са сред
посочените в чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ като средства от ЕСИФ. Доколкото именно като
получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж” 2014-2020 Община Казанлък е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно
финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
е налице първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по
делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав
на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.
Както беше
посочено, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая
наложената на бенефициента Община Казанлък финансова корекция в размер на 5% от
допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.024-0003-С01-S- 01/ДО7-17/ от 17.05.2018г. с
изпълнител „ЕЛМИ“ ООД на стойност 168 698.60лв, от фактическа страна се основава
на хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която регламентира като основание
за определяне на финансова корекция всяка нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и на
основание законовата инвеститура Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.1 с Наредбата се посочват случаите на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и
максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1 – т.9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите
по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
В случая нередността е класифицирана по т.9 и по т.10 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като е прието, че тези нередности са най-близки по същност до допуснатото
нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 2, ал.1 ,т.1 и 2 от ЗОП. В т.9 и т.10 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от посочената
Наредба, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, са определени нарушения в обявлението или в документацията за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана, свързани с неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие /т.9/, съответно критериите за подбор, които не са свързвани със и/или не
са пропорционални на предмета на поръчката /т.10/. Нормативно е прието /чл.2,
ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в
обявлението или в документацията за възлагане на обществена поръчка от гл.т
формулирани критерии за подбор/критерии за възлагане/изисквания, са от такова
естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната
помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на
Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи
нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Между страните по делото няма спор относно установените
факти във връзка със спазването на реда за избор на изпълнител на обществената
поръчка с предмет:
„Инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. „Розова долина“ –
етап 1“ в изпълнение на проект ИСУН №BG
16RFOP001-1.024-0003 „Интегриран градски транспорт на град Казанлък“ – Етап 1,
в хипотезата на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП - чрез събиране оферти с покана до
определено лице/лица. Съгласно чл.191, ал.1 от ЗОП, възложителите могат да не
публикуват обява, а да изпратят покана до определено лице/лица, когато е налице
някое от основанията по т.1 – т.7, като според чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП /в
редакцията на разпоредбата ДВ бр.13/ 2016г., действала към датата на изпращане
на поканата/, такова основание е когато не е получена нито една оферта,
включително след удължаване на срока по чл.188, ал.2 и първоначалните условия
на поръчката не са променени.
От мотивите на оспореното Решение № РД-02-36-91 от
18.01.2019г., е видно, че Ръководителят на УО но ОПРР е приел, че при избора на
процедура „Покана до определени лица“, е налице основанието по чл.191, ал.1,
т.1 от ЗОП – при проведената предходна процедура „Събиране на оферти с обява“ с
предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на
бул. „Розова долина“ – етап 1“, не е подадена нито една оферта. В този смисъл
ответникът не само не отрича, но и изрично потвърждава обстоятелството, че процедурата
е открита при спазване на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП
Не е спорно по делото и че с покана изх. № 155-55-3/
27.04.2018г., Възложителят Община Казанлък, на основание чл.191, ал.1, т.1 от
ЗОП е отправил покана единствено до „ЕЛМИ“ ООД - гр. Стара Загора с цел
определяне на изпълнител за изпълнение на обществена поръчка с горепосочения
предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на
бул. „Розова долина“ – етап 1“.
Спорът е правен и се свежда до това, отправянето на покана
на основание чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП до едно единствено лице релевира ли
наличието на приетото за установено от
Ръководителя на УО на ОПРР като допуснато от възложителя нарушение на чл.2,
ал.2 и ал.1, т.1 и 2 от ЗОП /респ. на чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/
2018г. на Европейския парламент и Съвета/, съответно - следва ли се определянето му като
такова с възможен финансов ефект от гл.т квалификацията му по счетените като
уреждащи сходни хипотези разпоредби на т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и респ. съставлява ли нарушението нередност по см. на дефиницията по чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета.
Съдът приема, че действията на възложителя по отправянето
на покана до един единствен участник на основание и при наличие на
предпоставката по чл.191, ал.1, т.1 от
ЗОП, не е незаконосъобразно и не попада
в обхвата на т.9 и т.10
от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съображенията за това са следните:
Както беше посочено като
случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, в т.9 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, са
определени нарушения в обявлението или в документацията за обществена поръчка/процедура
за избор с публична покана, свързани с неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, а според т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата
Наредба като нередности са определени нарушенията, когато критериите за подбор
не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. В
обхвата на нередностите по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата, несъмнено се включват нарушенията на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от
ЗОП, съгласно които разпоредби обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, като при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Следователно съществен белег на нарушение от
категорията на нередностите по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, е включването от възложителя в
обявлението или в документацията за обществената поръчка на условие или изискване, което като част
от критерий за подбор и/или критерий за възлагане, да води до ограничаване на
конкуренцията и /или да не е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството и обема на обществената поръчка. Самите разпоредби на т.9 и т.10
са структурирани в раздел І от таблицата в Приложение №1, озаглавен „Обявление
и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“.
В случая Ръководителят на УО на ОПРР
не твърди формулираните критерии за подбор и/или за възлагане, да са
несъответни на закона
или да не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка, съответно да са включени условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти. Условията, съответно изискванията
спрямо потенциални оференти, са посочени в обявата по чл.20, ал.3 от ЗОП от
27.03.2018г., съответно и без промяна на първоначалните условия – в изпратената до „ЕЛМИ“ ООД покана по чл.191, ал.1,
т.1 от ЗОП изх. № 155-55-3 / 27.04.2018г. Признаването от страна на УО на ОПРР наличието на материалноправната предпоставка
по чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП /не е получена нито една оферта, включително след
удължаване на срока по чл.188, ал. 2 и първоначалните условия на поръчката не
са променени/, включва и признаването на факта, че с поканата по чл.191, ал.1,
т.1 от ЗОП не са били променени първоначалните условия на поръчката, вкл. от
гл.т на критериите за подбор и критерии за възлагане на Възложителя,
формулирани в обявата по чл.20 ал.3 от ЗОП от 27.03.2018г. Приетото за установено от
решаващия орган като допуснато от Възложителя нарушение при отправянето на
покана по чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП да един единствен участник /„ЕЛМИ“ ООД/,
доколкото не се свързва с твърдения за нарушения в обявлението или в документацията
от гл.т на критериите
за подбор и/или критериите за възлагане, не попада в обхвата и е извън приложното поле както на т.9
така и на т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, доколкото тези случаи на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, нормативно са обвързани с хипотези на неправомерни критерии
за подбор и/или критерий за възлагане. А и в случая определеното като
неправомерно действие на Възложителя не е в рамките на процедура за възлагане
на обществена поръчка, нито в рамките на избор с публична покана, а е свързано
с осъществяване на законово регламентираната възможност по чл.191, ал.1 от ЗОП възложителите
да не публикуват обява, а да изпратят покана до определено лице/лица, когато е
налице някое от посочените в закона основания. В тази връзка не се споделя и приетото от Ръководителя
на УО на ОПРР прилагане по аналогия на разпоредбите на т.9. и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата. Липсата на основание за правоприлагане по аналогия следва от
обстоятелството, че Възложителят,
предприемайки действие по изпращане на покана в съответствие с чл.191, ал.1,
т.1 от ЗОП, не е обвързан с изискванията
да осигури избор на изпълнител въз основа конкуренция на възможно най-широка основа,
какъвто избор публичната покана принципно цели и обезпечава.
В обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПРР като
нарушени разпоредби от националното законодателство се сочат нормите на чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, като наличието на нарушения на тези разпоредби се
основава на съображения, че отправяйки покана единствено към „ЕЛМИ“ ООД,
възложителят е дал необосновано предимство само на този икономически оператор
без да има правно основание и мотив за това си действие, съотв. че поканеният
единствен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически
оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му
е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция да бъде
определен за изпълнител. Сочи се, че съгласно принципите за равнопоставеност и
за свободна конкуренция по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и предвид забраната по
чл.2, ал.2 от ЗОП, възложителят е бил длъжен да осигури изпълнението на
обществената поръчка, поканвайки повече от един икономически оператор за
участие в процедурата.
Съдът не
споделя извода на Ръководителя на УО на ОПРР, че отправянето на покана по
чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП до един икономически оператор, нарушава принципите по
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Отправянето на покана, съответно и определянето
на лицето или лицата, адресат/и/ на поканата, е част от нормативно
регламентирания ред за определяне на изпълнител, предвиден в чл.191, ал.1 от
ЗОП във вр. с чл.20, ал.3 от ЗОП – за обществени поръчки на ниска стойност.
Това действие (отправяне на покана) не е „възлагане“ на обществената поръчка по
смисъла на чл.2, ал.1 от ЗОП. Действително че в чл.191, ал.1 от ЗОП не е
предвиден ред, нито начин за определяне на лицето/лицата, възможни адресати на
поканата, но именно регламентацията чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП и установената от
закона възможност за изпращане на покана до определено лице/лица сочи, че в
случая самият законодател е стеснил приложното поле на принципите по чл.2, ал.1
т.1 и т.2 от ЗОП. Това нормативно решение е оправдано от гл.т на основанията
/материалноправните предпоставки/ за прилагането на чл.191, ал.1 от ЗОП. При наличие на някоя от тези
предпоставки /вкл. по чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП/, Възложителят е свободен в
преценката си да определи лице/лица, до които да изпрати покана за представяне на оферти.
Самото регламентиране със закона на възможността възложителят да изпрати покана до
определено лице/лица и основанията за прилагане на този ред за определяне на
изпълнител на обществената поръчка, следва да се разглежда като нормативно
установено изключение от изискването за осигуряване на конкуренция на
най-широка основа. А и формулировката на
разпоредбата на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП обуславя извод, че поканата може да
бъде изпратена до едно единствено лице, като доколкото именно законът допуска
такава възможност не може да се приеме, че са нарушени принципите за свободна
конкуренция и равнопоставеност, установени в чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. На следващо място съдът счита и че
отправянето на покана в хипотезата на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП до един
икономически оператор, не релевира неправомерност на действията на Възложителя
от гл. т на изискването по чл.2, ал.2 от ЗОП. Към определянето на лицата,
адресати на поканата по чл.191, ал.1 от ЗОП, не са приложими изискванията на
чл.2, ал.2 от ЗОП, доколкото забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП е формулирана към
съдържанието на условията или изискванията спрямо лицата, потенциални адресати на възлагане. След като в обжалваното решение не
се твърди несъответствие със закона на условията или на изискванията, които
Възложителят е поставил спрямо потенциалните участници, то и разпоредбата на
чл.2, ал.2 от ЗОП, регламентираща изисквания към съдържанието на тези условия,
съотв. изисквания, обективно в случая няма как да бъде нарушена. При отправянето на
покана в хипотезата на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП Възложителят не е длъжен да
мотивира избора си на лицето или лицата, до които изпраща поканата, съответно
той не е и длъжен да изпрати покана до всички регистрирани в съответния
професионален регистър или съответстващите на друго от поставените условия или
изисквания икономически оператори. При
определянето на лице/лица, до които да се изпрати поканата, Възложителят не
извършва конкурентен подбор между всички лица, които имат потенциал да изпълнят
поръчката или които съответстват на поставените изисквания. С оглед на което не
се споделят изложените в оспореното решение доводи, че отправяйки покана само
до един единствен икономически оператор, Възложителят му е дал предимство,
което е необосновано. Съответно не може да определи като неправомерно немотивирането
от страна на възложителя на направения от него избор на икономически оператор,
до който е изпратена поканата.
Ето защо съдът приема, че при липсата на спор относно
наличието на основанието чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП, отправянето на покана от
Възложителя - Община Казанлък, до
определеното от него лице - „ЕЛМИ“ ООД, доколкото е в съответствие с
предвиденото от закона /чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП/ и при упражняване на
нормативно регламентирана възможност да не публикува обява, а да изпрати покана
до определено лице /лица/, се явява допустимо и правомерно действие, като не е
налице възприетото от решаващия административен орган допуснато от бенефициента нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2
и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Следва да се отбележи, че възможността държавите - членки на ЕС да осигурят на възлагащите органи възможност да възлагат обществена поръчка посредством процедура на договаряне без предварително обявление, е обвързана единствено с наличие на някой от
специалните случаи и обстоятелства,
посочени в параграфи 2-5 на чл.32 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари
2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО (ОВ, L 94/65 от 28 март 2014). Според чл.32, параграф 2,
б. „а“, приложим по силата на препращането по чл.32, параграф 1 от същата
Директива, процедурата на договаряне без предварително
обявление може да се използва за обществени поръчки за строителство,
обществени поръчки за доставки и обществени поръчки за услуги във всеки от
следните случаи, когато в отговор на открита или ограничена процедура не са
подадени оферти или подходящи оферти или не са подадени заявления за участие
или подходящи заявления за участие, при условие че първоначално обявените
условия на поръчката не са съществено изменени и че е изпратен доклад до
Комисията, когато тя е поискала това. Изискванията
на Директива
2014/24/ЕС са транспонирани в националното законодателство със
Закона за обществените поръчки, съгласно §3 от ДР на този закон. Според чл.79, ал.1, т.1, публичните възложители могат да
прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато при
открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие
или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и
първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.
Съответно в чл.164, ал.1, т.1 от ЗОП е
предвидено, че възложителите вземат решение за възлагане на обществени поръчки
чрез процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка, когато
при ограничената процедура, състезателния диалог или процедурата на договаряне
с публикуване на обявление за поръчка не са подадени оферти или заявления за
участие или подадените оферти или заявления за участие са неподходящи и
първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.
Следователно в разпоредбите на чл.79, ал.1, т.1 и чл.164, ал.1, т.1 от ЗОП е
предвидена възможност, съответна на хипотезата на чл.32, параграф 2, б. „а“ от
Директива 2014/24/ЕС, възлагащите органи да прилагат процедура на договаряне
без предварително обявление, вкл. когато при проведена от тях процедура от посочените
видове не
са били подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или
заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на
поръчката не са съществено променени.
Разпоредбата на чл.160 т.2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета, озаглавена „принципи, приложими за
обществени поръчки“, която в оспореното решение също е посочена като нарушена, предвижда,
че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа,
освен когато се използва процедурата, посочена в чл.164, параграф 1, буква „г“.
Предвидената процедура по чл.164, параграф 1, буква „г“ от Регламент 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета, е процедурата на възлагане без
предварително обявление.
Разпоредбата на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП, при прилагането
на която е извършено приетото от решаващия административен орган като
нарушаващо изискванията на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП действие на
Възложителя, е структурирана в част пета от ЗОП, озаглавена „Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска
стойност“, които правила са приложими за обществени поръчки на стойност по
чл.20, ал.3 от ЗОП. Нормативно регламентираното в чл.20, ал.3 от ЗОП, съответно
в чл.191, ал.1 от ЗОП производство по възлагане на обществени поръчки на
стойности по чл.20, ал.3 от ЗОП, чрез събиране на оферти с покана до определени
лица, действително не е „процедура на
възлагане“, вкл. не е процедура на възлагане без предварително обявление. То е
ред за възлагане /по аргумент от чл.20, ал.3 от ЗОП/. Това обаче не изключва
приложимостта към този ред на изключението, визирано в чл.160, т.2 във вр. с
чл.164, параграф 1, б. „г“ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета. Логиката на
формулиране на предвиденото в посочения Регламент изключение от принципа за
осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно
най-широка основа, се свързва и намира своето обяснение в предпоставките, при
които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без
предварително обявление и които най-общо казано се свързват с причини на
невъзможност този принцип да се приложи. Същото се отнася и за основанието,
когато в отговор на проведена състезателна процедура не са били подадени
оферти/ заявление или те са неподходящи и при условие, че първоначално
обявените условия на поръчката не са съществено изменени. Следователно налице е сходство между основанието по
чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП, позволяващо на възложителите да събират оферти с
покана, с основанието по чл.79, ал.1,
т.1 и по чл.164, ал.1, т.1 от ЗОП,
позволяващо на възложителите да проведат процедура на договаряне без предварително
обявление. След като за възлагането на
обществени поръчки въз основа процедура за възлагане без предварително
обявление, е приложимо изключението от
принципа за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, предвидено в чл.160, т.2 във вр. с чл. 164,
параграф §1, б. „г“ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета, по аргумент за
по-силното основание и при установено сходство на нормативно регламентираното
основание за прилагане на процедурата на възлагане без предварително обявление
с основанието, регламентиращо възможност за прилагане на ред за събиране на
оферти с покана, изключението от този принцип е приложимо и за посочения ред. Неприлагането на изключението от изискването
за спазване на принципа за осигуряване на конкуренцията на възможно най-широка
основа спрямо регламентирания в чл.191, ал.1 от ЗОП ред за събиране на оферти с
покана, не може да бъде обосновано със съображения, основани на наименованието
на производството или стойността на поръчката, доколкото въвеждането на
изключението се свързва единствено с наличието на пречки за провеждане на принципа
на конкуренцията в пълнота, каквато пречка се явява липсата на постъпили оферти
или заявления в хода на вече проведена състезателна процедура.
Ето защо съдът приема, че изпращането на покана до един
икономически оператор в хипотезата на чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП, не релевира
допуснато от бенефициента – Община Казанлък, в качеството на възложител,
нарушение на чл.2 ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, съответно на
чл.160, т.2 от Регламент
(ЕС, ЕВРАТОМ) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета, осъществяващо състава на нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент
(ЕС) 1303/ 2013
на Европейския парламент и на Съвета. При неправилно приложение и в
противоречие с материалния закон Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 е приел, че действията на възложителя
по отправянето на покана на основание чл.191, ал.1, т.1 от ЗОП до едно лице,
следва да бъдат квалифицирани като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ и по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Следователно незаконосъобразен е и изводът
на решаващия административен орган, че е налице нередност, представляваща основание по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция в размер на 5%
от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.024-0003-C01-S-01 /ДО7-17/ от
17.05.2018г. с изпълнител „ЕЛМИ“ ООД.
С оглед на гореизложеното
жалбата се явява основателна, а оспореното Решение № РД-02-36-91/ 18.01.2019г. на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР, като постановено в нарушение и при неправилно
приложение на материалния закон, следва да бъде отменено.
Предвид
изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да
бъде уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК, в тежест на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде възложено
заплащането на възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на Община
Казанлък, определено в размер на 200лв., съгласно чл. 25 от Наредбата за
заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона
за правната помощ.
Водим от горните мотиви и на
основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският
административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по
жалба на Община
Казанлък, представлявана от Кмета на
общината Г.С., Решение № РД-02-36-91/ 18.01.2019г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, за
приключване сигнал № 731, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор)
за рехабилитация на бул. „Розова долина“ – етап 1“, с установяване допуснато
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки
и на нередност и за определяне на финансова корекция на бенефициента Община
Казанлък в размер на 10 121.92лв с ДДС, изчислена по пропорционалния
подход, представляваща 5% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.024-0003-C01-S-01 (ДО7-17) от 17.05.2018г. с изпълнител „ЕЛМИ“
ООД на стойност 168 698.60 лева, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София да заплати на Община Казанлък сумата от 200 /двеста/
лева, представляваща разноски за
юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: