Решение по дело №127/2019 на Административен съд - Видин

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Видин, ЕИК *********, с адрес: гр. Видин, пл.”Бдинци” № 2, представлявана от Кмета на Община Видин инж.Огнян Ценков против Решение № РД-02-14-283 от 20.03.2019 г. на Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на УО на програма ИНТЕРРЕГ-ИПП ТГС България-Сърбия 2014-2020 по проект № СВ 007.1.31.304, с което е наложена финансова корекция в размер на 24 880,34 евро с ДДС, представляваща 10% от засегнатите допустими разходи по проекта или 248 803,42 евро, финансирани със средствата от ЕСИФ по Договор № АО-02-15-269 от 14.12.2017г. с предмет: „Доставка на оборудване за транспортиране на отпадъци от незаконни сметища до депа за отпадъци“, сключен с „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД.

Твърди се в жалбата, че решението е неправилно, постановено в противоречие с процесуалноправните и материалноправните разпоредби на закона.

Сочи се, че на първо място е допуснато съществено нарушение в използването на официалния за Република България език, като на първа страница от атакуваното Решение № РД-02-14- 283/20.03.2019г. по проект № СВ 007.1.31.304 има текст на английски език, което е в разрез с установената в Конституцията на Република България разпоредба за официалност на езика, визирана в чл. 3 от същата.

Твърди се също така, че Община Видин не е била надлежно уведомена, че изпращането на извадка от предварителния одитен доклад на английски език представлява намерение за стартиране на процедура по определяне на финансова корекция. Изложеното представлява констатация за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт поради нарушение на административно производствените правила - основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК.

Излагат се и съображения, че изложените от УО „мотиви” са напълно неоснователни и неотговарящи на обективната действителност, обективната истина и фактическа обстановка. Оспорва се изразеното от УО становище, че Възложителят е допуснал нарушение, изразяващо се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, тъй като нито одитния орган, нито в писмо изх. № 99-00-3-30/28.12.2018 на УО се доказва такова изменение. Излагат се съображения, че помощният орган на Възложителя, комисията, абсолютно стриктно е приложила оценителната таблица, така както е одобрена от Възложителя и където се оценява дали участникът отговаря на критериите за подбор, поради което не е било възможно комисията да заключи, че техническото предложение на класирания участник не отговаря на изискванията на Възложителя и в нито един момент комисията не е била изправена пред това да констатира, че офертата на „Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД нарушава формалните изисквания.

Жалбоподателят изразява несъгласие с взетото от УО решение, на база неофициални източници, тъй като заключението, че забавителят (ретардерът) е индивидуално устройство, отделно от двигателя на автомобила, не може да бъде подкрепено с техническа обосновка и документация. Посочва се, че при изготвянето на техническите изисквания към тръжната процедура, не е поставяно изискване забавителят (ретардерът) да бъде отделно устройство, както не е поставено ограничението да е определен вид забавител (ретардер), напротив - включвайки го като изискване към частта от спецификацията „спирачна система" е имано предвид основното техническо описание на термина „ретардер", чиято функция е забавяне скоростта на автомобила и в нито един момент възложителят не е уточнявал конкретен вид забавител (ретардер), който да е изискан.

Посочва се, че „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ЕООД е предложило и доставило автомобили, разполагащи с пневматична спирачна система, дискова система, паркинг спирачка и допълнителен забавител в рамките на базовото оборудване на шасито. Производителят на предложените автомобили е посочил наличието на двигателна/моторна спирачка за дизеловия двигател на модела, която на база горепосочената информация представлява допълнителен забавител. И тъй като в случая оферента е предложил този вид автомобил, разполагащ с този вид забавител, същият е определен като технически съответстващ на изискванията на Възложителя.

По тази причина и твърдението, в сигнала на обединението, подало оферта по процедурата, че моделът не разполага с никакъв ретардер, като устройство за допълнително забавяне, не е било счетено за вярно, защото такъв фигурира в офертата на „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ЕООД и в техническата спецификация на Възложителя.

Изразява се несъгласие и с констатацията на УО, че „ретардър (забавител) е отделно устройство и не е моторна спирачка" тъй като Възложителят не е поставял изрично изискване, ретардерът да бъде отделен елемент или интегриран механизъм, посредством който скоростта да бъде намалявана без използване на основната спирачна система, още повече че моторната или двигателната спирачка е вид ретардер (двигателен/моторен ретардер).

В заключение се посочва, че предвид изложеното не може да се приеме, че е налице нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Излагат се и съображения за неправомерно определяне на размера на нередността, ако Съдът приеме, че съществува такава.

Иска се от Съда да отмени обжалвания акт, като неправилен и незаконосъобразен, като се претендират и направените по делото съдебни разноски, в т.ч. и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на УО на програма ИНТЕРРЕГ-ИПП ТГС България-Сърбия 2014-2020 чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде оставен в сила атакувания административен акт.

Излагат се подробни съображения за правилност и законосъобразност на атакуваното решение и направените от административния орган изводи в тази насока. Претендират се и направени по делото разноски, съгласно приложеният списък, в т.ч. и юрисконсултско възнаграждение.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, Съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

Безспорно се установява че Община Видин изпълнява проект №СВ.007.1.31.304 „Prevention and mitigation of consequences of man-made cross-border disasters in the region Vidin-Zajecar” /“Предотвратяване и смекчаване на последствията от причинени от човека трансгранични бедствия в региона Видин-Зайчал“/, финансиран no Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПИ България- Сърбия 2014-2020.

При извършен одит на операциите, Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА „ОСЕС“) е констатирала, че жалбоподателят, като възложител по обществена поръчка във връзка със сключен Договор с предмет: „Доставка на оборудване за транспортиране на отпадъци от незаконни сметища до депа за отпадъци“, сключен с „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „Оборудване и строителство“, е допуснал нарушение, изразяващо се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите.

Подробно в окончателния одитен доклад е отразено, че в точка 6 от Техническата спецификация (приложение II към тръжната документация) възложителят е изискал спирачната система на превозните средства за събиране на отпадъци да имат следните характеристики:

-  Пневматична с ABS, ESP, EBS;

-       Дискови спирачки на предния и задния мост;

-       Ретардер (забавител);

-       Паркинг спирачка.

Посочено е също така, че на 15.11.2017 г., до председателя на оценителната комисия, е изпратен сигнал по електронна поща от един от участниците в търга с информация, че предлаганият, от останалите двама участници в търга, автомобил марка „Ford“ с шаси, модел 1833DC, се произвежда без ретардер като част от неговата спирачна система, което прави това превозно средство несъответстващо на изискванията на възложителя. В сигнала е предложено тази информация да бъде проверена от комисията, като се изпрати запитване до производителя на „Ford“, с искане за потвърждение дали има или няма ретардер (забавител) в спирачната система на модел „Ford“ 1833DC.

Установено е било, че сигналът е съобщен от председателя на членовете на комисията за оценка по време на второто й заседание на 21.11.2017 г., като комисията е приела получения сигнал като опит на участника да окаже влияние върху оценителната комисия по време на процеса на проучване, изясняване, оценка и сравняване на офертите, в резултат на което е било взето решение да се отхвърли офертата на Консорциум Булавто Еко 1 (съгласно т. 2.4.14. „Етични клаузи“ от Практическото ръководство). Докладът за оценка е изготвен от комисията на 05.12.2017 г., а решението за възлагане е подписано от възложителя на 06.12.2017 г., с което единственият административно съвместим участник „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД (един от двамата оференти, предлагащи превозно средство„Ford“ с шаси, модел 1833DC/ е класиран на първо място.

Отразените в одитния доклад обстоятелства се потвърждават и от приложената по делото административна преписка и не се оспорват.

Одитният орган приел, че в хода на процедурата е допуснато нарушение на т.4.3.9.4 и т.2.8.3 от Практическото ръководство, представляващи изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до неправилно приемане на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя (нередност по т.13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата), за което направил препоръка за определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите допустими разходи.

С писмо до МРРБ, с вх. № 99-00-2-1417(11)/28.11.2018 г., бенефициерът община Видин е депозирал възражение срещу предварителните одитни констатации, в което изразил несъгласие с констатациите и посочил, че ретардерите на двигателя, наричани още моторни спирачки, служат за осигуряване на допълнително забавяне на автомобила, чрез контролиране на скоростта при дълги понижения и че автомобилът „Ford" 1833 DC има ретардер (забавител) на двигателя, обозначен като моторна спирачка, което е стандартно оборудване за модела, видно от техническите спецификации на уебсайта на производителя. Посочено било, че комисията за оценка е извършила вътрешно разследване по въпроса, като техническите таблици и техническата документация, налични в интернет, са били надлежно събрани и информацията - внимателно проверена.

В заключение е отбелязано, че „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД е представил оферта, която е била административно и технически съобразена с изискванията на процедурата, с пълна минимална необходима документация, договорът е бил успешно завършен и е било предоставено специализирано оборудване за нуждите на община Видин по проекта.

Становището на община Видин е било предоставено на Одитния орган и е било обсъдено при изготвянето на окончателния одитен доклад, съгласно който ИА „ОСЕС“ не е приел възраженията по съображенията, че съгласно приложение II + III от тръжното досие, точка 1.6 „Спирачки“, ретардър (забавител) е отделно устройство и не е моторна спирачка, като в противен случай би било посочено: „моторна спирачка или забавител“.

Одитният орган е потвърдил констатацията, като е препоръчал определянето на финансова корекция в размер на 10% от засегнатите допустими разходи.

С писмо с изх. № 99-00-3-30/28.12.2018 г. на бенефициера е предоставена възможност по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ да представи възражения срещу финансовата корекция и/или срещу нейния размер.

От страна на община Видин са депозирани възражения с вх. № 99-00-3-30(1)/17.01.2019 г. и с вх. № 99-00-3-30(2)/22.01.2019 г., с твърдения за липса на извършено нарушение, респективно липса на нередност.

След запознаване с постъпилия одитен доклад и възраженията на бенефициера, Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на УО на програма ИНТЕРРЕГ-ИПП ТГС България-Сърбия 2014-2020 издал атакуваното решение, с което на жалбоподателя била наложена финансова корекция в размер на 24 880,34 евро с ДДС, представляваща 10% от засегнатите допустими разходи по проекта или 248 803,42 евро, финансирани със средствата от ЕСИФ по Договор № АО-02-15-269 от 14.12.2017г. с предмет: „Доставка на оборудване за транспортиране на отпадъци от незаконни сметища до депа за отпадъци“, сключен с „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД.

В мотивите на решението е посочено, че УО приема, че Община Видин е допуснала нарушение на чл.102, пар.1 от от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012/отм./, чл.110, т.1, б.„в“ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012/отм./ и чл. 276, т. 1 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012, като в хода на процедурата е допуснато изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до неправилно приемане на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя (нередност по т.13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата). Изложени са и подробни съображения оборващи тезата на община Видин за тъждество на „моторна спирачка“ и „ретардър“, независимо че и двете устройства служат за забавяне движението на превозното средство, като е отразено и обстоятелството че в тръжната документация не е предвидена възможност за моторна спирачка или друго устройство със сходни на ретардера функции.

УО счел, че описаното нарушение представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), съгласно който „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Предвид характера на нарушението и обективната невъзможност да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, за да се определи точно разликата между разходваните средства при и без нарушението, УО е определил финансовата корекция в намален размер от 10%, или 24 880,34 евро с ДДС (двадесет и четири хиляди осемстотин и осемдесет евро и тридесет и четири евроцента) от засегнатите допустими разходи по проекта, или 248 803,42 евро, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет: „Доставка на оборудване за транспортиране на отпадъци от незаконни сметища до депа за отпадъци“, сключен с „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД.

По делото е приета и съдебна автотехническа експертиза, която Съдът счита за обективно и компетентно изготвена и по която вещото лице дава заключение, че ретардерът и моторната спирачка са различни устройства, имат различни конструкции, принцип на действие и различно място на монтиране в автомобилите – ретардерът се монтира на предавателната /скоростната/ кутия на автомобила, а моторната спирачка се монтира на двигателя на автомобила. Вещото лице посочва, че товарният автомобил марка „Ford Cargo“ с шаси, модел 1833DC се произвежда без ретардер /забавящо устройство/, но се произвежда с моторна спирачка, която не е вид ретардер, макар по функция и предназначение ретардерът и моторната спирачка да са еквивалентни. Пояснява, че доставените превозни средства марка „Ford Cargo“ с шаси, модел 1833DC покриват изискванията на възложителя по проведената обществена поръчка, съгласно приложение II и III от тържното досие, с изключение на Ретардер, тъй като същите не са с вграден такъв. Вещото лице сочи, че с наличните на доставените автомобили скоростни кутии и карданни валове не е възможно да се монтира допълнително ретардер.

По делото е представена административната преписка, в т.ч. в легализиран превод материали по проекта, касаещи проведената обществена поръчка, както и заповедите за упълномощаване на ръководителя на УО.

При така установената фактическа обстановка, Съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, същата се явява неоснователна по следните съображения:

Решението е издадено от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия.

На основание § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП TEC CCI 2014TC16I5CB007 между правителството на Република България и правителството на Република Сърбия (ратифициран със закон, ДВ, бр. 75 от 2017 г.) - Меморандума за изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Управляващия орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството - чл. 4, ал. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, разкриване, коригиране и докладване на нередности, са ясно и точно дефинирани в чл.20, ал.1 от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на УО по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки е българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание чл.20, ал.1 от същия меморандум всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) същата се прилага и по отношение на Програмата ИНТЕРРЕГ - ИПП за ТГС България - Сърбия 2014-2020.

На основание чл.2, т.2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата.

Съгласно чл.29, ал.1, т.2 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на УО за програмите за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ 2014 - 2020 (между България и Македония, България и Сърбия и България и Турция). Според чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „а“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-967/03.10.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, и.д. Директорът на дирекция „УТС“ - Мария Кръстева, в последствие - раздел I, т. 1, б. „а“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-1306/14.12.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, и.д. Директорът на дирекция „УТС“ - Десислава Георгиева, и раздел I, т. 1, б. „а“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, Директорът на дирекция „УТС“ - Десислава Георгиева, е оправомощен да ръководи и организира дейността на Управляващия орган (УО) по Програма Интеррег - ИПП за ТГС България - Сърбия 2014-2020, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. С цитираните заповеди – приложени по делото, на и.д. Директор на дирекция „УТС“ са делегирани правомощията на ръководител на УО в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции.

Предвид изложеното, според действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на ръководителя на УО са както установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и е постановен в съответствие с материалния закон.

В тази връзка неоснователно се явява твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение от страна на административния орган относно използвания език на спорния акт. Независимо, че официалният език на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕЕ - ИПП България-Сърбия 2014-2020 е английският, Решение № РД-02-14-283/20.03.2019 г. е изготвено изцяло на български език, като единствено заглавието /наименованието/ на проекта с № СВ 007.1.31.304 е изписано на английски език и същото по никакъв начин не влече порок на административния акт.

Неоснователно се явява и твърдението за допуснато процесуално нарушение, като Община Видин не е била надлежно уведомена, че изпращането на извадка от предварителния одитен доклад на английски език представлява намерение за стартиране на процедура по определяне на финансова корекция.

Съдът намира, че административния орган е спазил разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като на жалбоподателя е дадена възможност да представи възражения срещу финансовата корекция и/или срещу нейния размер.

По делото бе установено, че с писмо изх. № 99-00-3-30/28.12.2018 г. на бенефициера е предоставена възможност (в двуседмичен срок от датата на уведомяване) да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и да приложи необходимите доказателства. Писмо с изх. № 99-00-3-30/28.12.2018 г. на МРРБ е получено от жалбоподателя на 03.01.2019 г. (видно от Известие за доставяне № ИД PS 1040 07QLO9 1) и в срока за възражения, с писмо вх. № 99-00-3- 30(2)/22.01.2019 г., както и с вх. № 99-00-3-30(2)/22.01.2019 г., представляващо копие на подаденото възражение с вх. № 99-00-3-30(1)/17.01.2019 г. с добавена Заповед № РД-02-11-70/16.01.2019 г. в МРРБ, бенефициерът е депозирал възражение, което е разгледано по същество от административния орган и аргументите в него са анализирани при окончателната оценка на допуснатите нарушения и тяхното финансово отражение.

Ето защо, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.

Съдът счита че атакуваното решение е съобразено и с относимите материално-правни разпоредби.

Страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция, а именно: допуснато ли е изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което да е довело до неправилно приемане на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, след като предложените и доставени от „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ЕООД автомобили притежават моторна спирачка.

В тази връзка изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК, което в случая е изпълнено.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз.

Доколкото жалбоподателят, като бенефициер участва в изпълнението на проект от европейските структурни и инвестиционни фондове и като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, същият е осъществил действия по разходване на средства от Европейския съюз, безспорно може да се определи като икономически субект по смисъла на дефиницията за нередност.

И Съдът намира, че в процесната обществена поръчка са били нарушените норми на европейското законодателство в областта на обществените поръчки, а именно: допуснато е било нарушение на чл. 102, параграф 1, чл. 110, т. 1, б.„в“ от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (отм)., както и на чл. 276, т. 1 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (отм).

Видно от точка 6 от Техническата спецификация (приложение II към тръжната документация) възложителят е изискал спирачната система на превозните средства за събиране на отпадъци да има следните характеристики:

-       Пневматична е ABS, ESP, EBS;

-       Дискови спирачки на предния и задния мост;

-       Ретардер (забавител);

-       Паркинг спирачка.

Независимо от получения на 15.11.2017 г. сигнал до председателя на оценителната комисия, че предлаганият автомобил марка „Ford“ с шаси, модел 1833DC, се произвежда без ретардер, като част от неговата спирачна система, което прави това превозно средство несъответстващо на изискванията на възложителя, оценителната комисия е приела че техническата оферта на „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД отговаря на всички изисквания, като в оценителната таблица е отбелязано пълно съответствие с техническата спецификация, характеристиките на предложените машини са били внимателно проучени и оценителната комисия е счела, че ретардер (забавител) може да бъде допълнително монтиран към базовото шаси и е предложено от участника.

Този извод на оценителната комисия не се потвърждава от събраните по делото доказателства, в т.ч. приетата автотехническа експертиза, предвид обстоятелствата че макар по функция и предназначение ретардерът и моторната спирачка да са еквивалентни, същите представляват различни устройства, имат различни конструкции, принцип на действие и различно място на монтиране в автомобилите, както и че предвид наличните на доставените автомобили скоростни кутии и карданни валове не е възможно да се монтира допълнително ретардер.

Съгласно чл. 110, т. 1, б. „в“ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012) (отм.) (изменен с чл. 1, т. 17 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2015/1929) договорите се възлагат, при условие, че възложителят е проверил изпълнението на условието кандидатът да отговаря на критериите за подбор, посочени в документацията за обществената поръчка. По аргумент от чл. 276, т. 1 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012) (отм.) на оценка и класиране подлежат само оферти, които са приети за изпълняващи изискванията на възложителя.

На основание пък чл. 148, пар. 2, т. „е“ от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 (отм.) за доказване на технически и професионални възможности като критерий за подбор по смисъла на чл. 110, пар. 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (отм.), възложителят може да изиска по отношение на доставката описание, удостоверяващо съответствието на стоките, ясно обозначени с посочване на технически спецификации.

Предвид цитираните норми от европейското законодателство, според които описанието, удостоверяващо съответствие на стоките с техническите спецификации, е част от доказателствата за технически и професионални способности (които безспорно представляват критерий за подбор), обстоятелството, че същото не е включено изрично от възложителя в графата за технически възможности на участника, не променя неговия характер, обусловен от нормата на регламента.

Съдът напълно споделя мотивите изложени от административния орган, че възражението на община Видин, базирано само и единствено на съответствие на спечелилата оферта със заложените в конкретната част от обявлението критерии за подбор, има стеснителен характер и не отговаря на разбирането на чл.148, пар. 2, т.„е“ от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 (отм.). В случая, европейският законодател ясно и точно е формулирал разбирането си, че съответствието на стоките, което се удостоверява посредством изискваните описания, показва способността на потенциалния участник да изпълни предмета на поръчката (по аргумент от чл. 110, пар. 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 - дали разполага с нужните технически възможности).

Вярно е, че оценителната комисия има възможност, а не задължение да изисква допълнителна информация от оферентите, но тази оперативна самостоятелност се ограничава от задължението да допусне до оценка и класиране само и единствено оферти, които изпълняват изискванията на възложителя (съгласно чл. 276, т. 1 от Делегиран регламент (ЕС)№ 1268/2012 на Комисията). Ето защо, комисията е длъжна да изследва всички факти и обстоятелства, относими към съответствието на офертите с всички условия, заложени в тръжната документация, а не е достатъчно единствено формалното сравнение между декларираното в офертата, от страна на участника (което няма удостоверителна сила) и изискванията на възложителя. В случая, оценителната комисия, предвид постъпилия от друг участник сигнал, е следвало да направи анализ на изложените в него данни относно наличието/липсата на ретардър към този автомобил, включително да изиска разяснения и/или да отправи запитване към производителя, за да изпълни задължението си за допускане до оценка само на оферти, които са в пълно съответствие с изискванията на възложителя, което не е било направено.

Предвид изложеното се налага извода, че допускането и класирането на офертата на „Авто Инженеринг Холдинг Еруп“ ООД е довело до нарушение на чл. 276, т. 1 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012, както и до накърняване на основни принципи при възлагането на обществени поръчки - прозрачност и равно третиране, регламентирани в чл. 102, Параграф 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 (отм.).

Налице е и третата предпоставка – нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход.

С оглед логиката на националното и европейското законодателство (определение, дадено в чл.2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета), не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията обхваща категориите нарушения, за които законодателят презумира финансово отражение (т.е. финансови последици) с факта на тяхното осъществяване, като определя размер на финансовите корекции в определени граници в зависимост от тежестта и сериозността на нарушението за всеки конкретен случай.

Безспорно, нарушението има финансово отражение, доколкото сключването на договор с участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, винаги е свързано с неблагоприятни последици, тъй като крие риск от некачествено изпълнение на поръчката и би могло да окаже разубеждаващ ефект върху възможните участници от една страна, а от друга страна може да доведе до изкривяване на резултатите от процедурата.

В конкретния случай, при спазване на нормативните изисквания, комисията нямаше да допусне неравно третиране на участници, съответно при отстраняване и на трите оферти и повторното обявяване на поръчката, можеше да бъде постигнато по-ефикасно разходване на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципа на прозрачност, който обективно се явява накърнен при непровеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Нарушаването на основните принципи при възлагането на обществени поръчки (прозрачност, равнопоставеност и недискриминация) винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на Европейския съюз.

И Съдът приема, че нарушението попада в обхвата на нередност 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ към Приложение № 1 към чл, 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /приложима към момента на констатиране на нарушението/, за което се предвижда размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 10 % /предвид даденото на органа право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението, като органът е изложил подробни мотиви за прилагане на размер на корекция - 10 % от допустимите разходи по Договор № АО-02-15-269/14.12.2017 г., с предмет Доставка на оборудване за транспортиране на отпадъци от незаконни сметища до депа за отпадъци, сключен е „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД, т.е административният орган е изложил мотиви относно размера на финансовата корекция, поради което и Съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

В тази връзка следва да се има предвид и това, че в т.13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата изрично законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5%. Т. е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с оглед извършеното и посочено по-горе нарушение, е намалил размера на корекцията на 10 %, като е изложил мотиви за това, с които Съдът напълно се солидаризира.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – допустимите разходи върху стойността на Договор № АО-02-15-269/14.12.2017 г., с предмет Доставка на оборудване за транспортиране на отпадъци от незаконни сметища до депа за отпадъци, сключен е „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД.

Предвид гореизложеното Съдът намира, че обжалваното Решение е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Неоснователни са изложените в жалбата доводи за нарушение на материалния закон. Административният орган подробно е разяснил правните и фактически обстоятелства като е изградил законосъобразни изводи за наличие на нередности, обоснован е и размерът на санкцията съобразно нарушенията.

С оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на програма ИНТЕРРЕГ-ИПП ТГС България-Сърбия 2014-2020 разноски в съдебното производство в размер на 4 318,80 лева и представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева, определено по реда на чл.37 от ЗПП във вр.с чл.25, ал.2 от Наредбата  за плащането на правната помощ и 3 868,80 лева – разходи за извършване на официален превод от английски език на български  език на част от административната преписка.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

Р   Е   Ш   И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Видин, ЕИК *********, с адрес: гр. Видин, пл.”Бдинци” № 2, представлявана от Кмета на Община Видин инж.Огнян Ценков против Решение № РД-02-14-283 от 20.03.2019 г. на Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на УО на програма ИНТЕРРЕГ-ИПП ТГС България-Сърбия 2014-2020 по проект № СВ007.1.31.304, с което е наложена финансова корекция в размер на 24 880,34 евро с ДДС, представляваща 10% от засегнатите допустими разходи по проекта или 248 803,42 евро, финансирани със средствата от ЕСИФ по Договор № АО-02-15-269 от 14.12.2017г. с предмет: „Доставка на оборудване за транспортиране на отпадъци от незаконни сметища до депа за отпадъци“, сключен с „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ООД, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Видин, ЕИК *********, с адрес: гр. Видин, пл.”Бдинци” № 2 да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 4 318,80 /четири хиляди триста и осемнадесет лева и осемдесет стотинки/ лева – направени по делото разноски и представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева, определено по реда на чл.37 от ЗПП във вр.с чл.25, ал.2 от Наредбата  за плащането на правната помощ и 3 868,80 лева – разходи за извършване на официален превод от английски език на български  език на част от административната преписка.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: