Р Е
Ш Е Н
И Е
№40 09.01.2020 година гр.Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Бургаският административен съд, седемнадесети състав, на единадесети
декември две хиляди и деветнадесета година, в публично заседание в следния
състав:
Председател: Атанаска Атанасова
при секретаря Стоянка Атанасова, като разгледа
докладваното от съдията Атанасова административно дело № 2418 по описа за 2019
година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по повод постъпила
жалба от Община Поморие с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление: гр.
Поморие, ул. „Солна“ №5, представлявана от кмета И.А.Алексиев, против Решение №
03-РД/3887 от 18.09.2019 г., издадено от В. Грудов, изпълнителен директор на
Държавен фонд „Земеделие“ и Управляващ орган на „Програма за развитие на
селските райони за периода 2014-2020 г.“, с което е отказано съгласуване на
обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор при извършването
на строително-монтажни работи (СМР) на обект: „Реконструкция на общински път BGS1149/ІІІ 906 Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие“ и е наложена
финансова корекция в размер на 49 520.00 лева без ДДС, представляваща 100
% от стойността на договора за възлагане на обществената поръчка.
В жалбата са развити доводи за
незаконосъобразност на обжалваното решение, поради съществено нарушение на
административнопроизводствени правила и противоречие с материалноправни
разпоредби. В нея се сочи, че не е конкретизирано от административния орган коя
от хипотезите на чл. 70 от ЗУСЕСИФ е налице в случая. Оспорват се изводите на
органа за наличие на нередност по смисъла на чл. 2, §36 от Регламент 1303/2013
г. на Европейския парламент и на Съвета. Изложено е, че разходите по сключения
договор за авторски надзор са част от допустимите разходи за финансиране и с
тях не се надвишават допустимите 10% от общия размер на разходите по проекти,
включени в т. 1, б. „а“, т. 2 и т. 3 от Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане
на съответната мярка от Програма за развитие на селските райони 2014-2020 г. Наред
с това се сочи, че на основание чл. 162, ал. 2 от ЗУТ и чл. 3, ал. 1, т. 8 от
Закона за авторското право и сродните му права авторският надзор следва да се
извърши от лицето, изготвило проекта, поради което и е проведена обществена
поръчка по договаряне без предварително обявление. В допълнение се сочи, че е
осъществена от контролиращия орган предварителна проверка по реда на чл. 50,
ал. 4 от Наредба № 12/25.07.2016 г. по отношение на процесната поръчка,
доколкото същата е включена в списъка на планираните, проведените и в процес на
провеждане обществени поръчки, която също е приключила без установени
нарушения. Наведени са доводи за допуснати при налагане на финансовата корекция
съществени процесуални нарушения, изразени в липса на мотиви относно приетия
размер и неизпълнение на задължението от страна на административния орган да обсъди
възражението на жалбоподателя. По същество се иска да бъде отменено изцяло оспореното
решение, алтернативно- същото да бъде отменено в частта относно наложената
финансова корекция за размера над 25%. Претендират се разноски.
В съдебното заседание жалбоподателят не се
явява и не изпраща представител, редовно уведомен. Не сочи нови доказателства.
Процесуалният представител на ответника заявява
становище за неоснователност на жалбата, като подробни доводи развива в писмено становище. Представя
административната преписка. Моли за отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски.
Жалбата е подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и́ по
същество, съдът намира за установено следното:
На 09.11.2017 г. между Община Поморие и Държавен
фонд „Земеделие“, е сключен договор с рег. № 02/07/2/0/00726 (на л. 52 и сл. от
делото) за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в размер на 5 747 619.39
лева, представляваща одобрени и реално извършени разходи за осъществяване на одобрен
проект № 02/07/2/00726 „Реконструкция на обект: Общински път BGS1149/ІІІ 906 Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие“. Финансовата
помощ се предоставя по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването
или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата и селските райони“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., съфинансирана от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. В приложение № 1
към сключения договор са посочени одобрените разходи по проекта, в т.ч.:
изготвяне на инвестиционен проект във фаза „Технически проект“ на стойност
29 514.00 лева и авторски надзор на стойност 50 000.00 лева. Изготвянето
на проекта за реконструкция на обекта „Общински път BGS1149/ІІІ 906 Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие“ е
възложено на „Виамап“ ООД с договор от 11.08.2016 г. (на л.175 и сл. от делото),
чрез директно възлагане по реда на чл. 20, ал. 4 от ЗОП.
На основание чл. 50, ал. 4 от Наредба №
12/25.07.2016 г. е извършена от Държавен фонд „Земеделие“ предварителна
проверка на обществените поръчки, финансирани със средства от Европейските
фондове, касаещи ДПБФП № 02/07/2/000726. След извършване на проверката, Община
Поморие е уведомена с писмо изх. № 02-0800/350 от 20.03.2018 г. (на л. 87 от
делото) на изпълнителния директор на ДФЗ, че може да проведе следните
обществени поръчки във връзка с договора: строително-монтажни работи по проект
„Реконструкция на обект: Общински път BGS1149/ІІІ
906 Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие“ с прогнозна стойност
5 478 505.39 лева без ДДС, строителен надзор на СМР по същия проект с
прогнозна стойност 100 000 лева без ДДС и консултантски услуги свързани с
управлението по проекта с прогнозна стойност 54 000 лева без ДДС. Същите
са включени в списъка на обществените поръчки за 2018 г.- планирани, в процес
на провеждане и проведени (на л.98 и сл. от делото), предоставен от Община
Поморие за съгласуване.
Въз основа на решение за откриване на
процедура от 28.02.2019 г. (на л. 204 и сл. от делото), публикувано в регистъра
на обществените поръчки на АОП, на основание чл. 18, ал. 1, т. 8, вр. с чл. 79,
ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП и Закона за авторското право и сродните му права, е
изпратена на „Виамап“ ООД покана за участие в процедура на договаряне без
предварително обявление за възлагане на посочената обществена поръчка с предмет
„Упражняване на авторски надзор при извършване на СМР на обект: Общински път BGS1149/ІІІ 906 Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие“ с
прогнозна стойност 50 000.00 лева. На 01.07.2019 г. е сключен с посоченото
дружество договор за услуга с предмет осъществяване на авторски надзор при
извършване на СМР на стойност 49 520.00 лева. Обществената поръчка е
включена в списъка на планираните, в процес на провеждане и проведени
обществени поръчки за 2019 г. (на л. 116). Документацията за провеждането
и́ изпратена на изпълнителния директор на ДФЗ с писмо от 10.07.2019 г., за
осъществяване на последващ контрол. След извършената проверка, кметът на Община
Поморие е уведомен от изпълнителния директор на ДФЗ с писмо от 07.08.2019 г.
(на л. 195 и сл. от делото), че във връзка с проведената обществена поръчка и
сключения договор с „Виамап“ ООД е открито производство по налагане на
финансова корекция. Разяснено е, че по отношение на сключения договор за
авторски надзор може да бъде наложена финансова корекция в размер на 100% и е предоставена
възможност за представяне на писмени възражения и доказателства. На 23.08.2019 г.
е депозирано писменио възражение с вх. № 02-0800/2335 (на л. 199 и сл. от
делото) от кмета на Община Поморие, с което е заявено несъгласие с направените в
писмото на ДФЗ констатации.
При тези констатации е издадено обжалваното
решение № 03-РД/3887 от 18.09.2019 г. на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“, с което е прието, че е допуснато от бенефициера нарушение на
чл. 17 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП, изразено в незаконосъобразно разделяне на
обществена поръчка. В него е изложено, че услугата авторски надзор следва да
бъде калкулирана още в прогнозната стойност на договора за избор на изпълнител
на техническия проект, а обществената поръчка да бъде проведена чрез публично
състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП (действащ към момента на
стартиране на поръчката). С решението е отказано съгласуване на обществената
поръчка с предмет: Упражняване на авторски надзор при извършване на СМР на
обект: Общински път BGS1149/ІІІ 906
Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие“ и е определена финансова корекция в размер
на 100% от стойността на договора за възлагане на обществена поръчка в размер
на 49 520.00 лева без ДДС. В мотивите на решението е прието, че е налице нередност
по т. 2 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за налагане на финансова корекция.
При тези фактически данни съдът намира от
правна страна следното:
Оспореният акт е издаден в изискуемата писмена
форма, от компетентен съгласно нормата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган-
ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. На основание § 4, ал. 1 от
ДР към ЗУСЕСИФ функциите на органи за управление, контрол и администриране по
този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и
от Държавен фонд „Земеделие“-Разплащателна агенция. Съгласно чл. 11, ал. 2, т.
4 от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие“ изпълнява функциите на Разплащателна
агенция, като съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП, администрира нередности по
Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година. Според
нормата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“,
е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи
дейността ѝ.
При извършената служебна проверка съдът не
констатира съществени нарушения на административнопроизводствени правила.
Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът/ползвателят да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства
(чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по
ал.1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като
в неговите мотиви се обсъждат представените от ползвателя доказателства и
направените от него възражения. От данните по делото е видно, че Община Поморие
е уведомена своевременно от УО за резултата от последващия контрол и откриването
на процедура по налагане на финансова корекция, като е определен двуседмичен
срок (десет работни дни) за представяне на бележки и възражения по
констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, и за
представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след
изтичане на срока за възражение, а депозираното такова е разгледано от
административния орган и е прието за неоснователно.
Решението е надлежно мотивирано от
административния орган. Наличието на материалноправните предпоставки за
налагане на финансовата корекция е обосновано с констатацията, че възложителят
по ДПБФП незаконосъобразно е разделил предмета на обществена поръчка, като е
провел две такива- една за избор на изпълнител за изготвяне на проект за
реконструкция на Общински път BGS1149/ІІІ 906
Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие и втора за избор на изпълнител за
осъществяване на авторски надзор при изпълнение на проекта. Прието е от органа,
че стойността на авторския надзор следва да се вземе предвид при определяне
реда за възлагане на проектирането, тъй като проектирането и авторският надзор
представляват два елемента от една и съща услуга- арг. от чл. 162, ал. 2 от ЗУТ,
с който е въведено изискване авторският надзор върху изпълнението на проекта да
се осъществява от лицето, изготвило проекта. Разделянето на тези два елемента
при провеждане на обществени поръчки, според административния орган, е довело
до неправилен избор на приложимата процедура, доколкото общата стойност на
прогнозираните разходи във връзка с тях (79 034.00 лева без ДДС) надхвърля
стойността предвидена в чл. 20, ал. 4 от ЗОП за директно възлагане и налага
провеждане на обществената поръчка за изготвяне на проект по реда на чл. 18,
ал. 1, т. 12 от ЗОП, т.е. чрез публично състезание. Нарушението е квалифицирано
по чл. 17 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Изложените от органа съображения по мнение
на настоящия съдебен състав са достатъчни за извършване на съдебната проверка
за законосъобразност на решението, поради което доводите на жалбоподателя за
допуснато процесуално нарушение, изразено в липса на мотиви и непосочване на
правната квалификация на нарушението, са неоснователни.
Съгласно нормата на чл. 50, ал. 2 от Наредба №
12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.,
Разплащателната агенция осъществява предварителна проверка и последващ контрол
върху обществени поръчки, свързани с посочената програма. Според чл. 50, ал. 7
от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. РА извършва последващ контрол за спазване на
процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за
предоставяне на финансова помощ и на основание чл. 50, ал. 8 от същата наредба,
при констатирани нарушения може да наложи финансови корекции, да откаже
изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част
или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата,
проведена незаконосъобразно. Ирелевантно за налагане на финансовата корекция е
одобрението на предвидените по проекта разходи при сключване на договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, а и в случая няма данни именно по
отношение на процесната обществена поръчка за упражняване на авторски надзор да
е осъществен предварителен контрол.
Според чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.
основанието за налагане на финансовата корекция и установяването на приложимия и́
размер се определят съгласно националното законодателство и Насоките за
определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани
от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на
правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С(2013) 9527
от 19 декември 2013 г. на Европейската комисия. В Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са посочени видовете нередности,
съставляващи нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В случая
административният орган е счел, че е налице нередност по т. 2 от посоченото
приложение- „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки
на части“ (относима към хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ), поради
което съдът приема за неоснователно възражението на жалбоподателя за допуснато
нарушение на процесуални правила, изразено в непосочване на приложимите правни норми.
Авторският надзор по време на строителството се
осъществява от проектанта и е задължителен за всички строежи от първа до пета
категория включително (чл. 162 от ЗУТ). Доколкото изготвянето на проекта и
надзорът се възлагат на едно и също лице, при определяне вида на процедурата по
ЗОП за избор на изпълнител следва да бъде съобразена общата стойност на двете
услуги. В случая с „Виамап“ ООД е сключен договор за проектиране, чрез директно
възлагане по реда на чл. 20, ал. 4 от ЗОП, като при определяне вида на
обществената поръчка не са взети предвид разходите за авторски надзор. Общата стойност
на услугите, възложени на търговското дружество, възлиза на 79 034.00 лева
без ДДС (в т.ч. разходи за проектиране и авторски надзор) и следователно не са
налице основанията на чл. 20, ал. 4 от ЗОП, а изпълнителят следва да се
определи чрез публично състезание. С разделяне предмета на поръчката на части и
определянето на изпълнител по ред, относим за по-ниски прогнозни стойности (директно
възлагане), е допуснато от възложителя нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП,
водещо до необосновано ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в
процедурата. Допуснатото нарушение представлява нередност по смисъла на т. 2 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Според дефиницията, дадена с чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза
или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Според СЕС „неспазването на правилата
за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. С оглед естеството на
допуснатото в конкретния случай нарушение, не може да се изключи възможността
за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие,
доколкото има за последица ограничаване кръга на потенциалните изпълнители.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез
извършване на финансова корекция може да бъде отменена изцяло или частично
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. При определяне размера на финансовата
корекция се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). В
случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на процентен показател,
посочен в т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите, отнесен към сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи. Според настоящия съдебен състав правилно е определена от
административния орган основата, върху която следва да се наложи финансова корекция-
допустимите разходи по сключения договор, но е приложен процентен показател
100%, какъвто не е предвиден за конкретното нарушение в Наредбата за посочване
на нередностите. Към датата на издаване на обжалвания административен акт е
действала новата редакция на т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, с която е предвиден по-нисък показател на корекцията за поръчки по
чл. 20, ал. 2 от ЗОП. Предмет на процесната обществена поръчка са услуги с
прогнозна стойност над 70000 лева, поради което същата попада в обхвата на чл.
20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и на основание т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата (в приложимата редакция, обн. ДВ, бр. 67 от 2019 г. финансовата
корекция следва да бъде определена в размер на 25 на сто. Посочената материалноправна
норма е влязла в сила на 23.08.2019 г., а оспореният административен акт е
издаден след тази дата- на 18.09.2019 г. На основание чл. 142, ал. 1 от АПК
съответствието на акта с материалния закон се преценява към момента на
издаването му. Доколкото размерът на финансовата корекция е определен в противоречие
с приложимата разпоредба, обжалваното решение се явява незаконосъобразно в тази
част. Ето защо същото следва да се отмени в частта, с която е определен
процентен показател на финансовата корекция за разликата над 25% до определения
от органа размер от 100 % от стойността на допустимите разходи по договора. В
останалата част жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 03-РД/3887 от 18.09.2019 г. за
пълен отказ за съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова
корекция, издадено от В. Грудов, Изпълнителен директор на Държавен фонд
„Земеделие“ и Управляващ орган на „Програма за развитие на селските райони за
периода 2014-2020 г.“, в частта, относно определения
процентен показател на финансовата корекция за разликата над 25% до определения
с решението размер от 100 % от стойността на договора за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Упражняване на авторски надзор при извършването
на строително-монтажни работи (СМР) на обект: „Реконструкция на общински път
BGS1149/ІІІ 906 Каблешково- Бургас/Каменар- Поморие“ с избран изпълнител „ВИА
МАП“ ООД с ЕИК *********, по договор № 02/07/2/0№00726 за отпускане на
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“- РА и Община Поморие, като ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие с
ЕИК ******** в останалата и́ част.
Решението може да се обжалва пред Върховния
административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчване на
съобщението.
СЪДИЯ: