Р Е Ш Е Н И Е № 50
гр.Силистра, 03.05.2019
година
В И М Е Т О
Н А Н
А Р О Д А
Административен
съд гр.Силистра, в публично заседание на втори май, две хиляди и деветнадесета
година, в състав: съдия Павлина Георгиева-Железова, при участието на секретаря
Румяна Пенева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 29 по описа на съда за 2019 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Община Тутракан, област
Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ: ********* оспорва Решение № РД-02-36-89/18.01.2019 г.
на заместник-министъра на Регионалното развитие и благоустройство (РРБ) и Ръководил на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което на жалбоподателя е
наложена финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1
и чл. 70, ал. 1, т. 9 от (ЗУСЕСИФ) в размер на 16 152,81 лв. с ДДС, определена
спрямо допустимите разходи по договор за обществена поръчка. Релевират се
доводи за нарушения на процесуалния и материалния закон. Моли се за отмяна на
акта и за присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът - заместник-министъра на РРБ и Ръководител
на УО, чрез писмено становище на юрисконсулт Н., оспорва жалбата като
неоснователна. Развива подробни съображения по наведените оплаквания. Претендира
за отхвърляне на оспорването и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът
приема за установено следното:
На
15.09.2016 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството
- Управляващ орган по ОП „РР“ 2014-20120 (ОПРР)
и община Тутракан, в качеството на бенифициер е
сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. № BG16RFOP001-2.001-0060-C01 от
15.09.2016 г. с максимален размер на помощта 1 789 374,20 лв. -„енергийна
ефективност в общински административни сгради - гр.Тутракан“, съфинансиран от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд на ЕС, Европейския фонд за морско дело и рибарство (85 %)
и 15 % - национално финансиране.
С
Решение от 26.05.2017 г. на кмета на община Тутракан е стартирана открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „инженеринг - проектиране,
СМР и авторски надзор на обект общинска административна сграда в град Тутракан,
ул. „Трансмариска” 31”.
Обявлението за обществената поръчка е публикувано в ОВ на ЕС на 30.05.2017
г.;
В одобрената документация за обществена поръчка са
формулирани следните изисквания, по повод на които е наложена процесната
корекция :
-
предложените експерти трябва да притежават актуални документи за пълна
проектантска правоспособност по закона за камарата на архитектите и инженерите
в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП),
респективно призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване
на професионалната квалификация(ЗППК);
- техническият
ръководител на обекта „да има квалификация „строителен инженер“ или „строителен
техник", съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна";
Процедурата
е проведена. Подадени са три оферти, от които на първо място е класирана тази
на „ВИК - БУНАР“ ЕООД.
На
20.12.2017 г. между община Тутракан в качеството на възложител по обществена
поръчка и „ВИК - БУНАР“ ЕООД в качеството на изпълнител е сключен договор №
BG16RFOP001-2.001-0060-C01-S- 01 от 20.12.2017 г. на стойност 297 813.54 лв.
без ДДС, респ. 357 376,24 лв. с ДДС с предмет: „инженеринг - проектиране, СМР и
авторски надзор на обект общинска административна сграда в град Тутракан, ул. „Трансмариска”
№ 31.
Със
заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на РРБ Деница Н. - заместник-министър
на РРБ е определена за ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 (л.
164).
В
процедура за последващ контрол, с писмо с изх.№99-00-6-1168 от 26.10.2018 г. бенифициерът
– (община Тутракан) е уведомен за
регистриран сигнал за нередност № 643 в три хипотези (след
възражение сигналът е прекратен по отношение на третата, свързана с
коректността на офертата по отношение на съдържание – посочване брой и вид на
механизация при СМР). На адресата е
указано, че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността
бенефициентът да представи възражение, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Първото
преценено нарушение е отнесено към изискването към експертите, в част
„проектиране“ и авторски надзор“, в това число и чуждестранни лица, включени в
екипа на участника,да притежават актуални документи за проектантска
правоспособност по цитираните местни закони - ЗКИИП, респ. по ЗППК. Счетен е за
ограничителен критерий за подбор съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и като
нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал.1
от Закона за обществени поръчки (ЗОП).
Обобщен е извод, че чрез посочените изисквания възложителят неправомерно е
ограничил участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти,
притежаващи еквивалентни документи за проектантска правоспособност съгласно
законодателството на държавата, в която са установени. Отразено е, че
еквивалентният документ, издаден от държавата по установяване, е достатъчен за
надлежно удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на
чуждестранните лица, включени в екипа на участника. Съгласно чл. 59 от
Директива 2014/248 ЕС чрез ЕЕДОП се въвежда единна и официална декларация на
икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните
органи и представлява предварително доказателство за декларираното съответствие
с критериите за подбор. Новият ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) въвежда ЕЕДОП за
облекчаване на административната тежест и уеднаквяване на необходимите
документи за участие в обществени поръчки за целия ЕС, както и за премахване на
необходимостта от представяне на значителен брой други документи, свързани с
критериите за изключване и подбор. Видно от редакцията на разпоредбата на чл.
67, ал. 1 от ЗОП, както и наименованието на раздела, в който същата е включена,
озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за
подбор“, при подаването на оферта от участника се изисква само да декларира
липсата на основания за отстраняване в съответствие с критериите за подбор, а
не и да представя удостоверение по българското законодателство за признаване на
правоспособност, респ. за извършена регистрационна процедура по местното
законодателство. Противното би противоречало на основната цел на закона -
облекчаване на административната тежест за потенциалните участници. Счетено е
,че ако следва да се представят удостоверителни документи, то те е необходимо
да се представят не на етапа „подаване на оферта“, а на етапа „сключване на
договор“.
С
писмо изх. № 99-00-6-1368 (1) / 12.11.2018г. възложителят - община Тутракан е
изразила становище, с което излага доводи за липса на извършени нарушения при
прилагането на Закона за обществените поръчки със следните мотиви:
Дейностите по договора за обществена поръчка
– инженеринг на административна сграда по проект „Енергийна ефективност на
общински сгради“, ще се изпълняват на територията на Република България, поради
което следва да бъдат спазени императивните изисквания на българското
законодателство. Съгласно чл. 230, ал. 1 от ЗУТ устройствени планове и
инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти - физически
лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Чужденци
и граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на други държави - страни
по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е
призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на
професионални квалификации, могат да извършват дейностите по чл. 229. ал. 1 от ЗУТ /между които е и проектантската дейност/ в обхвата на квалификацията си при
условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране (чл. 230, ал. 5 от ЗУТ). По тази причина участниците, ползващи
чуждестранни проектанти, следва да се съобразят с националното законодателство
и да представят документи, удостоверяващи правоспособност по местните закони –
ЗКАИИП, респ. ЗППК. Представянето на визирания от УО еквивалентен документ,
издаден от държавата по установяване, не е достатъчен за надлежно
удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на
чуждестранните участници, тъй като с оглед релевантната правна уредба при
всички случаи следва да е налице удостоверение за вписване в Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране. Противното би означавало да се
предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните
участници. С оглед на това изискването на възложителя е в съответствие с чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Избраният за изпълнител участник следва да покрива
изначално определените критерии, т.е. на етапа на подаване на оферти, а не на
последващ етап, относим след избор на изпълнител.
Второто
изискване по обществената поръчка, счетено за нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ, е условието техническият ръководител да притежава квалификация
„строителен инженер“ или „строителен техник“ съгласно чл. 163а от ЗУТ или
еквивалентна. Изрично не е посочена квалификацията „архитект“, вписана в цитирания
чл. 163а от ЗУТ. Преценено е че дискриминационно кръгът на допустими участници
е стеснен като от него са изключени участниците, които ползват персонал с
посочената правоспособност „архитект“.
С
цитираното по-горе писмо е възразено, че в обхвата на изискванията е включена и
квалификацията“архитект“ чрез съдържащата се в обявата препратка към разпоредбите на чл. 163а от ЗУТ,както и чрез вписването на думата „аналогична“на „строителен инженер“ или
„строителен техник“.
При
условията на евентуалност, счита че невключването на посочения ценз „архитект“ в
обхвата на правоспособност на техническия ръководител не съставлява нарушение,
тъй като естеството на дейностите по поръчката, свързана с енергийна
ефективност на сгради, предполага участие по-скоро на съобразените квалификации
„строителен инженер“, респ. „строителен техник“, а не и на архитект.
На
последно място се поддържа, че не е налице стесняване кръга на експертите - потенциални
изпълнители на дейностите по поръчката, тъй като, както в България, така и в
Европейския съюз, е отчетена достатъчна многочисленост на специалисти с
изисканите образование и квалификация „строителен инженер“ или „строителен
техник“, поради което не е налице „възпиращ“ ефект по отношение на
потенциалните изпълнители, които разполагат с експерти архитекти.
По
повод на възражението сигналът, съдържащ констатации за три броя нарушения, е
редуциран до поддържани две нарушения, описани по-горе.
Със
заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л. 164)
на министъра на РРБ на Р България за Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е определен заместник -
министърът на регионалното развитие и благоустройството.
С
оспореното решение № РД-02-36-89 / 18.01.2019 г. ръководителят на Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020 г. определя на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУССИФ (наричана
„наредбата“) финансова корекция в размер на 5 % от допустимите по договора
разходи, т.е. в размер на 16 152,81 лв. с ДДС.
Относно
първата нередност в административната преписка са изложени следните мотиви:
Изискването
при подаване на офертите участниците, ползващи персонал чуждестранни лица, да
удостоверят призната професионална квалификация за пълна проектантска
правоспособност по реда на местното законодателство-ЗКАИИП, респ. закона за
признаване на професионалната квалификация (ЗППК) е незаконосъобразно. УО не
спори, че съгласно нормативните актове в областта на инвестиционното
проектиране (чл. 230 от ЗУТ; чл. 7. чл. 10. чл. 13, чл. 14а от ЗКАИИП; чл. 4,
ал. 1. т. 4, чл. 14, чл. 16 от ЗППК; чл. 6, чл. 17, чл. 19 от Наредбата за
условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото
планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация
„архитект“, съответно „инженер“, придобита в държава-членка на ЕС, на ЕИП, в
Швейцария и в трети страни), придобиването на пълна проектантска
правоспособност, признаването й и обективното й упражняване на територията на
Република България се осъществява след вписване в регистъра на КАБ/КИИП и
издаване на удостоверение. Еквивалентният документ,обаче, издаден от държавата
по установяване, е достатъчен за надлежно удостоверяване на придобита пълна
проектантска правоспособност на чуждестранните лица, включени в екипа на
участника. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248 ЕС чрез ЕЕДОП се въвежда
единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества
сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително
доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за
подбор. Новият ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) въвежда ЕЕДОП за облекчаване на
административната тежест и уеднаквяване на необходимите документи за участие в
обществени поръчки за целия ЕС, както и за премахване на необходимостта от
представяне на значителен брой други документи, свързани с критериите за
изключване и подбор. Видно от редакцията на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от
ЗОП, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен „Деклариране
на лично състояние и съответствие с критериите за подбор“, при подаването на
заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да
декларира липсата на основания за отстраняване в съответствие с критериите за
подбор. Противното би противоречало на основната цел на закона - облекчаване на
административната тежест за потенциалните участници. Действително, както твърди
и бенефициерът, чл. 60, ал. 1 от ЗОП урежда критерия за подбор „годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност“ на кандидатите или
участниците в обществената поръчка, но същият следва да се разглежда в
контекста на основните цели и принципи, залегнали в закона. Разпоредбата
дефинира, че когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от
кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в
съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
В този смисъл изискването за удостоверяване на пълна проектантска
правоспособност важи, както за местните експерти, така и за чуждестранните,
като всеки един от тях е преминал аналогична процедура за признаване на
професионална компетентност в съответната държава. Предвид изложеното, УО
приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на
ограничителен критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на
конкурентната среда с оглед „разубеждаващия" ефект на незаконосъобразното
изискване, разписано в обявлението и в документацията. Налице е съставомерност
като: а) нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; б)
нарушена е конкретна нормативни разпоредба на националното законодателство, а
именно чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и 60, ал. 1 от ЗОП; в)
нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ -
при неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на ограничителен и
непропорционален критерий за подбор е доведено до намаляване на конкуренцията и
до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се
квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез
ограничителен и непропорционален критерий за подбор е засегната конкуренцията,
и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти,
което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Като
нарушени са посочени разпоредба на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013. (ЕС) № 1309/2013. (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966, както и на национални разпоредби: чл. 2, ал. 2. във връзка с чл. 60, ал. 1
от ЗОП.
Действието
е класифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие.
Относно
втората нередност като мотиви в административната преписка са изложени следните
обстоятелства:
Поставеното
от възложителя изискване техническият ръководител на обекта да е с
квалификация„строителен инженер" или „строителен техник”, съгл. чл. 163а
от ЗУТ или еквивалентна“ е незаконосъобразно. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на
строежите са лицата, получили дипломи с квалификация „строителен инженер“,
„инженер“ „архитект“ или лица със средно образование с четири годишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Ахритектура и
строителство“ и „Техника“. Съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият
ръководител е „строителен инженер“, „архитект“ или „строителен техник“, който
ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл.
163, ал. 2 от т. 1-5 от ЗУТ. С оглед на това, че законът допуска и лица с друга
квалификация да извършват техническо ръководство на строежите, описаната от
възложителя квалификация е ограничителна. Посочената разпоредба включва
по-широк кръг лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват
техническо ръководство на строеж в сравнение със зачетените от възложителя.
Чрез заложеното условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с
персонал - технически ръководител, с квалификация, различна от посочената от
възложителя, например „архитект“. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП -
ограничително условие, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален
кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. Нарушението е съществено, тьй-като води до
съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция.
Съгласно
чл. 35. ал. 2 от ЗОП във връзка с т. 11,б. „в" от част Б от Приложение 4
от ЗОП обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа пълна информация за
всички критерии за подбор, включващи минимални изисквания за годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност, както и
документите, с които те се доказват. Изискването е предвидено в изпълнение на
прокламираните принципи в чл. 2, ал. 1 от ЗОП с цел осигуряване на максимална
публичност и прозрачност по време на търга, респективно равнопоставеност и
недопускане на дискриминация между всички икономически оператори. Следователно,
неприемливо е твърдението на бенефициента, че препратката към общите разпоредби
на чл. 163а от ЗУТ изключва наличието на допуснато нарушение. УО счита
поставеното изискване за образователен ценз за ограничително и въведено в
нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка УО не приема
твърдението на бенефициента, че дори и хипотетично да се възприеме
горецитираното стеснително тълкуване на изискването на възложителя, следва да
се вземе предвид, че спецификата на предмета на обществената поръчка -
изпълнение на енергоспестяващи мерки, предполага техническото ръководство на
строителните дейности на обекта да се осъществява от лице с професионална
квалификация „строителен инженер” или „строителен техник”, а не от архитект. В
документацията за участие възложителят не е посочил други изпълнителни
отговорности, извън тези по чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, които ще изпълняват лицата
на длъжност „технически ръководители” и които биха обосновали така поставеното
изискване. Конкретни обективни причини, свързани с налагането на това
ограничително условие не могат да бъдат изведени от предмета, обекта, обема или
стойността на обществената поръчка. Доколкото задълженията и компетентността на
лицата, изпълняващи длъжността „'технически ръководители”, са разписани в
специалния закон - Закона за устройство на територията, то изискванията към
лицата, назначени на длъжността „технически ръководител”, следва да са
съобразени с нормативно регламентираните такива по чл. 163а. ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ. В този смисъл е и установената съдебна практика - Решение № 364/10.01.2019
г. по адм. дело № 13576/2018 г. по описа на ВАС.
Освен
това, УО счита, че посочените от бенефициента доводи за липса на нарушение, тъй
като по административната преписка не са постъпвали искания за разяснение по
процесния критерий за подбор, както и предложения за промяна на това изискване
на основание чл. 100, ал. 2 от ЗОП, са неоснователни. Преценката дали е налице
нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. е свързана единствено с
наличието на посочените предпоставки - действие или бездействие на икономически
оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане и налице ли е вреда за Съюза
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. При определяне размера на
процента на корекция при приложения пропорционален метод УО е взел предвид
посочените обстоятелства - липса на постъпили искания за разяснение, както и
предложение за промяна на изискването.
Предвид
изложеното, УО на ОПРР приема, че процесната обществена поръчка е проведена при
наличието на ограничителни и непропорционални критерии за подбор, което е
създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда и осъществен
разубеждаващ ефект на незаконосъобразно изискване, разписано в обявлението и в
документацията.
Въз
основа на така установените факти, съдът извежда следните правните изводи:
Оспореното Решение № РД-02-36-89/18.01.2019 г. е валиден административен
акт, издаден в рамките на изискуемата се материална,териториална и по степен
компетентност. Чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ
посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от
ръководителя на управляващия орган,одобрил проекта. От приложената по
делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството е видно, че издателят на оспорения акт
заместник-министъра на МРРБ е определен за ръководител на Управляващия орган на
ОП „РР“2014-2020 г.
Решението
е издадено в предвидената от закона (чл. 59, ал. 2 АПК) писмена форма. Съдържа фактическите
основания за формиране волята на органа /чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК /в степен, обезпечаваща проследяване
на аргументите,послужили за формиране съдържанието на волеизявлението. Същите
осигуряват възможност и за извършване на съдебен контрол за материална
законосъобразност. Не е налице отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК - неспазване
на законоустановената форма.
Спазена
е процедурата по чл. 69-73 от ЗУСЕСИФ за администриране на нередности. Същата
е инициирана по сигнал, вписан в съответния регистър, до управляващия орган на
програмата „РР“2014-2020 г. Зачетено е правото на участие на заинтересованите
страни като община Тутракан своевременно е уведомена за задвижения сигнал, по
повод на който в определения „разумен срок“ по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСФ е подала
и процесното възражение. Административният орган е изяснил всички факти и
обстоятелства относими за преценка на случая, като са обсъдени подробно направените
от община Тутракан възражения в писмо с №ОА-1740(2)/25.10.2018 г. Едно от възражението е прието за
основателно, а сигналът е поддържан по останалите две, по повод на които е
инициирано оспорването. Не е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения на административно-производствените правила.
Преценка
за нарушения на материалния закон:
Относно
първото нарушение (неправомерен
критерий за подбор - изискване участниците, ползващи чуждестранни проектанти,
да представят документи за правоспособност по ЗКАИИП, респ. да преминат
процедура за признаване по ЗППР):
Спорът
между страните е дали конкретното условие на обществената поръчка, представлява
неправомерен критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 67 от ЗОП и дали има характер на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ".нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или на българското законодателство,
извършено чрез действие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ.“
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".
При определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на националното право,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор); 2.
нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и
3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Община
Тутракан е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ от 15.09.2016 г. по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. В изпълнение на
този договор общината е възложител на общeствена поръчка по ЗОП
с предмет "Инженеринг-проектиране, СМР и авторски надзор на общинска
административна сграда в гр. Тутракан по одобрено проектно предложение
„енергийна ефективност в периферните райони“. Въз основа на резултатите от
обществената поръчка на 20.12.2017 г. е сключен договор №
BG16RFOPO001-2.001-0060-C01-S-01 от 20.12.2017 г. с изпълнител „ВИК–Бунар"
ЕООД на стойност 297 813,54 лева без ДДС или 357 376,24 лв. с ДДС.
Въведеното
в обявлението в раздел III. 1. 3) „Технически и професионални възможности“
изискване предложените експерти да притежават актуални документи за пълна
проектантска правоспособност по закона за камарата на архитектите и инженерите
в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална
квалификация по реда на закона за признаване на професионалната квалификация (ЗППК) е незаконосъобразно. Това изискване се
основава на поддържаната от ответника теза, че дори и чуждестранните лица
следва да преминат през процес на администриране /регистрационен или
административен режим/ съгласно българското законодателство, за да удостоверят
в процеса на провеждане на обществена поръчка проектантската си
правоспособност. Съгласно чл. 68, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) възложителят не може да изисква
кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса
на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка.
Възложителят следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи,
установени в други държави членки. Нормата е специална спрямо текста на чл. 230,
ал. 1 от ЗУТ, на която ответникът се позовава, и касае регулиране на
отношенията в инвестиционното проектиране, съобразени и с процеса на провеждане
на обществени поръчки по ЗОП. Основателни са мотивите на ответника, че в
процесната хипотеза, при която участникът би могъл да ангажира
проектанти-чуждестранни лица, законодателят е въвел възможност за изискване на Единен европейски документ за обществени
поръчки по смисъла на чл. 67 от ЗОП, респ. за признаване на еквивалентни
сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки (чл. 68, ал. 4 от ЗОП). Като не е допуснал възможност
участниците в поръчката да ползват чуждестранни експерти-проектанти да докажат
еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са
установени, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – въвел е условия, които необосновано
ограничават потенциалните участници и биха могли да имат разубеждаващ ефект. „В
този смисъл:Р № 2131 от 14.02.2019 г. по адм. дело № 6952/2018 г. на VII отд. На ВАС“ По силата на чл.
68, ал. 4 и ал.
5 ЗОП възложителят не може да изисква
кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса
на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка.
Възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или
сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга
държава членка, в която кандидатът или участникът е установен. Компетентният
орган е приел въведеното от възложителя изискване по Обособена позиция № 5 за
ограничително, с което е нарушена разпоредба на ЕС - чл.
102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и на
Съвета и национална разпоредба - чл.
2, ал. 2 във вр. с чл.
68, ал. 4 и чл.
68, ал. 5 ЗОП. …Доказателствата по делото сочат на
законосъобразен извод на административния орган, че възложителят е формулирал
ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в
обществената поръчка, защото, видно от текста на публикуваното обявление,
възложителят изрично е въвел изискване лицето да е вписано в регистъра на
лицата по чл.
165, ал. 1 от Закона за културното наследство.
Несъмнено, в обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване
на определен експерт в национален професионален регистър, като не е предвидена
възможността за вписването на такъв в еквивалентен; не е указано, че за
чуждестранните лица е достатъчно вписването в аналогични регистри, поради което
касационната инстанция приема, че е нарушена забраната на чл.
2, ал. 2 ЗОП за ограничение на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят документ за
доказване вписването в еквивалентен регистър, потенциално заинтересованите
кандидати биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради
това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки
изричната регламентация на чл.
68, ал. 4 и ал.
5 ЗОП, изискването в условието на
обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е
следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници
следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. По силата на чл.
2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва да се
възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция.“
В аналогичен смисъл са и
Р № 10 580 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм.дело № 3880/2018 г.,VII отд на ВАС; Р № 364 от 10.01.2019 г.
по адм.дело № 13 576/2018 г. на ВАС; Р № 14 064 от 16.11.2018 г. по
адм.дело № 6945/2018 г. по адм.дело № 6 945/2018 г. на ВАС;Р № 12 107
от 10.10.2018 г. по адм.дело № 10 041/2018 г. на ВАС.
Възражението на жалбоподателя, че
изискуемите документи, относими за удостоверяване на проектантска
правоспособност на чуждестранни лица, следва да се представят на етапа на
подаване на оферта, а не на етапа на сключване на договор,е основателно. След
като подлежащите на удостоверяване обстоятелства са от значение при
извършването на подбор, то тези доказателства следва да се изискват във фазата
за преценка на допустимост на офертите. Но това съждение не обуславя промяна на
извода за незаконосъобразността на поставеното изискване за подбор. След като
ЗОП отрича необходимостта от изискване на документи по ЗКАИИП, респ.по ЗППК
спрямо чуждестранни експерти в процеса на обществените поръчки, то за целите на
преценката за законосъобразност е без значение на кой етап този вид документи
следва да бъдат представени.
В обобщение, съдът намира, че като не
е предвидил възможност участниците в поръчката да ползват чуждестранни експерти-проектанти
да докажат еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в
която са установени, а е изискал извършване и доказване на регистрационен
процес, респ. процедура за признаване, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – въвел е условия, които необосновано
ограничават потенциалните участници и биха могли да имат разубеждаващ ефект, представляващо
нарушение по чл. 73, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Относно
второто нарушение - ограничаване кръга на изискванията спрямо техническия
ръководител на строителния обект до две от посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
възможности „строителен инженер“ и „строителен техник“, без изрично посочване
на квалификацията“архитект“:
Видно
от начина на изписване в обявата,възложителят е цитирал две от трите
възможности по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ спрямо техническия ръководител на обекта -
„строителен инженер“ и „строителен техник“ като не е посочена професионалната
квалификация „архитект“. Игнорирайки нормативно предвидената по-широка рамка,
възложителят неправомерно е стеснил кръгът на заинтересуваните лица и е нарушил
правото на участие на кандидати, разчитащи на персонал с правоспособност
„архитект“ по смисъла на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че цитирането на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ в
обявата приобщава към текста й и думата „архитект“. Основателно е становището
на ответника по повод на възражението по сигнала, че ЗОП изисква ясно, точно и
пълно формулиране на изискванията към офертите.
Неоснователно
е и становището, че спецификата на обекта, свързан с енергоспестяващи
технологии, изисква преимуществено познания на строителни инженери и строителни
техници, а не и на архитекти. Съждението не е подкрепено с доводи. То е и
необосновано. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ предвижда техническа
правоспособност на лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация „строителен инженер", „инженер" или „архитект",
както и на лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и
строителство" и "Техника".
Игнорирането
на тази нормативно предвидена възможност ограничава участието на лица и
възможностите за избор на изпълнител, който би могъл да предложи икономически
по-изгодна оферта. Нарушени са принципите на равнопоставеност и свободна
конкуренция при възлагането на обществени поръчки. Стесняването на нормативно
предвидения обхват на допустими участници при формулирането на условие за
участие в обществената поръчка противоречи на чл. 163“а“ ал. 2 от ЗУТ и по същество поставя ограничение
пред потенциалния кръг от участници да подадат оферта, като в хипотезата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП подобен вид ограничение понижава
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Посочената разпоредба гласи, че
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Налице е нарушение
по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В този
смисъл Р № 364 от 10.01.2019 г.
на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII отд. на ВАС.
В обобщение и при двете хипотези е
налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г. „всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, която по
смисъла на чл. 70. ал. 1 ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично
отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на
финансова корекция.
Горните нарушения са от категорията на
визираните в т. 9 „Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от
Раздел „Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична
покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на
ЗУСЕСИФ.
Видно
от посоченото в чл. 2 от административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-2. 001 „Енерийна ефективност в
периферните райони (Ремонт и обновяване на административната сграда на община
Тутракан)" проектът е финансиран със средства от ЕСИФ и от националния
бюджет. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в редакцията му след изменението с
ДВ, бр. 85 от 2017 г. за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
По
делото не е спорно,че основата за финансова корекция е формирана върху
допустимите разходи по договора за обществена поръчка като в основата не е
включен собственият принос на възложителя. Допустимите разходи са формирани
като от стойността на договора 357 376,24 лв. с ДДС е спаднат собственият
принос в размер на 34 320 лв. с ДДС. Петте процента корекция в размер на 16
152,81 лв. с ДДС са определени върху допустими разходи в размер на
323 056,24 лв. с ДДС.
Съгласно чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи.
Същото правило е залегнало и в чл. 5,
ал. 1 от наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се
установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
С оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал.
3 и 4 ЗУСЕСИФ процентното съотношение, ще е законосъобразно, ако органът е определил
размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72 ал. 4
ЗУСЕСИФ, при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението
както на т. 9, така и на т. 10 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата
законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена
на 10% или на 5%. Органът е определил най – ниският възможен
процент на корекция – 5 %, т.е. съразмерно на всяко едно от извършените
нарушения, съобразно изложените от него мотиви.
При определяне минималния размера на
финансовата корекция са отчетени облекчаващи отговорността
обстоятелства-решението за откриване на процедурата не е обжалвано;няма
постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявените критерии за подбор; потенциалните
участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти ,във връзка с
ограничителния критерий; незаконосъобразното изискване не се отнася до
участниците, а до екипа експерти - няма пряко влияние върху конкуренцията; постъпили
са три броя оферти и в тази връзка се прави извод,че
процедурата е проведена в условията на конкуренция;няма отстранени
участници на база обявения критерий за подбор;процедурата е обявена в ОВ на
ЕС,но стойността на поръчката е под праговете и поради това за констатираните
нарушения,не може да се докаже наличието на трансграничен ефект.
Предвид гореизложеното,следва да се
приеме, че оспореното Решение № РД-02-36-89/18.01.2019 год. на Ръководителя на
УО на Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020/ОПРР/, с което на община
Тутракан е наложена финансова корекция, е издадено от компетентен орган, не
страда от пороци относно форма, при издаването му са спазени
административно-производствените правила, издадено е в съответствие с
приложимите материални норми и с целта на закона, поради което настоящият
състав приема, че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за присъждане
на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи до размера от 300 лева.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 3-то от АПК, Административен
съд-Силистра
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Тутракан, област Силистра, ЕИК по
БУЛСТАТ:*********,ул. „Трансмариска“ № 31 против Решение №
РД-02-36-89/18.01.2019 г. на заместник-министъра на РРБ и Ръководил на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020
(ОПРР).
ОСЪЖДА община
Тутракан, област Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ: *********, ул. „Трансмариска“ № 31 ДА
ЗАПЛАТИ на Министерство на регионалната развитие и благоустрояване (МРРБ) БУЛСТАТ: ********* с адрес: гр. София,
ул. „Св. Св. Кирил и Методий” № 17-19 сумата от 300 (триста) лева, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
ОТХВЪРЛЯ
искането на жалбоподателя за присъждане на разноски.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: