Решение по дело №2944/2019 на Административен съд - Бургас

Номер на акта: 430
Дата: 22 март 2021 г. (в сила от 23 юли 2021 г.)
Съдия: Диана Георгиева Ганева
Дело: 20197040702944
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 4 декември 2019 г.

Съдържание на акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер     430                            от  22.03.2021 г.                              град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд  –  Бургас, дванадесети  състав, на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и първа година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Диана Ганева

 

при секретаря Й.Б., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 2944 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 27, ал. 2, ал. 3 и ал. 5 - ал. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

            Образувано е по жалба на Община Бургас срещу Решение № РД-02-36-1293/18.11.2019 г., издадено от заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“. С обжалваното решение се приключва сигнал за нередност per. № 1109, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за: Обособена позиция № 2: „Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица от 237-239-277-285-298-345-343-344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас“, като на бенефициента Община Бургас е наложена финансова корекция в размер на 268 285 лева с ДДС, представляваща 10% от безвъзмездна финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34/03.04.2018 г. и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. С жалбата се иска отмяна на оспореното решение като се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно тъй като финансовата корекция е наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели.

В съдебно заседание жалбоподателят Община Бургас се представлява от юрисконсулт К.Т., която поддържа жалбата на основания, изложени в нея, ангажира допълнителни доказателства - писмени и съдебно-техническа експертиза и претендира за присъждане на разноски.

Ответната страна - заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. (ОПРР) се представлява от адв. В.В., АК-Враца. Представя административната преписка. В съдебно заседание поддържа представените становища, оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и иска съда да потвърди оспореното решение. Претендира присъждане на разноски по представен списък и ангажира писмени бележи.

Административен съд-Бургас, като съобрази закона, доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Община Бургас в качеството на бенефициент и МРРБ, представлявано от РУО на ОПРР са сключили Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-7/04.01.2017 г. (л. 69) по ОПРР, процедура на директно предоставяне на помощ  BG16RFFP001-1.004  „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Бургас“, част от процедура BG16RFFP001-1.001-039  „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“;  номер от Интегрираната система за управление и наблюдение (ИСУН)  BG16RFOP001-1.004-0003-С01, № РД-02-37-7/07.01.2017 г. Предметът на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 25 946 094,17 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-0003 „Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к. "Възраждане и ж.р. Меден рудник - етап І“. Договорът влиза в сила от датата на подписването му от двете страни. Срокът за изпълнението му е 30 месеца, включително за изготвяне на окончателен отчет и представяне на искане за окончателно плащане, и започва да тече от датата на неговото подписване.

            Във връзка със сключения АДПБФП, Община Бургас е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП). С Решение № 454/ 24.02.2017 г. (л. 157) е поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за: 0П1: „Реконструкция на пешеходна зона ул. "Богориди" от ул. "Лермонтов" до ул. "Демокрация", гр. Бургас"; 0П2: „Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица от 237-239-277-285-298-345-343-344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас". Със съкращението ОП е означено понятието обособена позиция. Тази обществена поръчка е във връзка с проект „Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к Възраждане и ж.р. Меден Рудник - етап 1", финансиран по ОП „Региони в растеж" 2014 - 2020, АДБФП № BGI6RFOP001-1.004-0003-СО1/РД-02-37-7/04.01.2017 г. и е с прогнозна стойност (без ДДС) 5 668 882,14 лева. В т. IV.6. на решението е посочено, че поръчката включва обособени позиции. Решението за откриване на обществената поръчка е изпратено за публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз на 24.02.2017 г. (л. 159 - л. 166) и е публикувано с № 2017/S 042-076282/01.03.2017 г. (л. 160). Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00797-2017-0016 (л. 157), като съобщението за поръчката е обявено в секция "Профил на купувача" на интернет страницата на Община Бургас (л. 166), заедно с необходимата за целта документация (л. 168 - л. 192).

            Процедурата е проведена от комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначена от възложителя със Заповед № 1056/04.05.2017 г. (посочена на л. 199) за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите.

            Видно от Протокол № 2.1/12.06.2017 г. (л. 365) комисията е разгледала документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя по ОП2. Комисията се е произнесла по документите на всеки от общо 11 участника, като само при четирима от тях е установено съответствие, а на останалите седем е предоставен петдневен срок за отстраняване на недостатъците.

            По делото е представен Протокол № 5, приключен на 11.09.2017 г. (л. 199) по ОП 2 относно разглеждането на допълнително изисканите и представените документи за съответствието на кандидатите/участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Проведени са 5 заседания, последното от които на 11.09.2017 г.  Разгледани са допълнително представените документи на общо 7 кандидати, като от тях само Обединение "Залена среда", гр. Бургас не е допуснато до участие в процедурата и са изложени мотиви в тази насока. След това тази комисия е разгледала техническите предложения на кандидатите и е установила, че трима от тях - "Водстрой 95" АД, "Бургаспътстрой" АД и "Щрабаг" ЕАД не отговарят на изискванията на възложителя и условията на поръчката, поради което на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП същите са предложени за отстраняване от участие в процедурата.

Допуснатите участници по ОП2 по показатели: СК „Структура и капацитет на участника”, ГС „Гаранционен срок на целия обект“ и СИ „Срок за изпълнение на поръчката“ са получили общ брой точки, както следва:

 

участник

брой точки

№

наименование

правна форма

2

"Меден рудник 2017"

сдружение

46,06

3

"Бургас КВСС"

ДЗЗД

27,29

5

"Автомагистрали -Черно море"

АД

23,42

8

"Брилянт - Слънчев бряг"

ООД

36,00

11

"Зелена среда", гр. Ямбол

обединение

26,72

14

"Джи пи груп"

АД

39,24

16

"Бургасцвет-90-Танев"

ЕООД

29,68

 

В представения по делото Протокол № 6/15.09.2017 г., приключен на 09.10.2017 г. (л. 202) тази комисия е отворила ценовите предложения на учактниците по ОП2; обявила е предлаганата обща цена за изпълнение на поръчката; установила е, че предложенията на допуснатите участници съответстват на предварително обявените условия и е оценила същите по показател "Финансови показатели", както следва:

 

участник

предложена цена без ДДС, лв

№

наименование

правна форма

2

"Меден рудник 2017"

сдружение

2 791 920,74

3

"Бургас КВСС"

ДЗЗД

2 774 013,30

5

"Автомагистрали -Черно море"

АД

2 449 013,54

8

"Брилянт - Слънчев бряг"

ООД

2 403 750,51

11

"Зелена среда", гр. Ямбол

обединение

2 651 002,33

14

"Джи пи груп"

АД

2 792 668,55

16

"Бургасцвет-90-Танев"

ЕООД

2 780 766,19

 

Крайното класиране, което комисията е определила при съобразяване на всички определени показатели в комплексната оценка, е следното:

 

класиране място

участник

брой точки в комплексна оценка

№

наименование

правна форма

1

2

"Меден рудник 2017"

сдружение

89,11

2

8

"Брилянт - Слънчев бряг"

ООД

86,00

3

14

"Джи пи груп"

АД

82,28

4

16

"Бургасцвет-90-Танев"

ЕООД

72,90

5

5

"Автомагистрали -Черно море"

АД

72,50

6

11

"Зелена среда", гр. Ямбол

обединение

72,06

7

3

"Бургас КВСС"

ДЗЗД

70,62

 

Комисията е предложила на възложителя за изпълнител на ОП2 да бъде избран класираният на първо място участник  -  Сдружение "Меден рудник 2017" като в протокола подробно е идентифициран състава на сдружението.

Извършените от комисията действия са обективирани в Доклад № 2 по чл. 60 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) от 10.10.2017 г.  (л. 402), който е одобрен от възложителя.

Процедурата във връзка с ОП2 е приключила с Решение за избор на изпълнител № 2890/16.10.2017 г. (л. 418) на заместник-кмета на Община Бургас, с което за изпълнител е обявено Сдружение "Меден рудник 2017".

В представената административна преписка е налично Решение № 1504/21.12.2017 г. (л. 219), постановено от Комисията за защита конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-958/2017 г., образувана по жалба на "Брилянт-Слънчев бряг" ООД срещу Решение № 2890/16.10,2017 г. на заместник-кмета на Община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за: ОП1: „Реконструкция на пешеходна зона ул. „Богориди“ от ул. „Лермонтов“ до ул. „Демокрация“, гр.Бургас“; ОП2: „Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица от 237-239-277-285-298-345-343- 344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас“, в частта по ОП2, открита с Решение № 454/24.02.2017 г. на възложителя. След проведено административно обжалване, КЗК е постановила посоченото решение, с което отменя като незаконосъобразно Решение № 2890/16.10.2017 г. на заместник-кмета на Община Бургас и е върнала преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите на решението. Според изявление на процесуалния представител на жалбоподателя в съдебно заседание на 09.12.2020 г. това решение не е обжалвано нито от възложителя, нито от останалите участници в процедурата. Същото е влязло в сила, като възложителят го е изпълнил.

Във връзка с посоченото решение на КЗК, комисията е провела работни заседания в периода 12.02.2018 г. - 20.02.2018 г., като извършените действия са обективирани в представения на л. 450 протокол. Следва да се посочи, че комисията е приела, че по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, представената оферта от "Брилянт-Слънчев бряг" ООД е неподходяща и на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП е направила предложение за отстраняване на този участник поради факта, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

При повторното разглеждане на представените оферти допуснатите участници по ОП2 по показатели: СК „Структура и капацитет на участника”, ГС „Гаранционен срок на целия обект“ и СИ „Срок за изпълнение на поръчката“ са получили общ брой точки, както следва:

 

участник

брой точки

№

наименование

правна форма

2

"Меден рудник 2017"

сдружение

49,71

3

"Бургас КВСС"

ДЗЗД

29,88

5

"Автомагистрали -Черно море"

АД

26,68

11

"Зелена среда", гр. Ямбол

обединение

30,17

14

"Джи пи груп"

АД

43,00

16

"Бургасцвет-90-Танев"

ЕООД

32,50

 

При това ново разглеждане на офертите, комисията е приела вече определения брой точки по показател "Финансови показатели", тъй като ценовите предложения на допуснатите участници по ОП2 вече са били отворени и оповестени на публично заседание на 15.09.2017 г.

Общата комплексна оценка и класирането на всеки участник е следното:

 

класиране място

участник

брой точки в комплексна оценка

№

наименование

правна форма

1

2

"Меден рудник 2017"

сдружение

93,56

2

14

"Джи пи груп"

АД

86,85

3

5

"Автомагистрали -Черно море"

АД

76,68

4

16

"Бургасцвет-90-Танев"

ЕООД

76,53

5

11

"Зелена среда", гр. Ямбол

обединение

76,36

6

3

"Бургас КВСС"

ДЗЗД

74,02

 

И при това разглеждане на офертите комисията отново е достигнала до извода, че следва да предложи на възложителя за изпълнител на ОП2 да бъде избран класираният на първо място участник -  Сдружение "Меден рудник 2017" като в протокола подробно е идентифициран състава на сдружението.

Извършените от комисията действия са обективирани в Доклад по чл. 60 от ППЗОП от 20.02.2018 г. (л. 492), който е утвърден от възложителя на 21.02.2018 г. 

С Решение за избор на изпълнител № 455/21.02.2018 г. (л. 193), възложителят - заместник-кмет на Община Бургас е обявил класирането на участниците, като напълно е възприел констатациите и изводите на помощната комисия, обективирани в протокола (л. 450) за нейното заседание. С решението за изпълнител се определя Сдружение "Меден рудник 2017" и са изложени мотиви за отстраняването на "Брилянт-Слънчев бряг" ООД. Посочена е възможността решението да бъде обжалвано пред КЗК по реда на чл. 196 - чл. 199 от ЗОП.

В изпълнение на решението за избор на изпълнител, между Община Бургас (възложител) и Сдружение "Меден рудник 2017" (изпълнител) е сключен Договор BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34 (рег. № 93-ОП-140/67/03.04.2018 г.) (л. 233) с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за: 0П1: „Реконструкция на пешеходна зона ул. "Богориди" от ул. "Лермонтов" до ул. "Демокрация", гр.Бургас"; 0П2: „Реконструкция на междублоково пространство УДИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица ОТ 237-239-277-285-298-345-343-344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас". Договорът е със срок на изпълнение 170 дни от деня на даване на строителна линия и ниво на строеж. Стойността на договора е в размер на 2791920,74 лева без ДДС или 3350304,89 лева с ДДС.

Представен е Контролен лист (л. 89 – л. 117) за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (редакция ДВ, бр. 17/26.02.2019 г.), извършена на 06.08.2019 г. от двама експерти. Проверяващите служители са достигнали до извода, че при провеждането на процедурата се установяват нарушения, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции.

С писмо изх. № 99-00-6-649/1/26.09.2019 г. (л. 118) РУО на ОПРР е уведомил кмета на Община Бургас, че в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на АДПБФП, финансиран по ОПРР, по който Община Бургас е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 1109 от Регистъра на сигналите за нередности (РСН) в УО. В писмото е представена административна информация и информация по сигнала за нередност; описани са установените нарушения и обстоятелствата, свързани с тях. Извършен е правен анализ във връзка с процедурата по възлагане на обществената поръчка. Посочено е изрично, че установените нарушения имат финансово влияние, като е разгледано  всяко от тях и е определена финансовата корекция, която следва да се наложи. Бенефициентът е уведомен, че по сигнал рег. № 1109 от РСН, УО на ОПРР стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ относно сигнала. На бенефициента е дадена възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.        

РУО на ОПРР е изпратил писмо изх. № 99-00-6-649/2/12.11.2019 г. (л. 129) до Община Бургас относно допълнително установени нарушения по регистриран в УО на ОПРР сигнал за нередност № 1109, тъй като в рамките на текущата процедура по администриране на нередност, УО на ОПРР е установил нови фактически обстоятелства - нарушения на посочената обществена поръчка, които са самостоятелно основание за квалифициране на нередност. И в това писмо е представена административна информация; информация по сигнала за нередност; анализ на нарушенията от правна страна; класификация на нередността и предвидената финансова корекция. С писмото РУО на ОПРР е уведомил бенефициента, че допълва констатациите за установени нарушения по стартирала процедура по  чл. 73 от ЗУСЕСИФ по сигнал с рег. № 1109 от РСН. Отново на бенефициента е дадена възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.        

С Писмо изх. № 04-00-531/149/14.11.2019 г. (л. 136) Община Бургас е представила писмено възражение срещу регистрирания сигнал за нередност, респ. наложената финансова корекция. В писмото са изложени възражения по отношение твърденията за допуснати закононарушения, които са основание за откриване на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансови корекции и по-конкретно относно твърденията в сигнал за нередност № 1109 за  наличие на ограничителни изисквания. Възразява се срещу твърденията, че при извършена проверка УО на ОПРР констатира, че в раздел X „Критерий за възлагане“ от документацията за участие в обществената поръчка възложителят е определил  изисквания за оценка на участниците по показател „Структура и капацитет“ (ръководител на обекта и технически ръководител), с които след това не се е съобразил. Релевират се оплаквания и срещу твърденията, че  техническото предложение на избрания изпълнител Сдружение „Меден Рудник 2017“ е оценено при използвани от комисията различни критерии за възлагане от тези, одобрени от възложителя в документацията по процедурата, а именно не е спазено кумулативно изискване относно обектите на интервенция, с които ръководителя екип и техническия ръководител би трябвало да докажат своя професионален опит. Според бенефициента не е налице нарушение на европейското и националното законодателство, както и не е нанесена финансова вреда, включително на общностния бюджет, поради което не следва да се налага финансова корекция.

С Решение № РД-02-36-1293/18.11.2019 г. (л. 144), РУО на ОПРР е приключил сигнал за нередност № 1109, регистриран в РСН в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на МРРБ във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за 0П2: „Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица ОТ 237-239-277-285-298-345-343-344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас", финансирана по АДБФП № BG16RFOP001-1.004-0003-С01, Решение за откриване на процедурата № 454/24.02.2017 г. Приключването на сигнала е с установяване на нередности по

è т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение иа поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, относно нарушението незаконосъобразно определен критерий за подбор;

è т. 15 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности „При оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката“, относно нарушението незаконосъобразно приложен критерий за възлагане.

Установени са нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП относно нарушението незаконосъобразно определен критерий за подбор; както и на чл. 2, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП относно нарушението незаконосъобразно приложен критерий за възлагане, допуснати от бенефициента Община Бургас. Определена е финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34/ 03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение „Меден рудник 2017“ на стойност 2791920,74 лева без ДДС. Изчислената финансова корекция е в размер на 268 285,00 лева  с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

В решението са изложени мотиви във връзка твърдяните нарушения за наличието на ограничително изисване и за незаконосъобразно избран изпълнител. Детайлно са разгледани становищата на бенефициента, представени чрез ИСУН на 14.10.2019 г. и на 14.11.2019 г. с твърдения за липса на извършени нарушения, респективно липса на нередност. За всяко от посочените нарушения е представен правен анализ; дадена е квалификация и са посочени нарушените правни разпоредби както на националното законодателство, така и на правото на Европейския съюз, квалифицирана е установената нередност и мотивирано е приет размер на финансовата корекция. Решението е публикувано в ИСУН на 18.11.2019 г. (л. 13).

От приложената Форма за изчисление на финансова корекция № 1032/18.11.2019 г. (л. 139) се установява, че УО на ОПРР е определил корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по процесния договор, сключен между бенефициента Община Бургас и Сдружение „Меден рудник 2017“, която представлява 268 285,00 лева с ДДС, като е посочен начина на нейното определяне.

            С Уведомление за нередност № 991/18.11.2019 г. (л. 156) началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) при ГД СППРР е уведомил началник отдел "Финансово управление и контрол" (ФУК) за извършения предварителен контрол преди верификация по договор № BG16RFOP001-1.004-0003 с бенефициент Община Бургас. В уведомлението е посочено, че с Решение № РД-02-36-1293/18.11.2019 г. е наложена финансова корекця в размер на 10% за нарушения на документацията на осъществената поръчка, като нередността е регистрирана съгласно чл. 125, § 5, буква "а" от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), като дължимата сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Недоволен от така постановеното решение, жалбоподателят е оспорил същото с доводи за незаконосъобразност поради нарушение на материалния закон и противоречие с неговите цели. В жалбата са изложени възражения за всяко от нарушенията, които УО на ОПРР е установил в решението. Разглежда се наличието на кумулативно дадените предпоставки чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 във връзка с посочените т. 11 и т. 15 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности във връзка с понятието нередност. Посочва се, че липсва извършено нарушение на общностното право, т.е. не е налице ограничително изискване, според което участникът успешно да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, като строителните обекти, декларирани от участника следва да бъдат въведени в експлоатация. В тази връзка са изложени контрааргументи спрямо тези, съдържащи се в решението относно факта кога приключва участието на строителя в строителния процес. Посочва се още, че възложителят не е изискал представянето на удостоверение за въвеждане в експлоатация или разрешение за ползване на даден обект, като поставените от възложителя критерии напълно съответстват на посочените в чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Жалбоподателят не е съгласен с твърдението на УО на ОПРР, че е налице незаконосъобразност относно избора на изпълнител - сочи се, че УО неправилно е интерпретирал изискването, поставено от възложителя в методиката за оценка относно критерия СК - "Структура и капацитет на участника" в частта относно изискванията за ръководител на екип и технически ръководител. Подробно и пространно са изложени разсъждения относно проектите, по които са работили лицата, предложени за ръководител на екип и технически ръководител от Сдружение "Меден рудник 2017". Възразява се срещу направения от УО извод, че така разписаната методика поражда неяснота и объркване по отношение на скалата за оценяване като се твърди, че така разписана методиката не само не подвежда участниците, а напротив предоставя насочваща вниманието информация относно минималните изисквания на възложителя. Прави се изявление, че няма неяснота по отношение указанията за присъждане на минимален и максимален брой точки по този подпоказател. Релевира се оплакване, че неправилна, необоснована и в противоречие с фактическата обстановка е констатацията, че методиката за избиране на икономически най - изгодна оферта е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката. Бенефициента сочи в жалбата си, че в конкретния случай не са нарушени основните принципи на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и по тази причина не следва да бъдат налагани финансови корекции. Твърди още, че не е осъществен вторият елемент от фактическия съставна нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - наличието на имуществена вреда. Въвежда се оплакване за необоснованост и неправилност на преценката на УО за определяне на конкретния размер на финансовата корекция. Според жалбоподателя  "Изложените мотиви са общи, като УО не е съобразил изискванията на ЗУСЕСИФ и Наредбата, доколкото ако се докаже, че класираният на първо място участник е следвало да бъде класиран на второ място, поради естеството на нарушенията е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, а именно разликата в цената на двете ценови предложения и затова за определянето на конкретната финансова корекция следва да се приложи процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като се изложат достатъчно подробно мотиви в тази насока, а не да се определя по пропорционален подход."  В заключение в жалбата се сочи, че "нередността не може да бъде хипотетична, аргументирана с нарушение на общи принципи. Тя, с оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение."

С Определение № 2864/12.12.2019 г. (л. 48) съдията-докладчик е конституирал страните в производството и е разпределил доказателствената тежест между тях. На основание чл. 171, ал. 4 от АПК, на жалбоподателя е дадено указание, че негова е доказателствената тежест за установяване на фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни правни последици, както и твърдяната от него незаконосъобразност на обжалвания акт. На основание чл. 163, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 170, ал. 1 от АПК на ответника е указано, че трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания административен акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

С писмо вх. № 49/06.01.2020 г. (л. 64) УО на ОПРР е представил административната преписка под опис и е изразил становище по допустимостта на жалбата и нейната неоснователност, като е описал производството по електронен обмен на информация и документи между УО на ОПРР и бенефициента.

            В първото по делото съдебно заседание (29.01.2020 г.) процесуалния представител на жалбоподателя е заявил, че не са представени доказателства от ответника във връзка с твърдението в решението, че има допълнителни констатации към нарушението за незаконосъобразно избран изпълнител, като дори в представения по преписката контролен лист липсва информация в тази насока.  Предявил е искане съдът да задължи ответника да заяви откъде идват допълнителните констатации и дали контролният лист е сигнала за нередност, като представи необходимите доказателства. В същото заседание е обосновал необходимостта от назначаване на съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която да установи дали действително са прилагани различни критерии от комисията във връзка с изпълнените сходни обекти, които са поискани с Методиката за оценка. Аргументира се, че е необходимо вещо лице да установи това, защото са необходими специални знания и умения, за да се прецени дали представените от участниците изпълнени договори за сходни обекти съответстват от техническа гледна точка на закона - дали са  съобразени с предмета, обема и сложността на поръчката. Във връзка с допълнителните констатации към първоначално установеното нарушение по второто нарушение от решението (на стр. 14, т. 3, параграф предпоследен) твърди, че е неясно как са направени тези допълнителни констатации, има ли отделен контролен лист и дали е подаден отделен сигнал. Процесуалният представител на ответника посочва, че контролният лист, приложен към административната преписка, по същество представлява сигнала подаден през информационната система на Регистъра на сигнали и нередности. В този случай, при съобразяване на приложимите норми от ЗУСЕСИФ сигнала е подаден от УО на ОПРР.

            По делото е представено заключение на вещото лице вх. № 6044/ 21.07.2020 г. (л. 273) по допуснатата от съда съдебно-техническа експертиза, което е изслушано в съдебно заседание на 29.07.2020 г. Вещото лице се е запознало с материалите по делото; с материалите, публикувани на интернет страниците на Община Бургас и на Агенцията за обществени поръчки. За своите изводи експертът се е съобразил с дефиницията за строителен обект, въведена в документацията за обществената поръчка от възложителя, а също и със съдържанието на показател СК "Структура и капацитет на участника". Вещото лице е разгледало посочените от участниците изпълнени строителни обекти, изложило е мотиви за всеки участник и за всеки обект, посочен в офертата от съответния участник в ОП2 от обществената поръчка, като резултатите могат да бъдат обобщени в табличен вид, както следва:

 

участник

брой точки

СТЕ

№

наименование

правна форма

брой обекти

съответни на изискванията на възложителя

несъответни на изискванията на възложителя

2

"Меден рудник 2017"

сдружение

46,06

6

6

0

3

"Бургас КВСС"

ДЗЗД

27,29

6

5

1

5

"Автомагистрали -Черно море"

АД

23,42

7

4

3

8

"Брилянт - Слънчев бряг"

ООД

36,00

5

0

5

11

"Зелена среда", гр. Ямбол

обединение

26,72

8

5

3

14

"Джи пи груп"

АД

39,24

10

4

6

16

"Бургасцвет-90-Танев"

ЕООД

29,68

6

1

5

 

            В изводите си вещото лице е посочило, че комисията правилно е съобразявала и отнасяла за класиране/некласиране на предложените обекти в офертите спрямо дефиницията и пояснението за строителен обект в обществената поръчка. Експертът е посочил още, че с оглед разгледаните обекти в офертите на участниците не са установени различни критерии при тяхната оценка.

На въпроси на процесуалният представител на жалбоподателя вещото лице е отговорило, че обектите, които са посочени в разглежданите оферти, са съобразени с това, което е по документацията в обществената поръчка и конкретно с определението за строителен обект за нуждите на тази поръчка. Тези, които са били неотносими, не са класирани от  комисията. Това, което е дефинирано в документацията за обществената поръчка като строителен обект, е относимо към самите обекти.

На въпроси на процесуалният представител на ответника експертът е отговорил, че е посочил в заключението документите, с които се е запознал - това са офертите, които са публикувани на интернет страницата на Община Бургас, като в частност е изследвал тези оферти по показател СК "Структура и капацитет на участника", тъй като такива въпроси са му били поставени. Според ответника, вещото лице не е изследвало техническите предложения на всеки от участниците, тъй като същите не са представени на сайта на Община Бургас. По тази причина оспорва изцяло заключението като необосновано.

 Жалбоподателят е изразил становище за приемане на заключението, но е поискал допускането на допълнителна еспертиза, която да отговори на същите въпроси във вариант при съобразяване и на техническите предложения на участниците.

С писмо вх. № 6710/06.08.2020 г. (л. 291) УО на ОПРР е уведомил съда, че може да представи само техническото предложение на Сдружение "Меден рудник 2017" тъй като само то е изпратено от бенефициента, а останалите технически предложения се съхраняват от жалбоподателя. В писмото е изразено и становище по заключението, представено по съдебно-техническата експертиза. В становището се посочва, че формулираните въпроси към вещото лице не се отнасят до предмета на спора между страните. Твърди се, че не се прави разлика между показател „Структура и капацитет на участника“, формулиран в Раздел X „Критерий за възлагане“ от документацията за участие, който е свързан с професионалния опит на ръководителя на обекта и на техническия ръководител и този, формулирания критерий за подбор към участниците в Раздел II, т. 3 „Минимални изисквания към техническите и професионални способности“.

Ответникът е представил по делото за всеки от допуснатите кандидати Оценка на офертите по показатели "Качество" (съкратен вариант); Оценка на офертите по показатели "Качество" (разширен вариант) и Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации, както следва:

 

№ на оферта

наименование на участника

правна  форма

оценка на офертите по показатели качество - съкратен вариант, лист

оценка на офертите по показатели качество - разширен вариант, лист

предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации,  лист

2

"Меден рудник 2017"

сдружение

214-215; 372-374

303-312

456-460

3

"Бургас КВСС"

ДЗЗД

213-214; 375-377

461-463

322-323

5

"Автомагистрали-Черно море"

АД

205;  378-379

465-469

313-315

6

"Водстрой"

АД

210-211; 380-382

няма представена

337-340

8

"Брилянт - Слънчев бряг"

ООД

206;  383-384

470-474

329-333

11

"Зелена среда", гр. Ямбол

обединение

217; 385-386

475-479

324-328

12

"Бургаспътстрой"

АД

207; 387-388

няма представена

334-336

14

"Джи пи груп"

АД

211-212; 389-391

480-486

318-321

15

"Щрабак"

ЕАД

216-217;  392-394

няма представена

341-344

16

"Бургасцвет-90-Танев"

ЕООД

208-209; 395-397

487-491

316-317

 

При съобразяване на факта, че съдът условно наименова представените варианти на оценките като съкратен и като разширен вариант (с цел тяхната идентификация), във връзка с информацията, представена в предходната таблица, съдът установи следното:

1. От представените оценки на офертите по показатели "Качество" в два различни варианта не може да се установи кога същите са създадени - дали преди издаване на Решение за избор на изпълнител № 2890/16.10.2017 г. (л. 418) на заместник-кмета на Община Бургас (отменено с Решение № 1504/21.12.2017 г. на КЗК) или впоследствие във връзка с Решение за избор на изпълнител № 455/21.02.2018 г. Оценките не са датирани.

2. Независимо от изложеното в т. 1, оценките на офертите могат да се разпределят в следните три групи:

2.1. оценки, за които има представени съкратен и разширен вариант - за Сдружение "Меден рудник 2017", ДЗЗД "Бургас КВСС", "Автомагистрали - Черно море" АД, Обединение "Зелена среда", гр. Ямбол, "Джи пи груп" АД и "Бургасцвет-90-Танев" ЕООД представените предложения и оценки на офертите по показатели "Качество" съдът установи, че крайните резутати в оценките в двата варианта - съкратен и разширен, са еднакви. В разширения вариант комисията, която е разглеждала офертите, е изложила подробни съображения по показател "Структура и капацитет на участника " (СК), като е оценила посочените обекти както за ръководителя на екип, така и за техническия ръководител.

2.2. оценки, при които двата варианта се различават - тези на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД. В съкратения вариант по показател СК на дружеството са определени 6 точки, а при разширения вариант - въобще не е определен показател СК, макар в изложението по параметър ТР да е присвоена 1 точка. В доклад от работата на комисията, съставен на 20.02.2018 г., т. І  е посочено, че техническото предложение на това дружество не отговаря на изискванията на възложителя и условията на поръчката, като е посочено, че "Подробни мотиви за това са изложени в Таблица - 1 брой, подписана от всеки от членовете на комисията, неразделна част от настоящия протокол.". Видно от съдържанието на самия доклад, не може да се приеме, че се отнася до Оценителна  таблица № 1, тъй като същата е посочена отделно в доклада; ако се приеме, че това е някой от вариантите за оценка - съкратен или разширен, в тях не се съдържа мотиви защо за това дружество не е формирана оценка по показател СК.

2.3. оценки, представени само в съкратен вариант - за "Водстрой" АД, "Бургаспътстрой" АД и "Щрабак" ЕАД  не са представени оценки в разширен вариант, поради което не може да се установи дали има втори вариант на оценките и той не е представен, или въобще такъв не е изготвен. Трябва да се отбележи, че тези три дружества не фигурират в доклада на комисията от 20.02.2018 г., докато в Доклада № 2/10.10.2017 г. за тях са изложени мотиви (дори  "Водстрой" АД е допуснат до участие без забележки).

            По искане на жалбоподателя и с цел събиране на относимите по делото доказателства за установяване на съществените за настоящия спор обстоятелства, съдът е допуснал допълнителна съдебно - техническа експертиза, която да отговори на следните въпроси:

1.Избраните показатели и подпоказатели в методиката за оценка отговарят ли на предварително обявените от възложителя технически изисквания (техническа спецификация и инвестиционен проект), съобразени ли са с предмета и сложността на поръчката?

2.Отговарят ли изпълнените от ръководителя екип и техническия ръководител обекти на условията (изискванията) и могат ли да послужат за доказване на професионален опит?

3.Комисията за оценка правилно ли е приложила методиката за оценка по отношение на предложените в техническите предложения на всички участници по ОП 2, експерти ръководител екип и технически ръководител?

4. Комисията правилно ли е изчислила присъдените точки по показателя и правилно ли са класирани участниците по обособената позиция?

5. В своята оценка на офертите по показател качество, комисията подробно ли е обосновала кои от предложените от участника обекти приема за сходни с предмета на дейност на настоящата поръчка и кои не?

            За да отговори на така поставените въпроси, вещото лице се е запознало с техническите предложения (като заверени копия), допуснати от възложителя за разглеждане по ОП 2. Вещото лице се е съобразило с формулираната от възложителя дефиниция за строителен обект - изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства и/или паркове с площ над 1 декар.

            Експертът се е запознал с техническите предложения на участниците, посочени в Протокол № 5/11.09.2017 г., като е изложил мотиви за обектите, посочени в техническите предложения. Представило е информация за участниците, които възложителя не е допуснал до класиране, като в тази връзка е възпроизвело мотивите на комисията (л. 517 - л. 519 от СТЕ).

            Вещото лице е посочило, че понятието строителен обект е синтезирано понятие, включващо обширния обхват и сложността на видовете СМР залегнали в инвестиционния проект, което по-нататък е включено в методиката за оценка на участниците в процедурата. Посочва, че комисията е извършила оценка на обектите, представени от участниците и по-точно тяхната относимост към формулираното в заданието понятие за строителен обект, като изразява становище, че вярно и правилно са приложени критериите за доказване професионалния опит на ръководител екип и технически ръководител. Според  него Методиката за оценка по отношение на предложените в техническите предложения на всички участници по ОП 2 експерти - ръководител екип и технически ръководител  - е спазена. Според експерта по-подробно и по-ясно би могло в офертите на участниците за обектите да се посочват конкретните ПУП-ове, определящи ги като публични пространства, пешеходни зони и открити пространства за широк публичен достъп, защото публичните пространства и пешеходните зони са територии, които са определени с подробните устройствени планове и представляват открити пространства за широк публичен достъп. Становището на вещото лице е, че при разглеждането на изпълнени СМР на обекти на участниците е било необходимо да се сравняват с предвидените такива в инвестиционния проект на обекта с издадено Разрешение за строеж №В-48/10.07.2015 г., а не само в обхвата на формулираното понятие „строителен обект" за целите на поръчката. На отговор на поставен въпрос в заданието посочва, че комисията при присъждането на точките и направеното класиране на участниците по обособената позиция е спазила Методиката, като при оценката на офертите по показател качество, комисията е обосновала кои от предложените от участника обекти приема за сходни с предмета на дейност на настоящата поръчка и кои не на базата на въведеното понятие строителен обект.

            Ответникът е ангажирал писмена защита вх. № 2364/05.03.2021 г., в която защитава тезата, че обжалваното решение е валидно, мотивирано и правилно, издадено е от компетентен орган, в законоустановена форма, при пълно спазване на приложимите административнопроизводствени правила и на приложимия материален закон. В съкратен вариант са изложени мотиви за установените нередности, респективно нарушения от страна на бенефициента Община Бургас във връзка с разглежданата обществена поръчка; обоснована е необходимостта от налагане на финансова корекция и е посочен начина на формиране на нейния размер. Иска се от съда да отхвърли изцяло жалбата като неоснователна и недоказана и да присъди на ответника направените разноски по представен списък.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена  нередността и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена директно до съда на 02.12.2019 г., видно от входящия индекс (л. 2) в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено с препоръчано писмо на 18.11.2019 г. (л. 154). Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ може да се атакува пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима.

Решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал. 5,  изречение последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира своите правомощия на друго лице.

В този смисъл, при съобразяване на Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л. 68), издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството е компетентен орган за издаване на индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с ОПРР. Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент 1303/2013. Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на РУО на ОПРР е имал правомощия да постанови Решение № РД-02-36-1293/18.11.2019 г., с което е наложена финансова корекция на жалбоподателя.

Съдът не установи съществени процесуални нарушения на административнопроизводствените правила, които да водят да отмяна на решението. Спазена е процедурата по издаване на индивидуалния административен акт. Постъпилият сигнал е надлежно регистриран под № 1109 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР на МРРБ. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В хода на извършената от УО на ОПРР проверка, бенефициентът е уведомен с писмо с изх. №99-00-6-649/1/26.09.2019  г. за постъпилия сигнал per. №1109, като на Община Бургас е дадена възможност за предоставяне на становище по констатираното нарушение. С писмо с изх. №99-00-6-649/2/12.11.2019 г. бенефициентът е уведомен за допълнително установени нарушения по същия сигнал и отново му е предоставена възможност да вземе становище по същите. Община Бургас е упражнила правото си на възражение като в ИСУН са постъпили становища № BG16RFOP001 - 1.004-0003-С01-М122/ 14.10.2019 г. и  № BG16RFOP001- 1.004-0003-С01-М130/14.11.2019 г., в които са изложени подробни твърдения за липса на допуснати от страна на възложителя нарушения, респективно - за липса на нередности и е отправено искане за прекратяване на стартираната процедура по администриране на сигнал за нередност №1109. УО на ОПРР се е запознал детайлно със становищата на бенефициента и е съобразил доводите му по отношение на допуснатите нарушения, но не е променил извода си за наличие на незаконосъобразност при провеждане на процедурата за възлагане на въпросната обществена поръчка. Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Безспорно решението е издадено при спазването на така установения срок  (18.11.2019 г.) след представянето на възраженията по ал. 2 от жалбоподателя.

По причина, че ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова корекция, в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Решението е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити, включително фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част и възможността за обжалване на същото. Неоснователно е твърдението в жалбата, че е нарушена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според Община Бургас обжалваното решение не е мотивирано, защото в него не са посочени конкретните деяния, за които е прието, че осъществяват състав на нарушение по ЗОП и се квалифицират като нередност. Релевираното възражение не отговаря на действителността. Решаващият административен орган е мотивирал издаденото от него решение както с фактически, така и с правни основания, посочил е конкретно установените нарушения, свързаните с тях нередности и е обосновал налагането на финансова корекция за същите.

Решението е издадено при правилно приложение на материалния закон, като съдът намира за неоснователни изложените в жалбата възражения.

Не се спори между страните, че Община Бургас е бенефициент по ОПРР във връзка със сключен АДПБФП на 04.01.2017 г. В това си качество бенефициентът е провел открита процедура по ЗОП с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за: ОП1: „Реконструкция на пешеходна зона ул. „Богориди“ от ул. „Лермонтов“ до ул. „Демокрация“, гр.Бургас“; ОП2: „Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица ОТ 237-239-277-285-298-345-343- 344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас“ в частта по ОП2, открита с Решение № 454/24.02.2017 г. на възложителя. Процедурата е приключила със сключване на договор за изпълнение с класираното на първо място Сдружение „Меден рудник 2017“. Спорно е наличието на нарушения, допуснати от Община Бургас при провеждането на процедурата, които  УО на ОПРР е определил както следва:

т.1. Нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП  във връзка с чл. 59, ал. 2, във връзка с  чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП - незаконосъобразно определен критерий за подбор и

т. 2. Нарушение по чл. 2, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразно приложен критерий за възлагане.

Основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Целта на финансовата корекция да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в случаите, при които е налице констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на  необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Следователно, задължението на държавите-членки изисква доказването на нередността. Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 - нередност представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия. Не е спорно между страните, че Община Бургас отговаря на определението за икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 - икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

Съдът намира за необходимо да изложи мотиви относно всяко нарушение поотделно, както следва:

Относно нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно приложен критерий за подбор

УО на ОПРР е приел, че бенефициента Община Бургас е допуснал нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП  във връзка с чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно приложен критерий за подбор.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП посочва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Според чл. 64, ал. 1 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания, като в т. 1 е предвидено това да е списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

В документацията за участие и т. 1 от раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението за обществена поръчка (л. 164), възложителят е посочил следния критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, който е относим за двете обособени позиции, включително по ОП2, както следва:

„1. Участникът трябва успешно да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата.

За строителство „сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и /или улици в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства, през последните 5години, считано от датата посочена като крайна дата за подаване на оферти в настоящата поръчка.

Забележка: Строителните обекти и декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация.“

УО на ОПРР е приел, че така утвърденият от възложителя критерий за подбор е ограничителен по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нарушението се изразява във въвеждането на изискването строежът, с който участникът доказва, че отговаря на критериите за подбор, да е въведен в експлоатация. С това условие реално е ограничен достъпът на конкуренцията и стеснен неправомерно кръгът на лицата, които могат да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Съдът счита, че е налице ограничително условие спрямо участниците в обществената поръчка. За да достигне до този извод, съдът съобрази нормата на  чл. 177, ал. 1, изречение първо от Закона за устройство на територията (ЗУТ) (ДВ, бр. 13/07.02.2017 г.), съгласно която след завършването на строежа и приключване на приемните изпитвания, когато те са необходими, възложителят подава заявление пред органа по ал. 2 или 3 за въвеждането на обекта в експлоатация, като представя окончателния доклад по чл. 168, ал. 6, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и документ от Агенцията по геодезия, картография и кадастър, че е изпълнено изискването по чл. 175, ал. 5. Безспорно се установява, че възложителят е правната фигура, която е задължена да подаде заявление относно въвеждането на строежа в експлоатация, като след това удостоверението за въвеждане в експлоатация също се връчва на него. В този смисъл върху изпълнителя (лицето, което ще е участник в обществената поръчка) не може да се възлага отговорността за въвеждането на строежа в експлоатация, тъй като той не е участник в този процес и няма възможност да влияе върху неговото реализиране. В подкрепа на това твърдение следва да се съобрази и изискването на чл. 7, ал. 1, т. 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съгласно която разпоредба с констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (образец съгласно Приложение № 15) се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. Именно в този момент приключват отношенията между изпълнителя и възложителя във връзка с изпълнението на договора за строителство. Изпълнителят не е участник във въвеждането на строежа в експлоатация и поставянето на разглежданото условие, формулирано от Община Бургас, на практика ограничава кръга на евентуалните кандидатив процедурата. Следва изрично да се посочи, че формулираното изискване не е включено в разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в която изрично е формулирано както съдържанието на списъка, така и съдържанието на удостоверенията за добро изпълнение.

В сезиращата съда жалба относно това условие се сочи, че "Договорните отношения свързани с изпълнението на даден строителен обект се определят от клаузите на договора за строителство и много често сроковете по неговот изпълнение са обвързани, както с датата на въвеждане на обекта в експлоатация, така и с осигуряването на гаранционната поддръжка след тази дата." Съдът счита, че неправилно жалбоподателят смесва изпълнението на строителството и гаранцията, която изпълнителя осигурява, след приключване на изпълнението. Гаранционната поддръжка няма отношение към въвеждането на строежа в експлоатация и тази поддръжка не е елемент от изискванията на ЗУТ и подзаконовите актове по неговото прилагане във връзка с въвеждането на обекта в експлоатация. Твърди се още в жалбата, че поставянето на това условие "само помага на възложителя да придобие разумна увереност относно декларираните от участника технически възможности". Съдът намира твърдението за несъстоятелно - такава разумна увереност се придобива именно от удостовернията за добро изпълнение, чието съдържание е определено от закона, а не от удостоверението за въвеждане в експлоатация. Отговорността на изпълнителя се прекратява с подписването на акт - образец Приложение № 15 от Наредба № 3/2003 г. - след като възложителят се е съгласил строежа да му бъде предаден в този си вид, то негова е отговорността за съответствие на този строеж с изискванията за въвеждане в експлоатация. Не може да се приеме за основателно твърдението, че "Изискването за наличие на удостоверение за въвеждане в експлоатация е продиктувано от желанието на Възложителя, Участникът да е изпълнил строеж, за който  е поел ангажимент за осигуряване на гаранционно обслужване, както и ангажимент да отстранява скрити дефекти и за който не са налице неизвършени, незавършени или недобре извършени работи." За съда оставя неясно как възложителят би проследил изпълнението на гаранционната поддръжка от участника чрез представянето на удостоверение за въвеждане в експлоатация, което няма отношение към подобни клаузи в договорите за изпълнение на строителство. Също така се твърди, че "Отговорността обаче обектът да бъде приет без забележки и да съответства на заложените изисквания си остава изцяло на изпълнителя на строежа.", което не съответства на приложимото законодателство, защото възложителят не е съобразил функциите на строителния надзор.

Съдът намира, че правилно УО на ОПРР е констатирал нарушение и в решението си мотивирано е обосновал наличието на ограничителен критерий за подбор спрямо участниците в обществената поръчка. Правилно административният орган се е позовал и на Приложение ХІІ от Директива 2014/24/ЕС  на Европейския Парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО в част ІІ "Техническа способност" като е разгледал изискването да е наличен списък на строителни работи, а не на идентични или сходни обекти.

Както и ответникът е посочил в писмената си защита по делото, налице е практика на ВАС в тази насока, като трябва да се подчертае, че това изискване е прието за ограничително и в Решение № 7130/10.06.2020 г., постановено по адм. д. № 6591/2019 г. на ВАС (решението е постановено по жалба на Община Бургас срещу решение на РУО на ОПРР, с което се установява същото нарушение, допуснато от възложителя, но по ОП1).

Следователно, така въведеното изискване за доказаване на факта, че представените обекти са въведени в експлоатация, има характер на ограничително условие за участие в обявената обществена поръчка спрямо участници, които по различни причини няма да са в състояние да докажат този факт. Налице е възпиращ ефект за потенциални участници, които при равни други условия има вероятност да са били в състояние да предложат по-изгодни условия за еднакво по качество изпълнение на поръчката. В този смисъл възложителят не е в състояние да докаже, че е осигурил максимално ефективното разходване на безвъзмездната помощ във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, получена от него в качеството му на бенефициент на средства от ЕСИФ, и с въвеждането на подобно условие с разубеждаващ ефект за евентуални участници е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. допуснал е ограничаване на конкуренцията.

Относно нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно приложен критерий за възлагане

УО на ОПРР е приел, че бенефициента Община Бургас е допуснал нарушение по чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка, като нарушението се  изразява  в незеконосъобразен критерий за възлагане.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Разпоредбата на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП въвежда императивното изискване комисията да класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия.

В решението си РУО на ОПРР приема, че при оценка на офертите са използвани критерии за възлагане, различни от посочените в документацията за поръчката. Административният орган е посочил, че в Раздел X „Критерий за възлагане“ от документацията за участие в обществената поръчка, възложителят Община Бургас е формулирал изисквания, спрямо които се оценяват участниците по показател „Структура и капацитет на участника“ (СК), по формулата СК=РЕ+ТР, където РЕ е ръководител на екип и ТР е технически ръководител. В методиката за определяне на комплексната оценка изрично е записан начина, по който се формират точките за РЕ и ТР, както следва:

"Точките по РЕ се присъждат по следния начин:

- за професионален опит като ръководител на строителни обекти за изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или улици в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства и/или паркове с площ, над 1 декар:

·        за 1 обект - 5 точки;

·        между 2 и 4 обекта включително - 1 точки;

·        за 5 и повече обекта - 15 точки.

Точките по ТР се присъждат по следния начин:

- за професионален опит като Технически ръководител при изпълнението на строителни обекти на изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства и/или паркове с площ над 1 декар:

·        за 1 обект - 1 точка;

·        между 2 и 4 обекта включително - 3 точки;

·        за 5 и повече обекта - 5 точки."

            В обжалваното решение са изложени подробни мотиви относно използването и неясното и нееднозначното тълкуване на въведените в текста  съюзи "и/или", които обуславят наличието както на кумулативност, така и на алтернативност. Административният орган счита, че поради тази неяснота неправилно е определен общият брой точки на класираният на първо място участник Сдружение "Меден рудник 2017", като вместо присъдените му 20 точки по показател СК, комисията е следвало да присъди само 6 точки. В оспорения административен акт са разгледани всички обекти, предложени от сдружението както за ръководителя на екип, така и за техническия ръководител и са обосновани изводи за неточно и неправилно определяне на точките по този показател. Това неправилно изчисление на броя точки по този показател е довело до неправилно оределяне на общия брой точки, респективно до неправилно класиране на участниците в процесната обществена поръчка.

            Съдът намира извода на РУО на ОПРР за незаконосъобразно приложен критерий за възлагане за правилен. С цел изясняване наличието на това нарушение съдът допусна по делото извършване на съдебно-техническа експертиза, както и на допълнителна такава.

            Преди да пристъпи към излагане на мотиви по същество във връзка с това нарушение, съдът намира за необходимо да изложи причините, поради които при решаването на спора по същество няма да цени допуснатата съдебно-техническа експертиза и допълнението към нея:

            В заключение вх. № 6044/21.07.2020 г. (л. 273) за предложенията на Сдружение "Меден рудник 2017" и ДЗЗД "Бургас КВСС" вещото лице е изразило личното си становище при разглеждане на обектите, представени от оферентите като изпълнени от ръководител на екип и технически ръководител. В предложението на "Автомагистрали-Черно море" АД са посочени общо 7 обекта, като за пет от тях вещото лице е изразило личното си становище, а за други два е използвало израза "....не отговаря на изискванията на Възложителя, поради което комисията счита, че не може да послужи за доказване на професионален опит" без да изрази собствено становище. Относно оферта № 8 "Брилянт - Слънчев бряг" ООД, в техническото предложение, на което са включени 5 обекта, вещото лице изрично е посочило, че "Комисията не приема....", записана е причината, изразена от комисията и на база нейното становище вещото лице е достигнало до извода, че "Следователно, обекта не отговаря на изискванията на Възложителя и не може да послужи за доказване на професионален опит.". В техническото предложение на Обединение "Зелена среда", гр. Ямбол се съдържат 8 обекта, като за 7 от тях експертът е изразил личното си професионално становище, а само за един е използвал израза "Посочения обект е с характер на текущ ремонт, включва Възложителя, поради което комисията счита, че не може да послужи за доказване на професионален опит.". От десетте обекта, съдържащи се в техническото предложение на "Джи пи груп" АД, за 8 вещото лице е изразило лично мнение, а за останалите два е изразило такова, аналогично на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД - на база израза "Комисията не приема....". Относно разгледаното техническо предложение на "Бургасцвет-90-Танев" ЕООД при 6 представени обекта като доказателство за професионален опит, два от тях не са намерени в регистъра на АОП; за два има изразено лично становище и за другите два изводите са базирани на изводите на комисията.

            В обобщение, съдът намира, че вещото лице не е изразило  личното си  становище във връзка с всички разгледани обекти; не се е произнесло по техническите предложение на участниците "Водстрой" АД, "Бургаспътстрой" АД и "Щрабак" ЕАД, поради което заключението му не може да се цени като обективно и доказващо направения от него извод, че "С оглед така разгледаните обекти на участниците не се установиха различни критерии при тяхната оценка".

            По искане на жалбоподателя, по делото е допусната допълнителна съдебно-техническа експертиза, заключението по която е регистрирано с вх. № 1760/16.02.2021 г. Поставените задачи на същата са посочени от съда в изложението на фактическата обстановка по настоящото дело. Експертът е работил с представените технически предложения от жалбоподателя. Данните за всеки от участниците, съобразно становището на вещото лице могат да се представят така:

1. Сдружение "Меден рудник 2017" - в техническото предложение за ръководителя на екип са ангажирани 6 обекта, а за техническия ръководител - 7 обекта. Обектите на ръководителя на екип съвпадат с обектите на техническия ръководител и за тях вещото лице е изразило лично становище, че същите отговарят на изискванията на възложителя. За един от обектите на техническия ръководител (№ 1 в техническото предложение) комисията е приела, че отговаря на условията, но вещото лице не е изследвало същото.

2. ДЗЗД "Бургас КВСС" - в техническото предложение за ръководителя на екип са ангажирани 5 обекта, а за техническия ръководител - 5 обекта, като това са едни и същи обекти, на които двете лица са работили. В разширения вариант на оценката на офертата по показател "Качество" комисията е разгледала и "Обект 6: "Изграждане на крайбрежна стена - корекция на левия бряг на р. "Върбица", от о.т. 970 до о.т. 977 по бул. "България" и почистване на речното корито гр.Златоград с площ 1,266 дка." като е изложила подробни мотиви защо този обект не отговаря на условията на възложителя. Следва изрично да се подчертае, че в това техническо приложение няма нито обект № 6, нито обект, описанието на който да е идентично с разгледаното от комисията. Вещото лице също е разгледало този обект № 6 - несъществуващ, и е изразило мнение, че не отговаря на условията. За посоченото дружество, както според комисията, така и според личното становище на експерта, на условията отговарят общо петте обекта, посочени в техническото предложение.

3. "Автомагистрали-Черно море" АД - в техническото предложение за ръководителя на екип са ангажирани 7 обекта, а за техническия ръководител - 7 обекта като това са едни и същи обекти, на които двете лица са работили. За тези обекти вещото лице е изразило собствено становище относно съответствието им с условията на възложителя, като от тях 3 обекта за приети за съответни, а при 4 обекта е установено несъответствие.

4. "Брилянт - Слънчев бряг" ООД - в техническото предложение на дружеството са включени 5 обекта за ръководител екип и 5 обекта за технически ръководител. За обектите на ръководителя на екип мнението на комисията и на вещото лице съвпада за всички 5 обекта - те не отговарят на условията за доказване на професионален опит. В съкратения вариант на оценката на офертата по показател "Качество" на ръководителя на екип са определени 5 точки, което означава и е записано, че се признава един обект, който отговаря на поставените условия, без да е посочено кой точно обект е това. В разширения вариант на посочената оценка е записано следното: "Ръководител на екип (РЕ)   -  0  точки. Съгласно методиката за оценка, участникът не получава точки и следва същия да бъде отстранен от участие, тъй като нито един от посочените в техническото пердложение обекти не покрива изискванията на Възложителя за доказване на професионален опит." Не е ясно на какво точно се дължи разминаването в определянето на броя обекти, съответстващи на изискванията на възложителя в

съкратения и разширения вариант. В този вариант на оценката комисията е приела, че само един от всички 5 обекта, предложени за техническия ръководител отговоря на изискванията и е записано, че това е обект № 5. На практика е допусната техническа грешка при изписването на обектите - така посочения обект № 5 от комисията, в действителност е обект № 4 в техническото предложение. Въпреки, че комисията е определила по елемент ТР 1 точка, тя не е формирала оценка по показател СК. Вещото лице обаче е приело за редовно формирането на 6 точки по показател СК, което е сторено от комисията в съкратения вариант на оценката на офертата на това дружество. Не е ясно как експертът е приел резултата от 6 точки, след като в последващите пасажи на заключението не е формирал собствено мнение, а е приел конструкция "Комисията не приема....Следователно обекта не отговаря на изискванията на Възложителя и не може да послужи за доказване на професионален опит." Отделно от това, въобще няма произнасяне на вещото лице относно обектите, посочени в техническото приложение за техническия ръководител, които изобщо не съвпадат с тези на ръководителя на екип. В случая, ако се приеме съкратения вариант на оценката на това дружество, общия сбор точки следва да се определи на 36 точки.

5. Обединение "Зелена среда", гр. Ямбол - в техническото приложение са посочени като доказателство за професионален опит 8 обекта, които са реализирани едновременно с участието на ръководителя екип и техническия ръководител. Комисията и вещото лице са приели 5 обекта, които отговарят на изискванията, а три са отхвърлени. Следва да се отбележи, че при обектите, при които има съответствие вещото лице е изразило собствено мнение, а при обектите, при които такова съответствие не се установява вещото лице е използвало в заключението си вече многократно посочения израз "Комисията не приема....Следователно обекта не отговаря на изискванията на Възложителя и не може да послужи за докацване на професионален опит."

6. "Джи пи груп" АД - по делото е представено техническото предложение (л. 318, л. 319) на това дружество, но според съда то не е в неговата цялост. Съдът не може да установи дали жалбоподателят не го е представил в цялост като доказателство по делото или то е постъпило в този си вид с офертата на дружеството. Съдът изрично с Определение № 2373/08.12.2020 г. (л. 356) и в съдебно заседание е указал на жалбоподателя (при когото те се съхраняват) да представи всички технически предложения по ОП 2. Посоченият недостатък не препятства контрола за законосъобразност по следната причина: Към техническото приложение  е представена Референция (л. 320, л. 321) от 24.04.2017 г. от изпълнителния директор на дружеството в качеството му на работодател на ръководителя на екип и на техническия ръководител. В референцията са посочени 10 обекта, на които посочените лица са работили едновременно. Комисията е разгледала тези обекти, като е приела за съответни на изискванията на обществената поръчка 4 обекта, а останалите 6 е отхвърлила като неподходящи за доказване на професионален опит. Вещото лице е изразило лично мнение за 4 одобрени обекта и за 2 отхвърлени, като за останалите 4 отново се е позовало на становището на комисията.

7. "Бургасцвет-90-Танев" ЕООД - в техническото предложение на дружеството са предложени 6 обекта за ръководител екип и 6 обекта за технически ръководител. На ръководител екип е признат един обект за съответен, а останалите 5 обекта са отхвърлени като неподходящи за доказване на съответствието. Мнението на комисията и вещото лице съвпада напълно за обектите, предложени за ръководителя на екип, като изрично следва да се отбележи, че вещото лице е изразило изцяло собствено мнение за тези обекти в този случай. Освен това трябва да се отбележи, че от предложените 6 обекта за технически ръководител, само един съвпада с този на ръководителя екип (и това е одобрения обект). Комисията е одобрила още един обект за техническия ръководител, а вещото лице въобще няма произнасяне за обектите на техническия ръководител.   

            В частта на решението, в която е описана фактическата обстановка, вече беше посочено, че за три дружества, представили оферти, има представено техническо приложение, но възложителя не е изготвил и/или не е представил разширен вариант на оценка по показател "Качество". Дружествата, които не са допуснати до участие, са както следва:

8. "Водстрой" АД - в техническото предложение на дружеството като доказателства за ръководител екип са посочени 6 обекта, а за технически ръководител - 5 обекта. По три от обектите двамата ръководители са работили едновременно. Комисията не се е произнесла във връзка с техническото предложение. Вещото лице не е изследвало техническото предложение на дружеството.

9. "Бургаспътстрой" АД - в техническото предложение на дружеството като доказателства за ръководител екип и за технически ръководител са представени девет обекта, които са едни и същи за двамата ръководители. Както комисията, така и вещото лице не са се произнесли по това техническо предложение.

10. "Щрабак" ЕАД - като доказателство за професионалния опит на ръководителя на екипа са представени 18 обекта, а за техническия ръководител - 16 обекта. Няма съвпадение на обектите. Нито комисията, нито вещото лице са се произнесли относно представеното техническо предложение.

            Относно тези три дружества следва да се съобрази и факта, че видно от заключението по допълнителната експертиза, вещото лице при изготвяне на своя отговор е взело предвид Протокол № 5 по ОП 2, като в него са отразени действия на комисията за периода 01.08.2017 г. - 11.09.2017 г. Този протокол е послужил за съставяне на Доклад № 2/10.10.2017 г. за работата на комисията, на основата на който е издадено Решение за избор на изпълнител № 2890/16.10.2017 г. на заместник-кмета на Община Бургас (отменено от КЗК). В цитирания протокол (цитиран и от вещото лице) за всяко от дружествата е вписан следния текст: "При преглед на техническото предложение на Участник № ....., Комисията установи, че същото не отговаря на изискванията на Възложителя и условията на поръчката. Подробни мотиви са изложени в Таблица - 1 брой, подписана от всеки от членовете на комисията, неразделна част от настоящия протокол. На основание чл. 107, т. 2, б. „а" от ЗОП комисията предлага за отстраняване участника ......, поради обстоятелството, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката." Видно от представеното заключение, вещото лице макар да е изследвало съставения Протокол (л. 450) за работата на комисията за периода 12.02.2018 г. - 20.02.2018 г., в който не се съдържат мотиви за тези други три дружества, вещото лице само е възпроизвело съдържанието на протокола относно недопускането на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД (без да е посочена причината за недопускането); допуснатите до класиране участници и тяхното крайно класиране, както и определянето на изпълнителя.

            От изложеното до тук съдът установи, че нито комисията, нито вещото лице са изпълнили в пълен обем задължението си да оценят обектите, представени от участниците в поръчката в техническите им предложеня. В този смисъл не може да бъде ценено твърдението на вещото лице в отговор на въпрос 1.2. че, "вярно и правилно са приложени критериите за доказване професионалния опит на ръководител екип и технически ръководител" след като безспорно се установи, че вещото лице не е изследвало обектите за техническия ръководител в случаите, в които те се различават от тези на ръководителя на екип. В този смисъл, при установените пороци, не може с категоричност да се приеме за верен извода на вещото лице във въпрос 1.4., че "Комисията при присъждането на точките  и направеното класиране на участниците по обособената позиция е спазила Методиката". Направените предложения от вещото лице при отговора на въпрос 1.3., макар да са относими и актуални, са приложими към бъдещи обществени поръчки.

            Съдът, по вече изложените дотук мотиви, не кредитира заключение вх. № 6044/21.07.2020 г. и допълнително заключение вх. № 1760/16.02.2021 г. на вещото лице по допуснатата съдебно - техническа експертиза.

            На база изложените мотиви относно обектите, предложени в техническите предложения за ръководител екип и технически предложения (включително и тези на участника, класиран на първо място - Сдружение "Меден рудник 2017"), се установява, че тези обекти не са оценени от комисията относно факта дали същите отговарят на изискванията, формулирани от самия възложител в изготвената от него документация за оценка.

            Съдът намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя във връзка с така установеното нарушение. Именно използването на граматическата конструкция "и/или" при описанието на обектите, които възложителя ще приеме за сходни с предмета на поръчката води до нееднозначно тълкуване и не дава свобода на избор на изпълнителя. Съдът счита, че по този начин не се постига еднаквост и яснота при определяне кои обекти следва да бъдат ценени като сходни.  Съдът вече изложи мотиви как комисията неправилно е оценявала обектите (включително и несъществуващи такива), както и относно наличието на две различни по своето съдържание оценки на офертите по показатели "Качество", като не може да се установи на база коя от двете всъщност е формирана крайната оценка на всеки участник.

            При така изложените доводи съдът намира за правилен и законосъобразен извода на РУО на ОПРР, че съществува незаконосъобразност при прилагането на критерия за възлагане. На практика е налице възможност за проява на субективизъм при формиране на тази оценка. Следователно, в качеството си на възложител Община Бургас е допуснала нарушение, тъй като не е осигурила възможност за обективно оценяване на техническите предложения в офертите, в частта, в която са посочени обекти, при изпълнението на които са взели участие ръководителя на екип и техническия ръководител (независимо дали тези обекти са едни и същи или различни).

            За съда остава неясно защо в жалбата е въведено следното възражение: "Неправилна, необоснована и в противоречие с фактическата обстановка е констатацията, че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна, тъй като несъдържа точни указания за определяне на оценката", като са изложени и други възражения във връзка с цялата методика. Съдът не установи в обжалваното решение РУО на ОПРР да е направил извод и да твърди, че използваната методика е незаконосъобразна. Подобно твърдение е въведено само относно конкретни критерии - за подбор и за възлагане, а не обобщено за цялата методика.

            С обжалваното решение № РД-02-36-1293/18.11.2019 г. РУО на ОПРР е приключил сигнал per. № 1109, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР, МРРБ във връзка с установени нарушения относно процесната обществена поръчка.

            Жалбоподателят оспорва, че са налице елементите на определението за нередност по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 поради отсъствие на елементи на фактическия състав на дефиницията за нередност, а именно нарушение и вреда.

            Легалната дефиниция за нередност се съдържа чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 - нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от посочената дефиниция, фактическият състав за нередност съдържа следните елементи:

1. действие или бездействие на икономически оператор - съгласно чл. 2, § 37 от Регламент 1303/2013 икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган и следователно Община Бургас е икономически оператор. Нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител на обществената поръчка и съществува причинно-следствена връзка между поведението на възложителя на обществената поръчка и извършеното нарушение;

                 2. действието или бездействието следва да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право - с действието си бенефициентът нарушава:

                 2.1. националното законодателство, както следва:

                 2.1.1. за нарушението, изразяващо се в незаконосъобразно приложен критерий за подбор - чл. 2, ал. 2 от ЗОП  във връзка с чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП;

                 2.1.2. за нарушение, изразяващо се в незеконосъобразен критерий за възлагане - чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП

                 2.2. правото на ЕС - чл. 102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, съгласно който всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и всички договори за възлагане на обществени поръчки са обект на процедура, която се провежда при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа.

3. действието или бездействието, причиняващо нарушение и има или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е. нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ чрез извършване на неефективно разходване на средства. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят е възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от тези участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на изискванията на възложителя, но на по-ниска цена, т.е. като краен резултат средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката, изисква само потенциална възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.

            В този смисъл налице са всички елементи от фактическия състав на понятието нередност.

            Така изложените мотиви оборват тезата на жалбоподателя, че РУО на ОПРР е формулирал само "обща забележка" и че нередността е "хипотетична". Изложените в жалбата твърдения относно липсата на вреда са необосновани и недоказани. Напротив, РУО на ОПРР мотивирано е доказал в обжалваното решение потенциалния ефект от незаконосъобразния критерий за подбор и от незаконосъобразния критерий за възлагане, като е достатъчно само наличието на възможност средствата от ЕСИФ да бъдат разходвани неправомерно. Всички твърдения в жалбата, че решаващият орган е следвало да докаже реална вреда от неправомерно реализираната обществена поръчка противоречат на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, която норма посочва, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ

С ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). Съгласно чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ; 2. минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9 от ЗУСЕСИФ.

Установените нередности са по:

ü  т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, относно нарушението незаконосъобразно определен критерий за подбор

ü  т. 15 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности „При оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката“, относно нарушението незаконосъобразно приложен критерий за възлагане.

Нарушенията са реализирани от бенефициента Община Бургас.

            Според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нормата на чл. 71,  ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.

            В конкретния случай финансовият ефект от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката), нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т.е. така установените нарушения имат негативно финансовото отражение.

            Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

            За всяко от нарушенията РУО на ОПРР е определил финансова корекция, както следва:

Ø за нарушението незаконосъобразно определен критерий за подбор - РУО на ОПРР е съобразил т. 11, б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. В решението е прието, че е  налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са повече от 2 оферти, които са допуснати и отговарят на процесния критерий за подбор, като в конкретния случай до крайно класиране са допуснати 7 оферти  и обществената поръчка е по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Предвид колона трета от същото приложение, органът е определил 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.

Ø за нарушението незаконосъобразно определен критерий за възлагане - РУО на ОПРР е съобразил т. 15, б. „а“ от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности „при оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката, като при оценката на офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката не са били спазени, или са използвани допълнителни критерии за възлагане, които не са били публикувани.“ В решението е прието, че при оценката на офертата на избрания изпълнител е използван различен критерий за възлагане -одобреният в документацията за поръчката и обществената поръчка е по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Предвид колона трета от същото приложение, органът е определил 10 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.

Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В този смисъл финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. При съобразяване на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, че при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Предвид установените две нарушения, следва за всички да се определи една финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по АДПБФП  № BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34/03.04.2018 г. с изпълнител сдружение „Меден рудник 2017“ на стойност 2 791 920,74 лева без ДДС, по ОП  Изчислената финансова корекция е в размер на 268 285,00 лева с ДДС и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Посочено е в решението, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 2 682 850 лева с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансирани със средсва от ЕСИФ.

Според жалбоподателя "Финансова корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели."

В жалбата е въведено следното оплакване: "Изложените мотиви са общи, като УО не е съобразил изискванията на ЗУСЕСИФ и Наредбата, доколкото ако се докаже, че класираният на първо място участник е следвало да бъде класиран на второ място, поради естеството на нарушенията е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, а именно разликата в цената на двете ценови предложения и затова за определянето на конкретната финансова корекция следва да се приложи процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като се изложат достатъчно подробно мотиви в тази насока, а не да се определя по пропорционален подход." Според съда РУО на ОПРР правилно е достигнал до извода, че следва да приложи пропорционален подход при определяне на финансовата корекция, но по мотиви, различни от изложените в решението. Съдът счита, че при така установената фактическа обстановка не може конкретно да бъдат класирани участниците в обществената поръчка, тъй като безспорно се установи неправилното определяне  размера на точки по показателя "Структура и капацитет на участника". Допълнителен довод в тази насока е, че при сравнение на ценовите предложения (посочени от съда в таблица при описанието на фактическата обстановка) например класираният на първо място участник Сдружение „Меден рудник 2017“ е посочил цена 2 791 920,74 лева, а „Джи пи груп“ АД е предложило по- висока цена – 2 792 668,55 лева. В този смисъл не е налице нарушение при определяне на начина на изчисляване на финансовата корекция. Останалите въведени в жалбата твърдения, свързани с размера на финансовата колекция съдът намира за необосновани и недоказани.

С оглед изложеното, жалбата на Община Бургас против Решение № РД-02-36-1293/18.11.2019 г., издадено от заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Страните по делото са предявили искания за присъждане на разноски по делото. Съдът, предвид изхода на спора и като съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК намира, че такива се следват само в полза на ответника. По делото е представен анекс № РД-02-29-423/481/09.01.2020 г. (л. 263) към Договор № РД-02-29-423/07.11.2018 г. за процесуално представителство, в който за целта е уговорено възнаграждение в размер на 6 255,42 лева, платено от ответника на 28.01.2020 г. - видно от авизо платежно нареждане (л. 264). Съгласно Пълномощно изх. № 02-01-1009.01.2020 г. (л. 247), РУО на ОПРР е упълномощил Адвокатско дружество „Пешковски и Карамелски“, със седалище и служебен адрес в гр. Враца за процесуално представителство по настоящото дело, като в списъка на изрично упълномощените адвокати е посочен и адв. В.В.. По представения списък на разноските (л. 266) ответникът претендира в негова полза да бъде присъдена сума в размер на 6 255,42 лева. В последното по делото съдебно заседание процесуалния представител на жалбоподателя е направил изявление,че не възразява срещу размера на разноските на ответника, ако те са определени в минимален размер по Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Предвид материалния интерес на спора (финансова корекция в размер 268 285 лева) съдът намира, че за определяне на адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на ответника е приложима разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от посочената Наредба № 1 във връзка с чл. 7, ал. 2 от същата, като в този случай минималния размер на разноските, определен по посочения ред е в размер на 6 895, 70 лева.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,  Административен съд - Бургас, дванадесети състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас против Решение № РД-02-36-1293/18.11.2019 г., издадено от заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“    ОСЪЖДА Община Бургас да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски в

 

 размер на 6 255,42 лева (шест хиляди двеста петдесет и пет лева и четиридесет и две стотинки).

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ: 

  

 

 

Съобщи за изтекли лични данни