Решение по дело №1222/2022 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), според който до приключването на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.

Делото е образувано по жалба на Община Свиленград, със седалище и адрес на управление: ***, представлявана от Кмета на общината А. В. К., подадена чрез пълномощника му адв.Г.К., с посочен по делото съдебен адрес:***, срещу Решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ за налагане на финансова корекция по сигнал №2088, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, във връзка с установени нарушения при процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок №***, кв.И. УПИ I, кв.925 по плана за регулация и застрояване на гр.Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020“.

В жалбата се твърди, че оспореното решение било издадено при нарушения на процесуалния закон. В нарушение на разпоредбата на чл.10, ал.1 от Наредбата за администриране на нередности, в процесния случай се достигнало до стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕФ и определяне размера на финансовата корекция без да били извършвани каквито и да било проверки на място в Община Свиленград. Липсвала информация за това на кое лице било възложено извършването на проверката и било налице нарушение на чл.26 от АПК, като бенефициентът Община Свиленград не бил уведомен за започване на производството срещу него, а това нарушение било от категорията на съществените и основание за отмяна на издадения индивидуален административен акт. Твърди се, че решението за налагане на финансова корекция било издадено след изтичане на едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Нарушени били и изискванията за форма на издаденото решение. В него липсвало обсъждане и анализ на възражението и приложените към него доказателства. Видно от съдържанието на решението, административният орган не бил изложил каквито и да било правни и фактически основания, въз основа на които да се установи кое конкретно изискване на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на ЗУСЕСИФ е нарушено. Освен това в акта липсвала дата на неговото издаване, като съществен реквизит по чл.59, ал.2, т.8 от АПК.

Твърди се, че изложената от административния орган фактическа обстановка не отговаряла на обективната действителност. Видно било от съставения от комисията, назначена със Заповед №776/28.02.2020 г. на Кмета на Община Свиленград за провеждане на обществената поръчка, Протокол №2/11.11.2020 г., че никой от участниците в процедурата не бил отстранен по причина, че са или не са посочени други мерки за контрол, и предлаганите други мерки за контрол не били повлияли на оценката на офертите на участниците. Сочи се, че за доказване на професионалния опит на инж.Х., класираният на първо място кандидат „СТ КЛИНЪР“ ЕООД бил представил Трудов договор на лицето от 01.12.2016 г., както и заповед за назначаването му като технически ръководител от 01.12.2016 г., както и други писмени доказателства, които не били взети предвид от страна на административния орган при налагане на финансовата корекция. От 2012 г., от завършване на висше образование от инж.Х., до 2016 г., били изтекли повече от 3 години, които също следвало да бъдат прибавени към професионалния опит на инж.Х. като технически ръководител на обекти. Освен това по преписката били представени достатъчно писмени доказателства, от които било видно, че за периода от 01.12.2016 г. до м.05.2020 г. инж.Х. е осъществявал дейност като технически ръководител на обекти и притежавал изискуемия минимален професионален опит от 2 години. Тези документи обаче не били проверени от органа, т.к. не била извършена проверка на място в Община Свиленград.

От правна страна следвали изводите, че неправилно в оспореното решение било прието наличието на нередности, обосноваващи основания за налагане на финансова корекция.

Необосновано от страна на УО се констатирала първата нередност, а именно „наличие на неясно условие по процедурата“, което представлява нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Анализът му следвало да обхваща и съблюдаването от възложителя на нормата на чл.107, т.2, б.„б“ от ЗОП – доколко с подробното изброяване на методите за контрол, които участникът ще прилага и изброителния термин „и други“ е повлияло за отстраняване на участник в проведената процедура по ЗОП. Твърди се, че в процесния случай условието спрямо участниците било формулирано ясно и недвусмислено, и посочването в методите на контрол на „и други“ по никакъв начин не било повлияло на оценките на участниците и не е довело до дисквалифициране от участие на когото и да било. За възложителя било достатъчно да са посочени някои от изброените мерки за контрол и това ясно се установявало от съдържанието на самото изискване.

Необосновани били и изводите на административния орган по отношение на втората констатирана нередност, а именно незаконно избран изпълнител. Те не кореспондирали със събрания по преписката доказателствен материал и представените към възражението писмени доказателства. Представени били документи, изхождащи от трети лица, а не от участника в процедурата, и те ясно удостоверявали, че лицето има професионален опит като технически ръководител за повече от две години, но тези доказателства по никакъв начин не били обсъдени при вземане на решението за налагане на финансова корекция. Управляващият орган се позовавал на т.14 на Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, но в случая от страна на Община Свиленград не били променяни критериите за подбор, нито същите били прилагани неправилно в хода на процедурата за определяне на изпълнител. От съдържанието на оспореното решение не се установявала и каквато и да е извършена правна връзка или препращане от чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ към чл.1 и чл.2 от същата Наредба. Счита се, че с процесния договор не се е достигнало до нанасянето на каквато и да е вреда.

Претендира се оспореният административен акт да бъде отменен.

Ответникът, Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в депозиран чрез процесуален представител писмен отговор, оспорва жалбата като неоснователна и претендира същата да бъде отхвърлена.

Административен съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

На основание чл.37, ал.3 от ЗУСЕСИФ, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.003-0006-С01 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.С., кв.„И.“ и т.4 от одобрен от ръководителя на УО на ОПРР на 31.07.2020 г. оценителен доклад по процедурата, между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ и Община Свиленград, в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 – процедура на подбор BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“ №от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0006-С01 №РД-02-37-86/28.09.2020 г.

Съгласно чл.2 от Административния договор, Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 499 979,42 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, която е стойността на проектното предложение №BG16RFOP001-2.003-0006. Като Приложение Е2 към Административния договор са представен Общи условия за изпълнение.

В изпълнение на проекта Кметът на Община Свиленград, като представляващ бенефициента, е утвърдил Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок №***, кв.И. УПИ I, кв.925 по плана за регулация и застрояване на гр.Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020“. Документацията съдържа включително раздели относно Критерии за възлагане и Указания за подготовка на офертата с Критерии за подбор.

Съгласно публикуваното в регистъра на АОП Обявление за поръчка, обществената поръчка е от вид строителство, с прогнозна обща стойност, без да се включва ДДС: 172 882,23 BGN.

Поръчката е проведена като публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки (чл.178-181 от ЗОП), като със Заповед №776/02.06.2020 г. на Кмета на Община Свиленград е назначена комисия за провеждане на процедурата и с Решение №1777/27.11.2020 г. на Кмета на Община Свиленград е обявено класирането на участниците, в което на първо място е класиран „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, гр.Х., с подадена оферта вх.№В-11/01.06.2020 г.

На 30.12.2020 г. е сключен Договор за СМР №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01, между Община Свиленград, със седалище и адрес на управление *** – възложител и „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, гр.Х., като изпълнител.

Съгласно договора изпълнителят приема да изпълни обществената поръчка – изпълнение на Строително-монтажни работи (СМР) по реализиране на строителството на обекта в съответствие с Техническата спецификация към документацията за възлагане на обществена поръчка; Техническото предложение на изпълнителя и Инвестиционния проект и приложените към него остойностени от изпълнителя количествено-стойностни сметки, представляващи ценовото предложение.

Според чл.2, ал.1 от Договора, общата цена на изпълнение на Договора, дължима от възложителя на изпълнителя, е в размер на 170 054,48 лв. без ДДС и 204 065,38 лева с ДДС, съгласно направеното Ценово предложение.

По делото е представен (на CD) Контролен лист за проверка на обществени поръчки (сигнал за нередност).

До Кмета на Община Свиленград е изпратено писмо от Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което го уведомява, че по сигнал с рег.№2088 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и му дава възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

Видно от представените Комуникационна бележка и справка от ИСУН, писмото с рег.№99-00-6-590/01.11.2022 г. е получено на 01.11.2022 г.

Във връзка с полученото писмо, от Община Свиленград е депозирано Възражение рег.индекс И-6455/14.11.2022 г., с приложени писмени доказателства – Удостоверение за добро изпълнение, издадено от Община Горна Оряховица и Удостоверение за добро изпълнение, издадено от Община Севлиево, представени и по делото (на CD).

С оспореното в настоящото производство Решение, издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, на основание чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, след разглеждане сигнал за нередност с регистрационен номер №2088, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок №***, кв.И. УПИ I, кв.925 по плана за регулация и застрояване на гр.Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, се:

1. Установява нередност на бенефициента Община Свиленград, като установените нарушения представляват нередност по:

- т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (във връзка с нарушението, описано в т.1.1 от Раздел I на решението) и

- т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 към същата Наредба (във връзка с нарушението, описано в т.1.2 от Раздел I на решението);

2. Установяват се извършени нарушения, допуснати от бенефициента, както следва:

- за нарушението „Наличие на неясно условие по процедурата“ – установяване на нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП;

- за нарушението „Незаконосъобразно избран изпълнител“ – установяване на нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.107, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП;

3. Определя се финансова корекция на бенефициента Община Свиленград

- за първото нарушение – 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01/30.12.2020 г. с изпълнител „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, на стойност 170 054,48 лв. без ДДС;

- за второто нарушение – 25% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01/30.12.2020 г. с изпълнител „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, на стойност 170 054,48 лв. без ДДС;

4. по силата на принципа за некумулиране на финансови корекции (чл.7 от Наредбата), се определя една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в случая 25%, или финансовата корекция е в размер на 51 016,35 лв. с ДДС.

В решението е изложена фактическата обстановка и са обсъдени поотделно аргументите, наведени в направеното от възложителя възражение.

Според представените по делото (на CD) Уведомление за нередност №1783/13.12.2022 г. и справка за комуникация, Решението е с №РД-02-36-1226 от 07.12.2022 г.

Видно от представената справка от ИСУН, същото е изпратено на адресата на 07.12.2022 г., с дата на първо отваряне 09.12.2022 г.

Жалбата срещу Решението е подадена на 21.12.2022 г., видно от датата на пощенското клеймо на плика, с който е постъпила в съда.

Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена при спазване на предвидения в чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ 14-дневен срок от съобщаването на акта. Жалбата е насочена срещу годен за съдебно оспорване индивидуален административен акт, с който е определена финансова корекция върху предоставената на адресата му безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, респективно този акт засяга непосредствено и негативно правата и законните интереси на оспорващия, в качеството му бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за основателна.

Обжалваният административен акт е валидно постановен в писмена форма, подписан е електронно от издателя си – Д. Г., и е издаден от орган с материална компетентност, която не се оспорва.

В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че Управляващите органи (по ал.1) отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.

По делото е представена (на CD) и Заповед №РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл.5, ал.4 и ал.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, чл.9, ал.1 и ал.2 от ЗФУКПС, чл.166, ал.2 от ДОПК и чл.35, ал.3 от Наредба №Н-3 от 22 май 2018 г., Д. Г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като на същата са възложени функции включително да ръководи и организира дейността на УО на ОПРР 2014-2020 и да издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ, с което е удостоверена материалната и персонална компетентност на издателя на оспореното решение.

Решението отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания относно формата и съдържанието му, като в него се съдържат посочени включително фактически и правни основания за издаването му. Видно от доказателствата, при съобщаването на същото то е индивидуализирано и с номер и дата на издаване, поради което не е налице формално основание за отмяната му поради нарушение изискването към съдържанието на акта по чл.59, ал.2, т.8, предл.първо от АПК.

Не се констатира при издаване на процесното решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което самостоятелно да доведе до отмяна на оспорения административен акт. В случая е спазено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ и преди издаването на решението Управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

За преценка законосъобразността на обжалваното Решение, съдът съобрази следното:

В чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на нормата (ДВ бр.52 от 2020 г.) са изброени основанията, при които финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция, като в т.9 на нормата е предвидено това да става „за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.“

Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (по-нататък Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.

Според чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите по чл.1, т.1 (т.е. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение №1.

В приложимата към датата на издаване на процесното Решение (07.12.2022 г.) редакция на Наредбата за посочване на нередности (ДВ бр.19 от 06.03.2020 г.), Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата, озаглавено „Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“,

в Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ като вид нередност е предвидено:

(т.11) Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Нередността е описана като:

- буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 5 на сто.

в Раздел ІІ „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ като вид нередност е предвидено:

(т.14) Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.

Нередността е описана като: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:

– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или

– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 25 на сто.

По т.1.1 от оспореното решение се описва нарушението „Наличие на неясно условие по процедурата“, като се сочи, че в Документацията за обществената поръчка, т.6.3 от раздел IV, съдържанието в т.2 от описанието е неизчерпателно, поставено е отворено условие при изброяването на мерките за контрол, като е записано „и други“, така участниците нямат яснота дали са изпълнили изискуемото минимално съдържание по точката, като са описали само конкретно изброените дейности от възложителя, или се очаква да имат описани и други мерки за контрол, и какви други мерки за контрол биха удовлетворили възложителя. Прието е, че така поставеното условие за задължително съдържание на строителната програма не гарантира равнопоставено отношение спрямо участниците и дава прекалена свобода на комисията при извършване на преценка за съответствието с изискванията по документацията и съответно наличието на основания за отстраняване на участниците. Прието е, че констатираното нарушение е съществено поради наличието на потенциален финансов ефект, поставените условия биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциални заинтересовани лица. Счетено е, че е налице неясно условие по процедурата, а потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. Посочено е също, че ако възложителят беше спазил изискванията на закона, в обществената поръчка би могло да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.

Мотивирано е наличието на нередност, представляваща нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, в приложимата му към датата на обявяване на обществената поръчка редакция, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: (т.1) равнопоставеност и недопускане на дискриминация; (т.2) свободна конкуренция; а в чл.2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Според чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.

Според чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Безспорно е по делото обстоятелството, че в одобрената Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, раздел IV „Указания за подготовка на офертата“, т.6 „Оферта“, е предвидено (т.6.1, първа точка) че При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, в т.6.3 е уредено съдържанието на офертата, като в буква „д“ е предвидено представянето на „Предложение за изпълнение на поръчката“ в съответствие с техническата спецификация, изискванията на възложителя и нормативната уредба – Образец №2. Към Предложението за изпълнение на поръчката, всеки от участниците следва да представи следните приложения:

1. Подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работна ръка (…).

2. Строителна програма – Строителна програма за организация и изпълнение на договора. Строителната програма НЕ подлежи на оценка, но е елемент на техническото предложение на участника и е обвързваща за него по отношение на изложените в нея обстоятелства. Същата поражда задължение за изпълнителя по договора за нейното спазване.

Съдържанието на Строителната програма следва да бъде в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на Възложителя, и да съдържа като минимум:

1. Да са представени дейностите от етапите на изпълнение на предмета на СМР – подготовка на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на обекта, в тяхната технологична последователност, (…).

2. Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на Изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности;

3. Мерки за обезопасяване на обекта срещу наводнение на покрили при валежи във връзка с изпълнение на поръчката.

Според настоящия съдебен състав, изводът, направен в проверяваното решение – че с използването на словосъчетанието „и други“ в текста на горецитираната т.2 от изискванията към съдържанието на Строителната програма е въведено неясно условие по процедурата, годно да затрудни потенциалните участници при изготвяне на техническите предложения – се явява неправилен.

На първо място не може да бъде споделено становището, че с текста „и други“ възложителят е използвал спрямо кандидатите критерии за подбор, несъобразени с предмета, стойността, обема или сложността на поръчката по смисъла на чл.59, ал.2 от ЗОП. В разглежданата точка са визирани минималните изисквания към съдържанието на Строителната програма, като методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението, безспорно не са изброени изчерпателно, а ориентировъчно, съобразно предвидените от участника дейности и етапи на изпълнение на предмета на СМР. Граматическото тълкуване на текста не води на извода, че задължително се изисква представяне на други методи за контрол, а сочи на непълно изброяване на един от видовете контрол – този при монтаж, изпитвания, проби и други. Формулирано по този начин, изискването не води до неяснота за участниците при подготовка на офертите, защото не е необходимо и не е въведено задължение участникът да представя метод за контрол на нещо, което не е предвидил като етап от изпълнението на СМР съобразно Строителната програма.

Освен това изрично в Документацията е вписано, че Строителната програма не подлежи на оценка, т.е. за участниците няма никаква неяснота относно изпълнението на изискуемото минимално съдържание по точката, а въведеният текст „и други“ не представлява за тях ограничително или дискриминационно условие, което необосновано да ги ограничи от участието им в обществената поръчка.

Изрично в Документацията са изброени и случаите, при които участникът се отстранява, като например: когато в Предложението за изпълнение на поръчката и/или неговите приложения (каквато е Строителната програма), участникът е допуснал вътрешно противоречие, касаещо етапите на изпълнение, видовете дейности, тяхната последователност, (…); когато е допуснал противоречие между Предложението за изпълнение на поръчката, приложения Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейност с приложена диаграма на работната ръка и/или приложената Строителна програма; или когато Предложение за изпълнение на поръчката на участник, не съдържа някое от горните приложения, или съдържа приложения, които не съответстват на изискванията на техническата спецификация, офертата на същия се отстранява от по-нататъшно участие, като неотговаряща на това предварително обявено условие. Тези основания за отстраняване на участник в процедурата подкрепят извода, че същият не е предвидено да се отстранява при непредставяне на някой от методите за контрол, визирани в т.2, съответно неизчерпателното изброяване на контрола при монтаж, изпитвания, проби и други, няма как само по себе си да е основание за отстраняване на кандидата, както и да представлява условие с разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Не е приложено дискриминационно условие, още по-малко такова, което би могло да доведе до финансово отражение с ограничаване възможността за избор на по-конкурентна оферта.

В конкретния случай анализът на Документацията на обществената поръчка не обосновава извод за наличие на такова неясно условие, което да не гарантира равнопоставеност по отношение на участниците и да дава прекалена свобода на комисията при преценка за съответствието с изискванията на документацията и наличието на основания за отстраняване на участниците. Този извод се подкрепя от обстоятелството, че в процедурата са участвали единадесет кандидати, като няма участник, отстранен поради причина непредставяне на „и други“ методи за контрол в Строителната програма. Големият броя участници в процедурата също така е и индиция и за осигурена реална конкуренция и за недоказан възпиращ ефект върху потенциалните участници.

Нарушението, формулирано в т.1.1 на проверявания акт, не се доказва по несъмнен начин, а при липсата на нередност неправилно с процесното решение е определена финансова корекция в размер на 5 %.

По т.1.2 от оспореното решение се описва нарушението „Незаконосъобразно избран изпълнител“, като се сочи, че избраният в процедурата изпълнител не е доказал поставения критерий за подбор: участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката – технически ръководител – „строителен инженер“, или „архитект“, или „строителен техник“ или еквивалентно образование – да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител. В решението е посочено, че предложен като технически ръководител е инж.Х.А.Х., и за същия са представени Диплома за завършено висше образование – строителен инженер и Заповед за възлагане на функции №1/01.12.2016 г. за изпълнение на длъжността „Технически ръководител“. Прието е, че представената заповед по своята същност е вътрешен за изпълнителя декларативен документ, удостоверяващ разпределение на функции между служителите, като частен документ има формална доказателствена сила само по отношение авторството на волеизявлението и не представлява доказателство за поставения критерий за подбор, защото произлиза от заинтересовано лице – самия изпълнител, и по естеството си отново е деклариране на определено обстоятелство, каквото е и списъка с експертните лица. Административният орган е приел, че представеният документ не удостоверява наличието на опит като технически ръководител, а за да докаже съответствие с критерия за подбор, участникът е следвало да представи доказателство за наличие на опит като технически ръководител с продължителност поне 2 години, което да не произлиза от самия участник като заинтересовано лице. Прието е наличие на нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.107, т.1 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, което е съществено поради наличие на потенциален финансов ефект – договорът за обществена поръчка е сключен с участник, който не е удостоверил съответствие с критериите за подбор, като по този начин е поставено в риск разходването на средства на ЕС.

В чл.112, ал.1 от ЗОП е предвидено, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: (т.2) представи документи по чл.58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

Съдът намира, че в случая не е налице нарушение на визираната разпоредба.

Действително в Документацията за участие, раздел 5 „Критерии за подбор“, т.5.3 „Критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците“ е предвидено изискването (т.5.3.1) Участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност при изпълнение на поръчката. Минимално ниво: 1. Технически ръководител – „строителен инженер“, или „архитект“, или „строителен техник“ или еквивалентно образование; да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител.

Като „забележка“ е вписано, че посочените от участника лица могат да съчетават повече от една позиция в предложения екип; посочен е начин на удостоверяване – чрез деклариране в ЕЕДОП при подаване на офертата, включително на професионалния опит (месторабота, период, длъжност, основни функции, участие в обекти, съобразно изискванията на възложителя), на лицата от персонала, които ще изпълняват обществената поръчка. В отделен текст „Доказване“ е предвидено, че при сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или членовете на ръководния състав, който ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. В допълнителните уточнения и забележки липсва конкретизация относно вида, и/или издателя на визираните документи, респективно не е въведено ограничение тези документи да произлизат от самия участник.

Безспорно е, че в Стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) участникът в процедурата „СТ КЛИНЪР“ ЕООД е вписал в раздела В: Технически и професионални способности като Технически ръководител – инж.Х. А.Х., Диплома за висше образование, Серия ВСУ-2012, №021643; образователно-квалификационна степен бакалавър; професионална квалификация – строителен инженер, и професионален опит на същия – от 01.12.2016 г. до момента –инженер строителство в „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, съвместяващ длъжностите: технически ръководител, експерт контрол качество и длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството. Посочени са основни функции: извършва техническо ръководство на строежите съгласно чл.163а от ЗУТ, както изпълнява и всички други функции съгласно действащото законодателство по отношение на изпълняваната от него длъжност.

За доказване на професионалната компетентност на лицето, което ще изпълнява длъжността технически ръководител, преди сключването на договора с Община Свиленград, от страна на определения за изпълнител „СТ КЛИНЪР“ ЕООД е била представена Диплома на Х. А.Х. за висше образование на образователно-квалификационна степен бакалавър по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“, с професионална квалификация „инженер-строител“, както и Заповед №1/01.12.2016 г. във връзка с Трудов договор №1/01.12.2016 г., подписана от управителя на „СТ КЛИНЪР“ ЕООД С. С., с която назначава инж.Х. А.Х. да изпълнява длъжностите „Технически ръководител“, „Експерт по здравословни и безопасни условия на труд“ и „Експерт по контрол качеството“ на всички текущи и бъдещи обекти на „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, с изключение на тези, за които с изрична заповед има назначено друго лице.

Тези документи са били приети от възложителя за доказващи професионалната компетентност на лицето и установяващи съответствие с поставените критерии за подбор. Макар да липсва изрично обективирано становище на възложителя, вероятно същият е преценил, че след като от датата 01.12.2016 г. (на която работодателят „СТ КЛИНЪР“ ЕООД възлага на назначения по Трудов договор №1/01.12.2016 г. работник на длъжност „инженер строителен“ да изпълнява длъжността „Технически ръководител“ на всички текущи и бъдещи обекти на дружеството), до момента на представяне на документа Заповед №1/01.12.2016 г. през 2020 г., са изминали повече от три години, то минимумът от 2 години опит като технически ръководител на работника е удостоверен.

След получаването на уведомлението за сигнала за нередност, в който е описано становището на административния орган – Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, че така представената Заповед №1/01.12.2016 г. не представлява доказателство за поставения критерий за подбор, защото произлиза от самия изпълнител, с депозирането на Възражението си по процедурата Община Свиленград е представила и нови доказателства – Удостоверение за добро изпълнение изх.№409/07.09.2022 г., издадено от зам. кмета на Община Горна Оряховица и Удостоверение за добро изпълнение изх.№РД-04-03-25/14.01.2021 г., издадено от кмета на Община Севлиево.

В процесното решение административният орган е обсъдил така представените писмени доказателства и е изложил съображения относно годността им да удостоверят обстоятелството за наличие на минимум 2 години опит като технически ръководител на декларираното в ЕЕДОП лице, като е приел, че удостоверената с първия документ продължителност от 8 месеца и 15 дни на дейността на инж.Х. А.Х. като технически ръководител по проект на Община Горна Оряховица не следва да бъде взета предвид, тъй като дейността по този проект е осъществявана в периода 15.10.2020 г. – 30.06.2021 г., т.е. след подписването на 30.12.2020 г. на договора за възлагане на разглежданата обществена поръчка, а удостоверената с втория документ продължителност от 17 месеца и 7 дни на същата дейност по проект на Община Севлиево не покрива изискването за двугодишен опит.

По искане на жалбоподателя по делото бяха събрани допълнителни писмени доказателства – от Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно почивно дело“, от Община Смолян и от Община Севлиево, и беше назначена съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещо лице инж.М.Т..

Въз основа на прегледа на допълнително представените по делото строителни книжа за три конкретно описани обекта, вещото лице установява, че инж.Х. А.Х. е изпълнявал длъжността технически ръководител от 18.12.2018 г. до 09.08.2019 г. на конкретен строеж с възложител ИА „Военни клубове и военно почивно дело“ и изпълнител „СТ КЛИНЪР“ ЕООД.

Вещото лице е извършило проверка и в „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, при която въз основа на представени му документи, включително заповеди за назначаване на длъжност „Технически ръководител“ за обекти; Акт 2, 2а за откриване на строителна площадка и даване на строителна линия и репер на обекта (с които актове се определя датата на начало на строителните дейности на обектите) и Констативен акт обр.15, Протокол за установяване годността за ползване на строежа, Окончателен доклад, Удостоверение за добро изпълнение (от които актове се извлича информация за дата на завършване на строежите), вещото лице е установило и изложило в табличен вид поотделно периодите, в които инж.Х. А.Х. е изпълнявал длъжност технически ръководител на още четири обекта на строителство.

Съгласно данните в таблицата, сумарно общият срок за проверените обекти възлиза на 3 години, 4 месеца и 5 дни. Освен това вещото лице е изчислило и общия срок за периода 10.09.2014 г. – 05.01.2015 г. и 18.12.2018 г. – 30.12.2020 г., отчитайки факта, че в този период инж.Х. А.Х. е изпълнявал длъжността Технически ръководител едновременно на няколко обекта.

Заключението, което дава експертизата е, че към 30.12.2020 г., датата на сключване на Договор за строителство за обект „Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок №***, кв.И. УПИ I, кв.925 по ПРЗ на гр.Свиленград, общ.Свиленград“, опитът на Х. А.Х. като „технически р-л“ на строежи е 2 години, 3 месеца и 29 дни.

Възприемайки изцяло неоспореното заключение на вещото лице, съдът намира за доказано, че към датата на сключване на Договор за СМР №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01/30.12.2020 г. между Община Свиленград и „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, дружеството участник в процедурата е разполагало с технически ръководител с определената от възложителя професионална компетентност – „инженер-строител“ и притежаващ минимум 2 години опит като технически ръководител. Ето защо не е имало пречка възложителят Община Свиленград да сключи договора за СМР с така определения в процедурата изпълнител. Определеният за изпълнител участник безспорно отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации и не е налице нередност от вида, посочена в т.14 на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Противно на становището на административния орган в тази част от решението му, изпълнителят не е избран незаконосъобразно, както и не се установява критериите за подбор или техническите спецификации да са променени, или да са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което да е определен за изпълнител неотговарящ на изискванията участник. Липсата на нарушение води до липса на нередност и на основание за налагане на финансова корекция в определения размер от 25%.

По изложените съображения, оспореният акт е издаден в противоречие с материалния закон, което е основание за отмяната му по чл.146, т.4 от АПК.

При този изход на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, на жалбоподателя следва да се присъдят, платими от ответника, направените в производството разноски в общ размер 6505,70 лв., от които 408,13 лв. внесена (л.44) държавна такса, 420 лв. заплатено (л.78, л.939) възнаграждение на вещо лице и 5677,57 лв. реално заплатено (л.974) адвокатско възнаграждение за един адвокат по Договор за правна помощ от 20.12.2022 г. (л.971).

Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение с №РД-02-36-1226 от 07.12.2022 г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, след разглеждане сигнал за нередност с регистрационен номер №2088, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок №***, кв.И. УПИ I, кв.925 по плана за регулация и застрояване на гр.Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, за налагане на финансова корекция в размер на 51 016,35 лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по Договор №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01/30.12.2020 г. с изпълнител „СТ КЛИНЪР“ ЕООД.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, ***, да заплати на Община Свиленград, ЕИК *********, ***, разноски за производството в размер на 6505,70 (шест хиляди петстотин и пет лв. и седемдесет ст.) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: