Р Е Ш Е Н И Е
№ 38
гр. Русе, 21.09.2022 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Aдминистративен съд
- Русе, в публично заседание на 30 август през две хиляди двадесет и втора година,
в състав:
Съдия: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря НАТАЛИЯ
ГЕОРГИЕВА като разгледа
докладваното от съдия ДИМИТРОВА административно
дело № 273 по описа за 2022 година, за да се произнесе съобрази
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Постъпила е жалба
от Храм „Свети Георги“, гр. Русе против Решение № РД-02-14-600 от 07.06.2022 г.
на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и Ръководител
на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020
г.“, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10%
от допустимите разходи (314 897,94 лв. без ДДС /377 877,52 с ДДС),
финансирани от ЕСИФ по Договор № 03 от 14.05.2020 г., сключен с изпълнителя
„Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност 321 327,70 лева без ДДС /385
593,24 лева с ДДС. В жалбата се релевират основания за незаконосъобразност на
оспорения акт поради допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните
правила и противоречие с материалноправните норми. Претенцията е съдът да отмени
решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“, чрез пълномощник Албена Събева, в
представено по делото писмено становище вх. № 3156 от 26.07.2022 г. по описа на
съда, счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи
за законосъобразност на административния акт. Претендира и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение и за прекомерност на
адвокатското възнаграждение, ако такова се претендира в размер, по-висок от
нормативно установения минимален такъв (л. л. 50 – 58 от делото).
След като прецени
твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал,
Административен съд - Русе намира за установено следното:
По фактите
Съдът намира за необходимо
да посочи, че в представените по делото доказателства жалбоподателят по
настоящото производство се идентифицира по различен начин – Храм „Свети Георги“
или Църква „Свети Георги“, като и в двата случая съдът приема, че субектът е
един и същ.
Следва още да се
посочи, че подобно различно обозначаване е налице и относно наименованието на
проекта, по който се получава финансирането - „Християнско наследство в
културния коридор Русе – Гюргево“ или „Християнско наследство по протежение на
културния коридор Русе – Гюргево“, но независимо от наименованието, този проект
е един и същ и се реализира по Програма ИНТЕРРЕГ.
Църква „Свети
Георги“, гр. Русе е бенефициер по сключен Административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-52 от 25.03.2019 г. (л.
л. 16 - 22 от преписката).
Договорът касае
предоставяне от НО на Църква „Св. Георги“, гр. Русе на безвъзмездно финансиране
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020 г., по проектно предложение, озаглавено „The Christian
heritage along the cultural corridor Russe-Giurgiu“.
Общият размер на
бюджета по проекта е 1 499 991,21 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране,
2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Църква „Св. Георги“ е 200 183,95 евро, от които 170 156,35 евро от
ЕФРР, 26 021,92 евро – национално финансиране и 4 005,68 евро –
собствен принос.
Въз основа на този договор, Църква „Св.
Георги“ е стартирала процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по
реда чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ и на ПМС № 160/2016 г. с предмет „Изпълнение на
строително-монтажни работи на обект „Основен ремонт и реставрация на църква “Св.
Георги" - гр.Русе". Прогнозната стойност на поръчката възлиза на 322
414,23 лева без ДДС (л. л. 44 – 50 от делото).
За участие в процедурата били подадени две
оферти, които са били оценени, като на първо място бил класиран „Св. Георги
Победоносец“ ООД, а на второ място – „Троян Билд“ ООД (л. л. 52 – 54 от преписката).
В резултат от провеждане на процедурата е сключен
Договор № 03 от 14.05.2020 г. с изпълнителя „Св. Георги Победоносец" ООД,
на стойност 321 327,70 лв. без ДДС (л. л. 39 – 42 от преписката).
Била извършена
проверка от външен експерт за спазване на правилата на чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ
и на ПМС № 160/01.07.2016 г. при провеждане на процедурата и сключване на
договора между Църква „Св. Георги“ и „Св. Георги Победоносец“ ООД.
В изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама
№ УТС-787 от 25.03.2022 г. (л. л. 23 - 26 от преписката) са отразени
констатациите на проверяващия, според който в случая били налице две нарушения
при провеждането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана по чл.50,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ с предмет „Основен ремонт и реставрация на църква „Св.
Георги" - гр. Русе“, както следва:
1.
По отношение на първото нарушение проверяващият приел следното:
В публикуваната публична покана в т. III.2.4) Технически възможности и квалификация (по чл. 3,
ал. 13) в т. 3 Възложителят е посочил като изискуеми документи и информация
„Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя,
съгласно Закона за камарата на строителите, за категориите на строеж,
съответстваща на обекта – минимум четвърта, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, б.
„е“. В „Минимални изисквания“ е записано “Оферентите, местни и чуждестранни
лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя,
съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж,
съответстваща на обекта – минимум четвърта, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4“.
Прието
е, че това изискване поставя по-високи ограничения пред чуждестранните лица,
като не дава възможност да представят еквивалентни документи, издадени в други
държави.
Проверяващият е счел, че е
допуснато нарушение, изразяващо се в ограничаване на участието на чуждестранни
икономически оператори, което е квалифицирал като нередност по т. 10, б. „а“ от
Наредбата за посочване на нередности с процентно изражение 25%.
2.
По отношение на второто нарушение проверяващият е
приел следното:
В публикуваната публична
покана критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение качество –
цена“. Като показател за качество е избран показателят „Предложен срок за
изпълнение“. Макар един показател да е допустим сам по себе си (какъвто в
случая е показателят „Предложен срок за изпълнение“, изрично посочен в чл. 70,
ал. 4, т. 3 от ЗОП), той следва да отговаря на всички изисквания на закона,
както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е
поставен. В случай че възложителят е избрал критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП, а именно „оптимално съотношение качество/цена“, то съвсем логично е, че
показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат
именно оценяване качеството на изпълнението, а не на някоя друга негова
характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното
сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано
от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като
критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта именно „оптимално
съотношение качество/цена“, но същевременно като показатели за определяне на
оценка по този критерий е посочил единствено срока за изпълнение на предмета на
поръчката и цената. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена
обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира
същата. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за
изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които
да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не
би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Така описаното нарушение, изразяващо се в неправилно
зададени критерии за оценка в Методиката за оценка на офертите, е квалифицирано
като нередност по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности с
процентно изражение 5%.
Посочено е, че тъй като с Решение на НО № РД-02-14-204/21.02.2022 г. по
същия Договор № 03/14.05.2020 г. е определена и финансова корекция в размер на
25% или 94 469,38 лв. с ДДС от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ и
предвидената санкция за горецитираните нарушения е в същия размер, то финалната
стойност на недължимо платената сума е 94 469,38 лв. с ДДС, защото
санкциите не се кумулират.
Отделно е посочено и че предвид същото това Решение на НО №
РД-02-14-204/21.02.2022 г. на НО не се дължи възстановяване на сумата от
намалената финансова корекция с Решение № 13253/23.12.2021 г. по адм. д. № 8282/2021 г. на ВАС за намаляване на финансовата корекция от 10 на 5% по Решение №
РД-02-14-205/01.03.2021 г. на НО.
Оформеният от
експерта сигнал за нередност бил предоставен на Църква „Св. Георги“, гр. Русе
(л. л. 27 – 36 от преписката), която подала Възражение вх. № 99-00-3-70/1 от 25.05.2022
г. (л. л. 37 и 38 от преписката), с което се оспорват констатациите на
експерта.
След като обсъдил данните от уведомлението
за съмнение за нередност, събраните по преписката доказателства, както и
възраженията на Църква „Св. Георги“, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 г.“ издал оспореното пред настоящата инстанция Решение
№ РД-02-14-600 от 07.06.2022 г., с което приема за установени и двете, описани
в уведомлението за нередност нарушения:
1. Относно първото
нарушение :
Въведен критерий за подбор, ограничаващ участието на чуждестранни
икономически оператори в обществената поръчка.
В Раздел III: „Юридическа, икономическа, финансова и техническа
информация", част III.2.4) „Технически възможности и квалификация (по чл.
3, ал. 13)" от Публичната покана е въведено следното изискване към
участниците:
В колона „Изискуеми документи и информация"
„3. Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на
строителя, съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж
съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т.
4, буква „е“
В колона
„Минимални изисквания (когато е приложимо)“
„Оферентите,
местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър
на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите, за категориите на
строеж, съответстваща на обекта – минимум четвърта категория, строежи по чл.
137, ал. 1, т. 4“
Според НО, в така формулираното от възложителя изискване не е посочено, че
по отношение чуждестранните участници е достатъчно и вписването в еквивалентен
регистър на Централния професионален регистър на строителя. В този случай,
потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да
са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от
изискванията на възложителя. Така поставено, изискването ограничава
възможността на участници, установени/регистрирани извън Р България, да
предложат изпълнение, щом са вписани в еквивалентни регистри, съгласно
законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.
НО е посочил, че съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
с тази наредба се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), като именно глава 4 от ЗУСЕСИФ определя правилата, когато
бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки (чл.
49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ), което е приложимо за бенефициера в настоящия случай, тъй като той не е сред
посочените в чл. 5, ал. 2, 3 и 4 от ЗОП възложители. В тази връзка в случая по
отношение на бенефициера е приложима разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
съгласно която същият следва да определи изпълнител след провеждане на
процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Констатираното по-горе, според НО, представлява нарушение на чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ поради ограничаването на кръга от потенциални участници с въвеждането
на изложеното изискване, което би могло да има разубеждаващ ефект. Липсата на
изрично включване на възможността за допускане вписването в еквивалентни
регистри от чуждестранни участници води до дискриминиране на тези участници в
сравнение с регистрираните в Централния професионален регистър на строителя,
във връзка с което не е осигурена равнопоставеност между потенциални участници,
поради което е и ограничена свободната конкуренция. Допълнително, изрично чл.
51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ регламентира задължение спрямо бенефициерите да не
включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в
процедурата, както и информация,
насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или
друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на
определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е
обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите „или
еквивалентно", като в настоящия случай разгледаното изискване не било
спазено. Посоченото ограничаване на конкуренцията не е съобразено със
стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите,
които ще се извършват - същите не предполагат въведените от бенефициера
ограничения и в тази връзка НО е приел, че е
нарушен чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
В заключение НО е формирал извод, че изискването в условието на процедурата
за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е следвало да бъде ясно
заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници следват конкретните
условия за участие в обществената поръчка. От една страна, потенциалните
чуждестранни участници нямат задължение да познават българското законодателство
и водеща за тях ще бъде наличната публична документация, изготвена от
възложителя, а от друга страна, е налице задължение за българските възложители
да провеждат процедурите за обществени поръчки съгласно изискванията на
приложимите нормативни актове - в настоящия случай ЗУСЕСИФ, ПМС № 160 от
01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
НО е посочил, че в случая се констатира нарушение, свързано с поставянето
на изисквания към кандидатите като критерии за подбор, които следва да са
налице към датата на подаване на офертата. Чуждестранно лице, което към датата
на подаване на офертата е вписано като строител в аналогичен регистър на
българския Централен професионален регистър на строителя удовлетворява в цялост
изискванията на бенефициера спрямо технически възможности и квалификация на кандидатите.
С така установеното, според НО, не е спазено изричното изискване, въведено
с чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, нарушен е чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160 от 01.07.2016
г., както и са нарушени принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, закрепени в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство и необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка като е въвел
горепосоченото изискване за вписване в ЦПРС, като така е ограничил възможността
на участници, установени/регистрирани извън Р България, да представят
изпълнение, предвид че са регистрирани в еквивалентен регистър, съгласно
законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.
Констатираното
нарушение е квалифицирано от органа като нередност по т. 10,
буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като в действащата
редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова
корекция в размер на 10%
от стойността на допустимите разходи.
2. Относно второто
нарушение
Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
В Раздел IV: „Процедура", част IV. 1) „Критерий за оценка на
офертите" от Публичната покана е предвидено, че приложимият към
процедурата критерий за оценка на офертите е оптимално съотношение
качество-цена и ще се използват показателите „цена" с тежест 60% и „срок
за изпълнение" с тежест 40%. Допълнително, в утвърдената Методика за
оценка на офертите е предвидено в табличен вид в колона № 1 определените
показатели с техните обозначения; в колона № 2 относителните тегла на всеки
показател като процент от комплексната оценка; в колона № 3 максимално
възможният брой точки (еднакъв за всички показатели); в колона № 4 символното
обозначение на точките, които ще получи дадена оферта по конкретен показател.
Дадени са и указания за определяне на оценката по всеки показател със
съответните формули за изчисляването им.
НО е приел, че така определената от възложителя методика е
незаконосъобразна, тъй като, от една страна, не позволява оценка на офертите
спрямо избрания критерий, а именно „оптимално съотношение качество/цена",
а, от друга страна, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка от офертите.
След като е цитирал нормата на чл. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., НО е
посочил, че действително всеки възложител разполага с оперативна самостоятелност
да определи подходящите според него показатели, спрямо които да се оценяват
постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода обаче е
ограничена от същността на избрания от възложителя критерий. Макар един
показател да е допустим сам по себе си, какъвто в случая е показателят „срок за
завършване", изрично посочен в чл. 3, ал. 4, т. 2 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г., той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и
да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В
случай че възложителят е избрал критерия по чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г., а именно „оптимално съотношение качество/цена", то
показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат
именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова
характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното
сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано
от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като
критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта именно „оптимално
съотношение качество/цена", но същевременно като показатели за определяне
на оценка по този критерий е
посочил единствено сроковете за изпълнение на предмета на поръчката и цената.
НО не оспорва, че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и
приоритет за възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено като
показател за оценка. Времето обаче, за което една дейност би могла да бъде
изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се
характеризира същата. Поради това според органа формираният единствено от
сроковете за изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други
параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на
изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 3 от
ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
Срокът е измерител за време, а не за качество и не предполага възможност да
се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на
изпълнение съобразно изискванията, въведени с документацията и техническата
спецификация.
При приложението на
въведената методика не се гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между
участниците в процедурата. Възлагането на поръчката няма да се осъществи при
налично оптимално съотношение между качеството и цената. Нивото на изпълнение,
предложено с всяка оферта, обективно не може да бъде оценено. Така заложените
критерии за оценка имат за резултат нарушаване на конкуренцията в противоречие
на прокламирания в принцип на свободната конкуренция.
Установеното е прието за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г., във вр. с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, което органът е квалифицирал като нередност по т. 11,
буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като в действащата
редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи.
За да определи процесната ФК органът е посочил още, че в настоящия случай,
на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, следва да се
определи една обща финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (314 897,94
лв. без ДДС /377 877,52 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № 03 от 14.05.2020 г. (321 327,70 лв. без ДДС
/385 593,24 лева с ДДС), сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец"
ООД.
Освен това с Решение № РД-02-14-205/01.03.2021 г. на НО по Програмата по
Договор № 03/14.05.2020 г. са определени две финансови корекции: за нередност
по т. 11, буква „б" от Приложение М 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности в размер на 5% или 18 893,88 лв. с ДДС от допустимите
разходи и самостоятелна финансова корекция на основание чл. 8, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности - за нередност по т. 2 от Приложение № 2
към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5% или 18
893,88 лв. с ДДС от допустимите разходи. ВАС с окончателно Решение №
13253/23.12.2021 г. по адм. д. № 8282/2021 г. отменя финансовата корекция по т. 2 в размер на 5% или 18 893,88
лв. с ДДС от допустимите разходи за нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл.
2, ал. 3 от Наредбата и потвърждава
финансовата корекция по т. 1 от Решение № РД-02-14-205/01.03.2021 г. за
нередност по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата в размер на 5%.
С Решение на НО № РД-02-14-204/21.02.2022 г. по същия Договор № 03 от 14.05.2020
г. е определена и финансова корекция за нередност по т. 23, буква „а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в
размер на 25% или 94 469,38 лв. с ДДС от допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ.
Поради това финансовата
корекция в размер на 10% за констатираните с процесното решение нередности не
се натрупва с вече определените с Решение № РД 02-14-205/01.03.2021 г. и
Решение № РД-02-14-204/21.02.2022 г. на ръководителя на НО по Програмата
финансови корекции за нередности по т.11, буква „б" и по т. 23, буква „а"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Финансовият ефект на настоящата корекция ще бъде погълнат от финансовата
корекция, наложена с Решение № РД-02-14- 204/21.02.2022 г., след влизане в сила
на същото.
Решението е
съобщено на жалбоподателя с писмо изх. № 99-00-3-70 от 08.06.2022 г. (л. 13 от
преписката).
Жалбата срещу
решението е депозирана пред АдмС - Русе с вх. № 2710 от 21.06.2022 г. (л. 2 от
делото).
Правни изводи
Административен съд - Русе,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, като подадена в
14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на
индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от обжалването.
По същество, жалбата
е частично основателна.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Оспореният акт е
издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България 2014-2020 г.“. Това е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т.
4 от ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори.
Със закон, приет
от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г., е ратифициран Меморандума за изпълнение
– договорености между държавите членки, участващи в Програмата
за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“,
подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в
сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България.
Съгласно т. 2.3.
от Меморандума, б. „А“ ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1 всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от
правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата.
С оглед на така
действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международният
договор и националното право, Националният орган е компетентният орган да
определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата.
Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 г.“, нередността
ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013,
съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова
корекция, съгласно т. А. 1 от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1,
във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на
финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август
2017 г.), Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.з. могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На
основание Раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-369 от 05.04.2022
г. на Заместник министър-председателя и министър на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, Директорът на Дирекция „УТС" е оправомощен
да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния — България, включително да издава всички
административни актове по ЗУСЕСИФ (л. л. 14 и 15 от преписката). С цитираната
заповед, на директора са делегирани правомощията на ръководител на Националния
орган в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране
на нередности или налагане на финансови корекции.
Следователно, на основание действащата нормативна уредба, в правомощията на
ръководителя на Националния орган се включват както установяването и
регистрирането на нередности (администрирането на нередности) по реда на
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции.
По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е
посочено уведомление за съмнение за нередност. Църква „Свети Георги“ е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег
V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала/уведомлението за нередност, с
определяне на финансова корекция.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
В чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Представени
са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка с основателността на
регистрирания при НО сигнал. В настоящия случай този срок е спазен.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.
В конкретния
случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за
нередност.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
на следните основания – за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а съгласно т.
3 финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
В конкретния случай
не е спорно, че Църква „Свети Георги“ не е възложител по смисъла на ЗОП и на
основание чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен изпълнител
да прилага именно реда по чл.50 и сл. от ЗУСЕСИФ и по ПМС № 160/2016 г.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37
определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или
друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в
случая Църква „Свети Георги“ участва като бенефициер в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото
е налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент
е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В тежест на административния орган е, с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да
е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият
състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния
орган, в проведеното административно производство по определяне и налагане на
финансовата корекция.
Наличието на
нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция,
необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла
на цитирания регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.
По отношение на
втория елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, настоящият съдебен състав
приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания,
като в случая се твърди това по т.9.
Органът е приел,
че са допуснати две нарушения: на чл. 51, ал. 4 и чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.
3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г., изразяващо се във въведен критерий за подбор,
ограничаващ участието на чуждестранни икономически оператори в обществената
поръчка, като го е квалифицирал като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал.
1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, както и незаконосъобразна методика за
оценка на офертите – нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., във
вр. с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като го е квалифицирал като нередност по т. 11,
б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт
на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2, във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл.
53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март
2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл.
46 от Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общи разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за
Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество,
предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2,
ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
Приложение № 1, а в ал. 3 е уредено, че приложимите процентни показатели на
финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 от ЗУСЕСИФ са
посочени в приложение № 2. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата е посочено, че е налице нередност при използване на основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Направено е описание на нарушенията, които представляват този вид нередност,
като в буква „б“ са посочени случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор. Процентният показател на финансовата корекция е определен
на 5% от стойността на допустимите разходи по договора.
Именно в посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите
материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие
като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови
корекции.
1.
Относно първото нарушение
Първото установено
от УО нарушение е свързано с въведеното от Храм „Свети Георги“ условие към
кандидатите да притежават към датата на подаване на офертите валидно
удостоверение за вписване в националния Централен професионален регистър на
строителя, съгласно Закона за камарата на строителите. Според становището на
органа, условието е ограничително, тъй като не е предвидена възможност
чуждестранните лица да представят еквивалентен документ за признаване на
професионална дейност.
Съгласно чл. 51, ал.
4 от ЗУСЕСИФ бенефициерите
не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват
участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен
модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би
довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или
продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно,
след посочването им се добавят думите „или еквивалентно“.
Настоящата съдебна
инстанция констатира, че в акта на УО непълно са възпроизведени релевантните
към нарушението по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ условия.
Действително
в публичната покана, Раздел ІІІ "Юридическа, икономическа, финансова и
техническа информация", т. III. 2.4) "Технически възможности и/или
квалификация" е въведено следното изискване
към участниците: В колона „Изискуеми документи и информация" „3. Валидно
удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно
Закон за камарата на строителите за категориите на строеж съответстваща на
обекта - минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „е“. В колона „Минимални изисквания (когато е приложимо)“: „Оферентите, местни и чуждестранни лица, следва да бъдат
вписани в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закона за
камарата на строителите, за категориите на строеж, съответстваща на обекта –
минимум четвърта категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4“
В противоречие с
възприетото от органа обаче в същия раздел, т. III. 2.1) „Правен статус“ в
изброените изискуеми документи, в т. 2 изрично е предвидена възможност, наред с
удостоверението за регистрация в националния регистър, да се представи негов еквивалент, доказващ изискващата се от
възложителя квалификация за извършване на професионална дейност (л. 46, гръб от
преписката).
Несъобразяването на
тази част от съдържанието на поканата е довело до неправилното заключение за
осъществено към чуждестранните лица ограничение от гледна точка на предвидените
за тях способи за доказване на годността им за изпълнение на дейностите, обект
на процедурата.
С предвиждането на
„или еквивалент, съгласно законодателството на държава членка на ЕС, където е
регистрирано чуждестранното юридическо лице“, възложителят е предоставил
възможност чуждестранните икономически оператори да се позоват на удостоверение
или вписване в професионален регистър, издадени от компетентните органи на
държавата членка, в която са установени.
Горното обосновава
извод за неустановеност на соченото от органа нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Що се отнася до
изискването въпросният документ да бъде наличен още при подаване на офертите,
възложителят правилно е изискал покриване на условието още на този етап. Това
процедиране е в съответствие с Условията за техническо изпълнение на проекти по
ПМДР 2014 - 2020 г., където в т. 1, б. "А" е посочено, че при
строителство, кандидатите за изпълнители следва да имат право да извършват
такава дейност и да са вписани в съответните регистри на държавата, в която са
регистрирани/установени. Недопустимо е, с оглед установената с ПМС № 160/2016 г. регламентация,
въвеждането на различни условия или удостоверяване на нови факти във фазата на
сключване на договор с класирания на първо място и спечелил процедурата
участник. За разлика от ЗОП, предвиждащ
първоначално деклариране на съответствието с изискванията на възложителя с
подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и
последващо представяне на документите съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП,
процедурата по ПМС
№ 160/2016 г.
е еднофазна – заедно с офертата за участие се представят и всички други
документи, които са предвидени в публичната покана (чл.
5, ал. 1).
Тази регламентация сочи, че кандидатите следва изначално да покриват всички
поставени изисквания за изпълнение на поръчката, а преценката за годността им
да извършват дейността, предмет на възлагане, следва да се прави още към
момента на подаване на офертите, въз основа на приложените на този етап
документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ,
удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече
приключила процедура за избор на изпълнител.
В този смисъл е и практиката на ВАС, намерила отражение например в Решение №
50 от 6.01.2022 г. на ВАС по адм. д. №
9680/2021 г., VII о.
С оглед гореизложеното, Решение № РД-02-14-600 от 07.06.2022 г. на
Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния
орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, в частта, с
която по т. 1 е установено нарушение на чл. 51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г., изразяващо се във въведен
критерий за подбор, ограничаващ участието на чуждестранни икономически
оператори в обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във
вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за което е предвидена
финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (314 897,94 лв.
без ДДС /377 877,52 с ДДС), финансирани от ЕСИФ по Договор № 03 от 14.05.2020
г., сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност
321 327,70 лева без ДДС /385 593,24 лева с ДДС, следва да бъде отменено
като незаконосъобразно и необосновано.
2. Относно второто нарушение
Настоящият състав на
съда напълно споделя извода на НО, че заложената от жалбоподателя методика е
незаконосъобразна, тъй като, от една страна, не позволява оценка на офертите
спрямо избрания критерий, а именно „оптимално
съотношение качество/цена", а, от друга
страна, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от
офертите.
Съгласно чл. 3, ал.
4 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. показателите, включени в критерия по ал. 2, т.
3 на същия член („оптимално съотношение качество/цена"), могат да
съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; 2. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване; 3. организация и професионална компетентност на персонала, на който
е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката.
Действително
възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите
според него показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците
в процедурата оферти, но тази свобода е ограничена от същността на избрания от
възложителя критерий.
Дори един показател
да е допустим сам по себе си какъвто в случая е показателят „срок за
завършване", изрично посочен в чл. 3, ал. 4, т. 2 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г., той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и
да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен.
В случай че
възложителят е избрал критерия по чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016
г., а именно „оптимално съотношение качество/цена", то следва
показателите, които ще служат за съставянето на оценка, да предполагат именно
оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика.
Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите
по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници.
В конкретния случай
възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически най-изгодната
оферта именно „оптимално съотношение качество/цена", но същевременно като
показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено сроковете
за изпълнение на предмета на поръчката и цената.
Няма съмнение, че
срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за
възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено като показател за оценка.
Времето обаче, за
което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за
качеството, с което ще се характеризира тя.
Поради това, така
формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липсата на
каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и
оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла
на чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
Правилни и
обосновани са и изводите на НО за допуснато нарушение и на чл. 3, ал. 7, т. 1
от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. Срокът е измерител за време, а не за качество и
не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави
оценка с оглед нивото им на изпълнение съобразно изискванията, въведени с
документацията и техническата спецификация.
Оперативната
самостоятелност на възложителя включва правото да определя показателите, чрез
които офертата да бъде оценена по критерия „оптимално съотношение
качество/цена", както и да включи срока за изпълнение като един от
показателите на комплексната оценка. Но тази оперативна самостоятелност не може
да води до нарушаване на други приложими норми и принципи при възлагане на
обществените поръчки, какъвто именно е и настоящият случай, доколкото чрез
привидно законосъобразни показатели на методиката за оценка, жалбоподателят е
допуснал нарушения на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Въведената методика
не гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в
процедурата. Възлагането на поръчката няма да се осъществи при налично
оптимално съотношение между качеството и цената. Нивото на изпълнение,
предложено с всяка оферта, обективно не може да бъде оценено. Така заложените
критерии за оценка имат за резултат нарушаване на конкуренцията в противоречие
на прокламирания в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ принцип на свободната конкуренция.
В този
смисъл е и практиката на ВАС, намерила отражение например в Решение №
11232/05.11.2021 г. по адм. дело № 6176/2021 г. на ВАС, Седмо отделение,
Решение № 14769 от 30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. №
6595/2020 г., VII о.
Правилно НО е
квалифицирал описаното нарушение като нередност по т.11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като
за същата в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи.
При определянето на
фактическия състав на нередността не е необходимо да е налице доказано нанасяне
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
изрично установява, че не е необходимо вредата да е настъпила, тъй като същият
посочва две хипотези, само при едната от които вредата е доказана. Именно
втората хипотеза касае случаите на евентуални вреди - такива, които не са
настъпили към момента на установяване на нередността, но биха могли да
настъпят. В самия регламент изрично е посочено, че нарушението трябва да има или би имало за последица
нанасянето на вреда. Следователно необходимо е да бъде доказана само
възможността от настъпване на вреда в общия бюджет на Европейския съюз.
В случая сключването на
договор с изпълнителя при липса на законово регламентирана документация,
свидетелстваща за надеждността на избрания изпълнител, необосновано нарушава
приложимите нормативни разпоредби, което нарушение несъмнено би имало за последица нанасянето на
вреда в бюджета на Европейския съюз.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания.
Следователно, българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
С оглед изложеното,
съдът счита, жалбата, в частта й срещу Решение № РД-02-14-600 от 07.06.2022 г.
на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния
орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, в частта, с
която по т. 2 е установено нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.,
във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изразяващо се в незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във
вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за което е предвидена финансова
корекция в размер на 5% от допустимите разходи (314 897,94 лв. без ДДС/377
877,52 с ДДС), финансирани от ЕСИФ по Договор № 03 от 14.05.2020 г., сключен с
изпълнителя „Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност 321 327,70 лева без
ДДС/385 593,24 лева с ДДС, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
На основание чл.
78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл.37 от ЗПП и чл. 25 от
Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни
разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя съразмерно на
уважената част на жалбата в размер на 50 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-600 от 07.06.2022 г. на Директора на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, само в частта, с която
по т. 1 е установено нарушение на чл. 51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и
чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г., изразяващо се във въведен критерий за
подбор, ограничаващ участието на чуждестранни икономически оператори в
обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 10, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във
връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за което на Храм „Свети Георги“, гр. Русе е определена
финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (314 897,94 лв.
без ДДС /377 877,52 с ДДС), финансирани от ЕСИФ по Договор № 03 от 14.05.2020
г., сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност
321 327,70 лева без ДДС /385 593,24 лева с ДДС.
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Храм „Свети Георги“,
гр. Русе против Решение № РД-02-14-600 от 07.06.2022 г. на Директора на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, в частта, с която по т. 2 е установено нарушение на чл. 3, ал. 7,
т. 1 от ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изразяващо се
в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, квалифицирано като
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ и за което на Храм „Свети
Георги“, гр. Русе е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи (314 897,94 лв. без ДДС/377 877,52 с ДДС), финансирани от ЕСИФ по
Договор № 03 от 14.05.2020 г., сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец“
ООД, на стойност 321 327,70 лева без ДДС/385 593,24 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Храм „Свети Георги“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Русе, ул. „Шести септември“ № 69, да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 50 лева, разноски по
делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: