Р Е Ш Е Н И Е
№ ……… .09.2020г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен
съд- двадесет и втори състав, в публично заседание на двадесет и пети август
две хиляди и двадесета година в състав:
Председател:
ЯНКА ГАНЧЕВА
и при участието на
секретаря Анна Димитрова като разгледа докладваното от съдията Ганчева адм.
дело N 1508 по описа за 2020 год., за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по чл.73
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на
Община Варна, представлявана от кмета И. П., чрез юрисконсулт К. срещу решение
№РД-02-36-938/23.06.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж
2014-2020 “, с което е наложена финансова корекция в общ размер от 5
% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. –
54 934.62 лв.
В жалбата се поддържа, че
оспорения акт е незаконосъобразен, необоснован, издаден при допуснати нарушения
на материалния закон. Счита, че оспореното решение съдържа противоречиви
мотиви. Неправилно ответника е преценил, че е налице ограничително изискване
към участниците. Съгласно чл. 60 ал.1 от ЗОП законодателят е предвидил, че
когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от участниците да
се вписани в търговския регистър, или съответния професионален регистър, а за
чуждите лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата
членка. Съгласно чл. 59 ал.1 т.1 от ЗОП възложителя може да определи по
отношение на участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността –
правоспособността за упражняване на професионална дейност. От значение е и
нормата на чл. 59 ал.6 от ЗОП. С документацията за
обществената поръчка възложителя стриктно е спазил посочените разпоредби.
Ответника е приел, че действително съгласно чл. 3 ал.4 от ЗКС, участието в
обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни СМР, но това не ги
ограничава да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦПРС. В
документацията възложителя е допуснал лица в обединение, които няма да
изпълняват СМР да не разполагат с регистрация в ЦПРС, но изисква задължително в
тези случай, че ще изпълняват СМР за обекта, който е първа група, трета
категория да разполагат с такава регистрация в съответствие със ЗОП, ЗКС и ЗУТ.
Предвид изложеното неправилно административния орган е преценил, че е налице
нарушение от страна на Община Варна, не
се е съобразил с нормата на чл. 59 от ЗОП и чл. 3 ал.4 от ЗКС, както и
разпоредбите на ЗУТ. Доводите, че
поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще
извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в
ЦПРС не отговарят на действащото законодателство в областта на строителството.
Съгласно чл. 157 ал.2 от ЗУТ – откриването на строителна площадка и
определянето на строителна линия и ниво, заверка на заповедната книга се
извършват след представяне от възложителя на одобрен план за управление на
строителните отпадъци, план за безопасност и здраве, договор за изпълнение на
строежа със строител, вписан в ЦПРС, с изкл. на строежите по чл. 14 ал.2 от
ЗКС. Документацията и ЗОП допускат, в случай на обединения от лица или лица
които са в обединението, да не са
регистрирани в ЦПРС, но в този случай, последните не следва да извършват
строителство на този обект, който е трета категория строеж по смисъла на ЗУТ, а
могат да осъществяват друг вид дейности като доставки, логистика и др., но не и
такива включващи СМР. По отношение изискването, че участникът следва да е
изпълнил в последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности
– услуги с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката. Под идентични или
сходни с тези на поръчката се считат проектантски дейности за създаване на
технически или работни проекти, за ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или модернизация и др. в областта на високото строителство.
Неправилно е прието, че липсва пропорционалност, тъй като не се допуска
възможност този опит да е придобит в резултат на инженеринг реализиран през
предходните 5 години, считано от крайния срок на получаване на офертите. Този
извод не кореспондира с изискванията на чл. 63 ал.1 от ЗОП, нормата на чл. 59
ал.2 от ЗОП регламентира, че възложителите могат да използват спрямо
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Не са налице
ограничителни и непропорционални критерии за подбор, което да е създало
предпоставки за намаляване на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия“
ефект на незаконосъобразно изискване, разписано в документацията. Неправилно е
прието, че е налице и нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 70 ал.7, т.2 и т.3
б. б от ЗОП и чл. 33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Неправилно е прието, че начинът за
определяне на оценката по подпоказатели Х2 не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено от всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения на офертите, неправилни са и
изводите, че методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.
Тези твърдения са бланкетни. При определяне на методиката за оценка са взети
предвид както нормите на закона, така и практиката на ВАС. Изчерпателно са
посочени всички елементи на техническото предложение, които следва да се съдържат
за да се получат максимално предвидените 50 точки по втора характеристика.
Освен това относителната тежест на цената е 40
точки, поради което няма разлика между втората характеристика от първия
показател и тежестта на втория показател. Тежестта на първата характеристика от
първия показател на оценката е 10 точки, а при нея оценката е напълно
обективна. Възложителя е въвел три отделни показателя за втората характеристика
на първия показател за оценка, които са свързани с предмета на поръчката, който
е относим към строителството, предвид това, че поръчката е с комплексен
характер. За да се избегне субективизмът, липсата на яснота, оценка на начин на
представяне на информацията, възложителя в три таблици за отделните три
показателя на методиката за оценка е изброил изчерпателно всички елементи,
които всеки подпоказател следва да съдържа, за да бъде поставена максималната,
предвидена оценка за него. Отделно от това всеки елемент съдържа изчерпателно
изброяване относно съдържанието на бъдещите технически предложения. УО е приел,
че в Приложение № 1 към протокол № 3 комисията е мотивирала оценките на
техническите предложения, като след това е направен извод, че са налице неясни
и общи критерии на методиката. Оспорва доводите на ответника, че липсва
собствена аналитична и оценъчна дейност от страна на комисията. ЗОП изисква
членовете на комисията стриктно да приложат одобрената методика за оценка, не
на да прилагат собствена оценъчна дейност. Мотивите на комисията са ясни,
изчерпателни и мотивирани. С цел избягване на субективизъм и равно третиране на
всяко лице възложителя е разписал само две скали при третия подпоказател за
оценка, те са 10 и 5 точки. Разписани са елементи от всеки един от трите
показателя, свързани с поставяне на максималните точки за тях поотделно от тази
част на методиката за оценка, поради която тя съдържа точни указания за
определяне на оценката по трите показателя, дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
поръчката и техническите спецификации, дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. По подпоказател Х2
възложителя е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на този
подпоказател. УО не е констатирал в методиката възможност възложителя сам да
тълкува какъв брой точки да присъди на участниците, поради което е налице
обективност на методиката по присъждане на брой точки. Характеристика Х2 дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, като
колко повече предложения по отделните елементи на всеки подпоказател,
изчерпателно посочен в методиката, за да важи за всяко лице, дава една оферта,
толкова повече точки получава, като по този начин е гарантирана възможността
техническите предложения в офертите да бъдат сравнени и оценени обективно. В подкрепа на този довод е и решение на ВАС
по адм. д. № 8603/2017 г., сочещо, че субективизъм е допустим, когато се касае
за качествен показател, когато оценяването не е произволно. В самата методика
се отчетени специфичните потребности на възложителя, които са в рамките на
оперативната му самостоятелност, и целят да удовлетворят максимално нуждите му.
Методиката напълно отговаря на изискванията на закона, а твърденията на УО не
са в съответствие с установените факти по случая. Възложителя е избрал критерий
„икономически най-изгодна оферта“ с цел да избор на изпълнител, който предлага
най-доброто и ефективно техническо предложение относно изпълнението на обекта.
При постановяване на акта са използвани цитати и части от методиката, като по
този начин се създава неяснота. Методиката е ясно разписана и не създава
възможност за необоснован субективизъм при оценяването и съобразено с
изискванията както на закона, така и с оглед решение по адм. д. № 3005/2017 г.
на ВАС. Предвид изложеното решението за определяне на финансова корекция е
неправилно и незаконосъобразно. Всеки един от оферентите е разполагал с една и
съща информация и то в рамките на закона като обхват и срок, поради което не е
налице нарушение на принципите за възлагане на обществени поръчки, нито кое да
е от специфичните изисквания на закона. Оспорва доводите на УО, за определяна
на финансова корекция, че същото представлява нередност. За налагането на
финансова корекция следва да е налице нарушение на общностното право и
нарушението да е довело или да доведе до вреда на общностния бюджет. В случая
предпоставките липсват. В оспорения акт не се съдържат мотиви относно избрания
метод за определяне на финансова корекция. Моли да се отмени оспорения акт. В
с.з. процесуалния представител на жалбоподателя поддържа жалбата, счита, че
решението е неправилно липсват мотиви при определяне на финансовата корекция,
поради което моли да бъде отменено. В депозирани писмени бележки са развити
доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, аналогични с тези в
жалбата.
Ответника Ръководител на УО
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-20202 и зам. министър, чрез
процесуалния си представител оспорва жалбата. Сочи, че акта е издаден от
компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, съдържа фактически и
правни основания за издаването му. В мотивите са обсъдени всички елементи на
фактическия състав на нередността съгласно чл.2 т.39 от Регламент № 1303,
спазена е процедурата по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Моли да се отхвърли жалбата и
да се присъдят сторените по делото разноски.
След като разгледа
оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на
страните, административният съд приема за установено от фактическа страна
следното:
Обжалваното решение е за налагане на финансова корекция с
правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е годен предмет на съдебна проверка за
законосъобразност по АПК, предвид чл. 73, ал.5 от цитирания нормативен акт.
Жалбата е подадена до териториално компетентния съд, оспорването изхожда от
адресата на атакуваното решение, с което за него възниква финансово задължение
и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от
подаване на жалба. Решението е съобщено на Община Варна на 24.06.2020 г., а
жалбата до АС-Варна е подадена на 08.07.2020 г., чрез пощенски оператор, респективно
потестативното субективно право на жалба е упражнено в законоустановения
14-дневен срок от уведомяването. В обобщение жалбата е процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна поради
следните съображения:
Между Управляващият орган
на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. от една страна и Община
Варна от друга на 11.07.2019 г. е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОП“ Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005. В изпълнение на ДБФП е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Прилагане на
мерки за енергийна ефективност в административни сгради - сградата на ОДМВР – Варна“ в рамките на
инвестиционен приоритет „Енергийна ефективност в административни и жилищни
сгради“ от Инвестиционната програма на Община Варна, одобрена за реализация със
споразумение №BG16RFOP001-1-040-0038-С01 по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г.
По повод проведен
предварителен контрол преди верификация по договор № BG16RFOP001-1.002-0004-С01
с бенифициент Община Варна, във връзка с обществена поръчка „Изпълнение на
инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Прилагане на
мерки за енергийна ефективност в административни сгради - сградата на ОДМВР – Варна“ са констатирани съществени нарушения.
Подаден е сигнал,
регистриран под № 1373 в регистъра за
сигнали и нередности.
Община Варна е уведомена с
писмо /л.274-286/относно твърденията в сигнала за нередност и за стартирала
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала.
На 12.06.2020 г. е подадено
писмено възражение от Общината с изложени доводи за липса на допуснати
нарушения..
На 24.06.2020 г. ответникът
е издал решение, с което е приключил сигнал № 1373, като е установил нарушения
на чл. 2 ал.2 от ЗОП във вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП и чл. 2 ал.2 вр. чл. 70 ал.7
т.2 и т.3 б. “б“ от ЗОП и чл. 33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Определена е финансова корекция на
бенефициента – Община Варна - 5% от
допустимите разходи по сключения договор
№ BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „********“ на стойност
от ******** лв. без ДДС. Изчислена е финансова корекция в размер на
54 934.62 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по
сключения договор от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор, като
следва да не се верифицират при процедиране на последващи искания за плащания.
Неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по
договора с изпълнителя в размер на ******* лв. с ДДС, като е преизчислен върху
реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансиран със средства на ЕСИФ.
Административния орган е
приел следната фактическа обстановка: с решение № 2984/13.08.2018 г. Кмета на
Община Варна, чрез Директор на ОП „ИП“ е възложил обществена поръчка, като в
следствие на процедурата е сключен договор на 11.07.2019 г. с ДЗЗД „********“
на стойност *********** лв. без ДДС. Възлагането е проведено чрез „открита
процедура“ по чл. 18 ал.1 т.1 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност 1
126 788.80 лв. без ДДС Обявлението е публикувано в РОП на АОП под №
00081-2018-0042 и в ОВ на ЕС.
Едното нарушение установено
от УО, посочено
в сигнала под № т.А.1.1 е, че в обявлението т.III.1.1 е посочено, че
участниците трябва да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа
група, трета категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри,
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При
участие на обединение, което не е ЮЛ, изискването се прилага съобразно
условието на чл. 59 ал.6 от ЗОП. Когато участникът предвижда участие на
подизпълнители изискването се доказва за тези изпълнители, които съобразно вида
и дела от поръчката, които са им възложени ще изпълняват строителството. При
подаване на офертата участниците декларират съответствието с този критерии за
подбор само като попълват съответния раздел в Единен европейски документ за
обществено поръчки – част ІV, раздел А „годност“, т.2 от ЕЕДОП. Документът, с
който се доказва изискването е Удостоверение за вписване в ЦПРС към
Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обектът на поръчката: строежи от първа група, трета категория. В случай,
че участникът е чуждестранно лице той може да предостави валиден еквивалентен
документ или декларация или удостоверение, издадени от компетентен орган на
държава – членка на ЕС, или на друга
държава – страна по Споразумението за ЕИП, доказващи вписването на участника в
съответния регистър на тази държава. Документите за доказване съответствието с
поставеното изискване се предоставят от участника, определен за изпълнител и
при поискване в хода на процедурата – в случаите на чл. 67 ал.5 и ал.6 от ЗОП.
Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.
Освен това в документацията за участие е поставен същия критерии, по следния
начин: участниците да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа
група, трета категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри,
съгласно законодателството на държавата членка. В случай, че участникът участва като обединение/консорциум,
такава регистрация трябва да има всеки един от обединението/консорциума, който
се извършва строителни дейности.
Другото
установено нарушение, посочено в сигнала под № т.А.1.2 е, че в обявлението,
възложителят е поставил следния критерии “1. Участникът следва да е изпълнил за
последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности – услуги с
предмет, идентични или сходни с тези на поръчката. Под „идентични или сходни с
тези на поръчката дейности – услуги“ се считат проектантски дейности за
създаване на технически и/или работни проекти – за ново строителство и/или
основен ремонт и/или реконструкция и/или разширение и/или модернизация и/или
рехабилитация и/или еквивалентна дейност в областта на високото строителство.
Възложителят не изисква и не се интересува от обема на изпълнените услуги. 2.
Участникът следва да е изпълнил за последните 5 г., считано от датата на
подаване на офертата, дейности – строителство с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката. Под
строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката се разбира – ново
строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или
разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за обект, строеж в
областта на високото строителство – културна ценност. Възложителят не изисква и
не се интересува от обема на изпълненото строителство. При участие на обединение,
което не е ЮЛ, изискванията се прилагат за обединението като цяло. При
посочване на участие с използване на подизпълнител, изискванията се отнасят и
за всеки един от подизпълнителите, съобразно вида и дела от поръчката, който ще
изпълняват. При подаване на офертата
участникът следва да предостави изискуемата информация в част ІV, раздел В,
т.1б и 1а от ЕЕДОП за услуги и
строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. При участие
на обединение, което не е ЮЛ съответната информация се попълва в ЕЕДОП на
членовете на обединението, чрез които участникът доказва поставените изисквания
и документите се представят от тези членове“. Преценено е, че възложителят е
формулирал две изисквания за опит: 1. В областта на проектирането с период на
придобиване от предходните 3 г. и 2. В областта на строителството /без
проектиране/ с период на придобиване в рамките на предходните 5г.
Преценено е, че съгласно
чл. 3 ал.1 от ПО, обекти на обществените поръчки са: строителство, включително
изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от
дейностите по приложение № 1, както и изпълнение или проектиране и изпълнение
на строеж. Предмет на процесната обществена поръчка е „инженеринг“ –
проектиране и изпълнение на строителство по смисъла на чл. 3 ал.1 т.1а от
ЗОП. Направен е извод, че в поръчка за
инженеринг не се допуска възможност този опит да е придобит в резултат на
инженеринг, реализиран през предходните 5 г., считано от крайния срок за
получаване на офортите. Съгласно чл. 63 ал.1 т.1 б. „а“ от ЗОП относимия период
на опита в строителството е 5 г. от крайния срок на за получаване на офертите,
като по смисъла на чл. 3 ал.1 т.1 От ЗОП обект на обществена поръчка са
изпълнение или проектиране и изпълнение на обект/строеж. Ако дейностите по
проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват
строителство по смисъла на приложимото законодателство. Преценено е, че
относимия период е 5 г. Кандидати за обществена поръчка, които имат опит от
последните 5 г., не биха могли да участват в нея и биха се оказали от участие
поради посоченото изискване. Направен е извод, че обществената поръчка е
проведена при наличието на ограничителни и непропорционални критерии за подбор,
което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед
„разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в
обявлението и в документацията.
Допуснатото нарушение е
нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от
действието на бенефициента – възложител, нарушена е конкретна разпоредба на
националното право – чл. 2 ал.2 вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 2 ал.1 т.1 и
т.2 от ЗОП. Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства
от ЕСИФ – при неспазване на принципите на ЗОП и чрез въвеждане на ограничителни
критерии за подбор е доведено до намаляване на конкуренцията и до невъзможност
за избор на икономически най-изгодна оферта, което се квалифицира като
негативен финансов ефект за общностния бюджет. Нередността се обосновава с обективно
нарушение на материалния закон, като чрез ограничителни критерии за подбор е
засегната конкуренцията, създадени са предпоставки за неподаване/некласиране на
по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Другото нарушение установено от УО, посочено
в сигнала под № т.А.2 е свързано с методиката за оценка на офертите.
Възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70 ал.2 т.3 от ЗОП
„оптимално съотношение качество/цена“.
Методиката съдържа два
показателя:
1. Техническо предложение за
изпълнение на поръчката /П1/ - 60 т. , който се състои от два
подпоказателя:
Х1 – предложение относно
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането
- /максимален брой точки 10/,
Х2 - предложение за
изпълнение на строителството /максимален брой точки 50/ включващ следните
показатели: КТП1 – Технологична последователност за изпълнение на
строителството до 20 т., КТП2 – организация за изпълнение на строителството –
до 20 т., КТП3 – мерки за опазване на околната среда – до 10 т. Оценката по
показател П1 се изчислява по формулата П1=Х1+Х2.
2.Ценово предложение за
изпълнение на поръчката П2 – 40 т.
Оценката по подпоказател Х2
се формира като сбор от точките по трите показателя Х2=КТП1+КТП2 +КТП3. За присъждане
на точки по трите подпоказателя възложителя е въвел тристепенна надграждаща
система за оценяване.
КТП1 – технологична последователност на изпълнение
на строителството се оценява с 5 т. при наличие на следните елементи:
предложената от участника технологична последователност гарантира изпълнението
на всички видове СМР, включени в поръчката, съобразена е с действащите
технически норми и стандарти и с техническата спецификация по процедурата.
Органа е преценил, че приетата технологична последователност за изпълнение на
строителството доказва нейната приложимост по отношение на конкретния строеж,
предвид неговите характеристики, местоположение и специфики. При определяне
сроковете за изпълнение са отчетени технологичните и организационните зависимости
между работите на конкретния строеж, като се гарантира ефективно управление на
сроковете. За присъждане на 10 т., освен посочените елементи, е необходимо
наличието на два надграждащи елемента: А/ допълнително да са посочени конкретни
действия на персонала, отговорен за строителството от предмета на поръчката-
инженерно-технически състав и изпълнителски екип на участника, водещи до
осигуряване на навременно стартиране и оптимизация на работния процес, при
евентуално съкратени срокове на изпълнение на строителството, без това да
повлияе на занижаване на качеството. Б/ показана обезпеченост на екипите със
съответната механизация и оборудване, която гарантира оптимална времева
ангажираност при изпълнението.
За присъждането на 20 т.,
освен посочените елементи, е необходимо наличие на три надграждащи елемента:
допълнително се предлага при реализация на строежа да се използват конкретни,
приложими и относими методи, техники и начин на работа, прилагането на които ще
допринесе за постигане на всяко едно от изброените обстоятелства. Ограничаване
на шумовото замърсяване в района на строежа, находящ се в гр. *******, ул. „******“
. Ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха. Предложени са
конкретни методи и начин за своевременно уведомяване на лицата, използващи
съответните сгради от строежа за евентуално прекъсване на ел., ВиК,
топлоподаване, комуникации във връзка с изпълнение на СМР, с цел осигуряване на
работен ритъм на лицата. Дефинирани са в технологично и организационно
отношение елементи, които да гарантират техническите преимущества на
конкретното предложение, за ефективно управление на сроковете за извършване на
строителството и предотвратяване на закъснения.
КТП2 -организация за изпълнение
на строителството се оценява с 5 т., ако техническата оферта съдържа
предложение относно: организация на строителната площадка, както в периода на
подготовката й и изграждане на временното строителство, така и в периода на
същинското строителство, включително доставките и складирането на материали и
строителни продукти, същата е съобразена с технологията на изпълнение на всички
видове СМР, отнася се за конкретния строеж – предмет на поръчката, създава
необходимите условия за спазване на срока за изграждане на строежа. Участникът
е предложил организация на работа на инженерно-техническия си състав и на
изпълнителските екипи, отговорни за строителството, посочил е начините за
осъществяване на координация и съгласуване на дейностите за срочно изпълнение.
За присъждане на 10 т. е необходимо освен това да са налице и предложения, за
всяка от дейностите, свързани със строителството, показано е разпределението по
експерти на ниво отделна задача и са предложени конкретни мерки и начини на
контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите. За всяка
дейност, свързана със строителство са дефинирани необходимите ресурси за
нейното изпълнение – материали, механизация, работници. Описани са техническите
характеристики на материалите и строителните продукти, които следва да се
вложат в строежа съобразно техническата спецификация. За присъждане на 20 т. е
необходимо и предложената организация на работната сила, да е съобразена с
предложената ресурсна обезпеченост и да е приложима към конкретния строеж,
предвид неговите характеристики и особености, което е предпоставка за
качествено и срочно изпълнение на строителството. Представената организационна
структура на персонала, отговорен за строителството е в пълно съответствие с
описана организация на работната сила. Анализирани са обстоятелствата, които
могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната
площадка и са предложени реалистични мерки на предотвратяване на затруднения.
КТП3 – мерки за опазване на околната среда се
оценяват с 10 т., ако са предвидени мерки за опазването й по всеки един от
посочени аспекти идентифицирани от възложителя, както и повече от 2
допълнителни мерки. Установено е подробно предложение относно всички мерки –
предвидени са дейности за мониторинг на отрицателно въздействие на строителния
процес върху посочените аспекти по време на изпълнение на строителството,
предвидени са и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки.
Оценка 5 т. се присъжда, ако са предвидени мерки за опазване на околната среда
по всеки един от аспектите, като не са посочени допълнителни мерки, но едно от
следните не е в сила : предвидени са и дейности за мониторинг на отрицателно
влияние на строителния процес върху посочените аспекти по време на изпълнение
на строителството или предвидени са и дейности за контрол на изпълнението на предложените
мерки.
При анализ на така
одобрената методика органа е направил извод, че е налице нередност. Твърдението
на Община Варна, че в три таблици са изброени подпоказателите за оценка, така,
че да е ясен начина на поставяне на максимална оценка, на променя извода на УО,
че заложените показатели не отговарят на изискванията на чл. 70 ал.7 от ЗОП. От
методиката, не може да се направи извод, че чрез залагането и се търси
изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Начинът за определяне на
оценката по подпоказател Х2 не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертата. Методиката не осигурява
на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател. Органа е направил извод, че с
въведените показатели КТП1, КТП2 и КТП3 се оценява пълнотата и начина на представяне
на информацията и техническото предложение, а не неговите качества/предимства,
което нарушава забраната на чл. 33 ал.1 от ППЗОП. Оценъчните компоненти имат
преди всичко описателен характер. С въведените елементи и начина на оценяването
им възложителя изисква техническото предложение да съдържа определена
информация/обем на описание без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво
на изпълнение на поръчката. С въведените подпоказатели се стимулира описание на
организация, методи, техники, начин на работа, независимо от тяхната ефективно,
т.е. се оценява количество на информация, а не качество на изпълнение. Оценката
и по трите подпоказателя е обвързана с подробност на описанието, а не с
преценка какво качество на изпълнението се постига чрез направените
предложения. Липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на
преценката от страна на комисията за прилагане на методиката. Принципът на
равно третиране налага участниците да разполагат с еднакви възможности при
изготвяне на офертите си, следва да включва изискването спрямо офертите на
всички оференти да се прилагат едни и същи условия. С цел гарантиране на
спазването на принципа за равно третирана, условията и редът за провеждане на
поръчката, както и методиката за оценка на офертите, следва да са определени
ясно, точно, еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие,
така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание
и да ги тълкуват по един и същи начин. Показателите за оценка трябва да дават
възможност на възлагащия да повери дали офертите съответстват на критериите на
поръчката. В Приложение № 1, към протокол № 3 комисията е мотивирала оценките
на техническите предложения, без реално да извърши собствена аналитична,
оценъчна дейност, а е преповторила неясните критерии заложени в методиката.
Цитирайки на л.29 и 30 от оспорения акт част от методиката, УО е направил
извод, че подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да
включват в офертите участниците над минималните изисквания за допустимост на
офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен
критерий комисията ще извърши оценка на „надграждането на офертата“. УО е
преценил, че методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по
трите подпоказателя, счита, че тя предполага твърде голям субективизъм от
страна на комисията. По подпоказател
КТП1 един от надграждащите елементи за присъждане на максималните 20 т. е
„ключовите моменти са дефинирани в технологично и организационно отношение и
гарантират технически преимущества на конкретното предложение, респ. гарантират
ефективно управление на сроковете за извършване на строителството. Липсва
обективен измерител и не е ясно кога възложителят ще приеме, че е показана
„обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване, която
гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението“, както и че при
определяне на сроковете за изпълнение на всяка от СМР и тяхната
последователност на изпълнение, участникът е отчел както технологичните, така и
организационните зависимости между работите на строеж, по начин, който да
гарантира ефективното управление на сроковете. Преценено е, че заложените
условия за постигане на максимална
оценка са постановени пи съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчна
информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им
предложения от една страна, което води и до предпоставки за субективно
третиране на показателя от членовете на комисията. Направен е извод за
нарушение на чл. 33 ал.1 от ППЗОП. Преценено е, че методиката създава
предпоставки за неравно третиране. Присъждането на различен брой точки по
подпоказател КТП2 е поставено в зависимост от предлагането или не на
допълнителни мерки за опазване на околната среда. Същевременно, в методиката
липса указание за разграничаване на мерките на основни и допълнителни.
Възложителят не е въвел минимално изискване, което да дефинира кои мерки счита
за основни. Прието е, че посочените компоненти позволяват възложителя да
определи начина на оценяване по подпоказател Х2 без да дава възможност за
обективна оценка от страна на комисията. Липсва яснота относно това какъв е
подходът на комисията при присъждане на точки. Методиката следва да е
предвидима и ясна, участниците да са наясно още преди подаването на офертата
колко точки биха получили при представяне на своята техническа оферта, както и
да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Преценено е, че не без значение е и факта, че показател
П1 е с много висока тежест 60% и би оказал съществено влияние при оценката и
класирането на офертата.
УО е преценил, че е налице
нарушение на чл. 70 ал.7 т.3 б.б от
ЗОП, тъй като надграждащите критерии са въведени чрез редица неясни и
субективни понятия, тъй като посочените критерии, заложени в методиката са
неясни и в зависимост от интерпретирането им, в едни случаи би могло да се
отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят
точки. Методиката не дава ясни указания за начина на оценяване на офертите,
доколкото съдържа противоречия. Не допринася за избор на икономически
най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката. Липсата на ясни термини
поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията
при прилагането на методиката. С цел гарантиране на спазването на принципа на
равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката, както и
методиката за оценка, трябва да са определени ясно, точно и еднозначно в
обявлението за поръчката и в документацията, така че да позволява на всички
участници да разберат съдържанието й по един и същи начин. Показателите за
оценка трябва да дават възможност на възлагащия орган да провери офертите дали
съответстват на критериите на поръчката. ЗОП предвижда три допустими критерия
за възлагане. Определянето на показателите за оценка на офертите е част от
оперативната самостоятелност на възложителя, той сам формира показателите,
които следва да имат преимуществено значение за избор на изпълнител, като
посочва самостоятелно и тяхната относителна тежест. За да е законосъобразна
методиката, тя трябва да е формулирана по начин, че при прилагането и да се
стигне до обективно класиране на офертите. В обобщение УО е приел, че
обществената поръчка е проведена при наличие на незаконосъобразна методика,
което намалява конкуренцията, поради което е допуснатото нарушение е нередност,
установява се съставомерност – нарушението произтича от действието на
бенефициента – възложител, нарушена е конкретна норма на националното
законодателство – чл. 2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 70 ал.7 т.2 и т.3 б.б от ЗОП, чл.
33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда
на средства от ЕСИФ при неспазване на принципа на чл. 2 от ЗОП – възложителя не
е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на
поръчката икономически оператори да представят оферти. В резултат на
незаконосъобразно заложени критерии, липса на обективна и прозрачна оценка на
участниците в обществената поръчка, е довело до понижаване възможността за
избор на най-конкурентната оферта. Създадени са неясноти за комисията и условия
за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тай като тя не е
получила методика, която да съдържа ясни и точни указания за оценяване. Налице
е нарушение на чл. 70 ал.5 изр.2 вр. ал.7 т.1, 2 и 3, и чл. 2 ал.2 от ЗОП.
Налице е негативен финансов ефект на нарушението, както при дискриминационни и
ограничителни условия, тъй като с неяснотата си методиката има разубеждаващо
влияние върху потенциални участници в поръчката.
Относно нарушенията по
т.А.1 УО е преценил, че е нарушен чл. 160 от Регламент /ЕС Евратом/ 2018/1046,
на ЕП и на съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия
бюджет на Съюза, нарушената национална разпоредба е чл.2 ал.2 вр. чл. 59 ал.2
от ЗОП. Органа е приел, че установеното нарушение представлява нередност по
т.11 „Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или услови за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от Приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, б.“б“ „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, получени са две и повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор, съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
Определен е размер на
финансова корекция 5 %, върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД „********“ на стойност от 1 120 816.83 лв. без ДДС.
За нарушението по т.А.2 е
преценено, че е нарушен чл. 160 от Регламент /ЕС Евратом/ 2018/1046, на ЕП и на
съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, нарушената национална разпоредба е чл.2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 70 ал.7 т.2
и т.3 б.“б“ от ЗОП и чл. 33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Органа е приел, че
установеното нарушение представлява нередност по т.11 „Използване на критерии
за подбор, критерии за възлагане, или услови за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
Приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б.“б“
„случаите, при които са приложени дискриминационни критерии / условия /
спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, получени са две и
повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, съгласно
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57/28.03.2017 г.
Определен е размер на
финансова корекция 5 %, върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „********“ на стойност
от ************ лв. без ДДС.
При спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции, съгласно чл. 7 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, че процентът на финансови корекции не се натрупва е използван
пропорционалния подход, тъй като е невъзможност да се предположи с точност
каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай, че спечелилия
участник би бил друг.
Видно от приложената по
делото заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на МРРБ като
ръководител на УО на ОПРР 2014-220 г. е определен заместник- министъра на рег.
развитие и благоустройството и на този адм. орган е делегирано правомощие по
издаване на адм. актове по ЗУСЕСИФ / л. 224 от делото/.
Изложената установеност
налага следните правни изводи:
Обжалваното решение има за
предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ Нормата
на чл. 9 ал.5 от ЗУСЕСИФ предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на ЗА или
ЗМСМА, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно
правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. На основание чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл. 25, ал. 1 от ЗА и чл. 28,
ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно законът
министърът може да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповедта от 26.09.2018
г.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган -
заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от
закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени
както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният
акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа
обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите;
цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на
административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.
Съдът приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В
съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени
в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът прецени следното:
В настоящият случай органът твърди, че са налице
нарушения, засягащи норми от ЗОП, касаещи както ограничителни изисквания, така
и незаконосъобразна методика. Спорът е дали жалбоподателят е извършил вменените
му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите съставляват ли
нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Като правно основание за издаване на оспорения акт, административният
орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според
който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението
се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност
от административния орган, следва да "има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза". Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите
по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в
ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА
№ Н-3/8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е свързан
с приложението на материалния закон и преценката налице ли са всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния
принос за дадена операция или оперативна програма. Корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност.
По отношение на нарушението в т.А.1.1 на чл. 2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП
съдът прецени следното:
УО
е приел, че е налице нарушение на националното право свързано с определени от възложителя ограничителни критерии за
възлагане.
От представените по делото доказателства се установява, че в обявлението
- т.III.1.1 е посочено, че
участниците трябва да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа
група, трета категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри,
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При
участие на обединение, което не е ЮЛ, изискването се прилага съобразно
условието на чл. 59 ал.6 от ЗОП. Когато участникът предвижда участие на
подизпълнители изискването се доказва за тези изпълнители, които съобразно вида
и дела от поръчката, които са им възложени ще изпълняват строителството. В същото време в документацията за участие
възложителя е поставил същия критерии, но по друг начин: участниците да са
вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група, трета категория, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на
държавата членка. В случай, че
участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки един от обединението/консорциума,
който ще извършва строителни дейности.
Правилно УО е преценил, че
така поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения,
които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са
вписани в ЦПРС. Така формулираните
изисквания са взаимно противоречиви. Изискването всеки член на обединението да
е регистриран в ЦПРС ограничава участието на субекти, които не разполагат с
тази регистрация, но имат право на осн. чл. 3 ал.3 от ЗСК да участват в
изпълнение на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, предоставя възможност само
един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Това нормативно
изискване не поставя условие, всеки един от участниците в обединението, който
ще извършва СМР да е регистриран в ЦПРС, поради което действително е ограничена
възможността за участие на обединения, отговарящи на чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Съобразно
разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. В случая приложимата разпоредбата на чл. 3, ал.3 от ЗКС предвижда, че
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Нормата на чл. 3 ал.4 от ЗКС изрично сочи, че участието в обединението по ал. 3
не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Т.е. нормата не ограничава невписаните лица в регистъра да изпълняват
дейности в обединението, съвместно с регистриран строител в ЦПРС. Нормите на
ЗКС са специални и се отнасят за всички
строители, регистрирани и извършващи строителство на територията на страната, без обаче да се прави разлика по
какъв ред се възлага самото строителство. В случая, действително извършването
на строителство и свързаните с него строително-монтажни работи се възлагат по
особен ред - чрез провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка,
за която важат правилата, разписани в закона, уреждащ нейното провеждане, а
именно ЗОП. Това е разпоредбата на чл. 59 ал.6 от ЗОП, която сочи, че при
участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник,
а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението". Колизия между двете
норми в конкретния случай не съществува и процесния възложител е следвало да ги
съблюдава при откриване на процедурата и
изготвяне на документацията й. Съдът не споделя доводите на
жалбоподателя, че нормата противоречи на разпоредбите на ЗУТ, действително
нормата на чл. 157 ал.2 от ЗУТ предвижда, че откриването на строителна площадка,
определяне на ниво, заверка на заповедна книга се извършват от възложителя
..... със строител, вписан в ЦПРС, но от друга страна самия ЗКС дава възможност
при участие в обединение на нерегистрирани лица да изпълняват дейности в
обединението съвместно с регистриран строител, тъй като в самото обединение
хипотетично следва да има поне едно лице вписано в ЦПРС, а самия възложител
няма да сключва договори с всеки един участник от обединението, а ще сключи
един договор със самото обединение.
По отношение на нарушението в т.А.1.2 на чл. 2
ал.2 от ЗОП, вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП съдът прецени следното:
Като
критерии в обявлението е посочено, че участникът следва да е изпълнил за последните
3 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности – услуги с предмет,
идентични или сходни с тези на поръчката.
Другия заложен критерии, е че участникът следва да е изпълнил за
последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности –
строителство с предмет, идентичен или
сходен с тези на поръчката. Правилни са изводите на УО, че възложителя е
формулирал две изисквания за опит в областта на проектирането – 3 г. и в
областта на строителството /без проектиране/ с период на придобиване в рамките
на предходните 5 г.
Съдът споделя доводите на
ответника, че е налице нарушение на чл.2 ал.2
вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл. 63 ал.1
т.1 б. б от ЗОП. В случая е поставен критерии за подбор участниците пред
последните три години към датата, определена като краен срок за подаване на
оферти, да са изпълнили услуги с предмет
и обем идентични или сходни с тази на поръчката. В случая периодът, за който се
изисква изпълнение на дейностите не е съобразен с нормата на чл. 63 ал.1 т.1 б.“б“
от ЗОП. Това е така, защото предмет на обществената поръчка е „инженеринг“ –
проектиране и изпълнение на строителство по смисъла на чл. 3 ал.1 т.1 а от ЗОП.
Правилни са доводите на ответника, че ако дейностите по проектиране са
изпълнени в рамките на инженеринг, те попадат в горепосочената норма и
относимия период на опит за проектиране по договор за инженеринг е 5 години.
Което налага извода, че кандидати за обществената поръчка, които имат такъв
опит – в рамките на 5 г. не биха могли да участват. Предвид изложеното
обществената поръчка е проведена при наличието на ограничителни и
непропорционални критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване
на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразното
изискване, разписано в обявлението и в документацията.
Предвид изложеното, съдът приема, че правилно ответника
е преценил, че с описаните нарушения в т.А.1 е допуснато нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, вр.
чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 и чл. 59 ал.2 от ЗОП налице е необосновано ограничаване от
участие в конкретната процедура на потенциалните участници в нея, който извод
се налага от съдържанието на условията и изискванията на документацията за
обществената поръчка. Изводите на административния орган за наличието на ограничителен
непропорционален критерий за подбор са правилни. Допуснатото от Общината
нарушение представлява нередност, относима към т. 11 от Приложение № 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата.
По отношение на нарушението в т.А.2 на чл. 2 ал.2
от ЗОП, вр. чл. 70 ал.7 т.2 и т.3 б.б и чл. 33 ал.1 от ППЗОП съдът прецени
следното:
В случая възложителят е
избрал критерий за възлагане по чл. 70 ал.2 т.3 от ЗОП „оптимално съотношение
качество/цена“, като изготвената методика съдържа два показателя – техническо
предложение за изпълнение на поръчката /П1/ - 60 т., състоящ се от два
подпоказателя: Х1 – предложение относно
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането
- /максимален брой точки 10/, Х2 - предложение за изпълнение на строителството
/максимален брой точки 50/ Втория показател е ценово предложение за изпълнение
на поръчката П2 – 40 т.
Съдът не споделя доводите
на жалбоподателя, че методиката за оценка не е обжалвана и е придобила
стабилитет, факта, че методиката не е обжалвана не препятства възможността да
бъде установена нередност.
Действително общината в три
таблици е посочила подпоказателите за оценка, но това не променя направения
извод от ответника, че заложените показатели не отговарят на изискванията
заложени в чл. 70 ал.7 от ЗОП.
Съдът не споделя доводите
на жалбоподателя, че методиката отговаря изцяло на изискванията на закона и
практиката на ВАС. В случая УО е стигнал до правилен извод за наличие на
незаконосъобразна методика.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Нормата на чл. 70 ал. 7 от
ЗОП сочи, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая спорното
между страните по делото е изпълнено ли е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 и
т. 3, буква "б" от ЗОП.
Заложените в методиката
критерии бяха посочени по-горе в настоящото решение. Съдът намира, че
действително при анализ на методиката се установява, че начинът за определяне
на оценката по подпоказател Х2 не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка една от офертите, както и да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Не е налице и достатъчно
информация, за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на
показателя Х2. Действително с въведените
показатели КТП1, КТП2 и КТП3 се оценява пълнотата и начина на представяне на
информацията в техническото предложение, но не и неговите качества, предимства.
Нормата на чл. 33 ал.1 от ППЗОП сочи, че възложителите могат да изискват
представяне на планове, графици и др. документи, за да оценят организацията на
изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи
в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат. В случая с въведените елементи
и начина на оценяване общината изисква техническото предложение да съдържа
определена информация на описание без оглед на конкретни оферирани параметри и
ниво на изпълнение на поръчката. При анализ на трите подпоказателя може да се
направи извод, че същите са свързани с наличие на подробно описание, а не с
преценка относно качеството на изпълнение. Въведените показатели предполагат
описание на организацията, методите и техниките, начините на работа, независимо
от тяхната ефективност, при което се оценява количеството на информацията, а не
самото качество на изпълнени. Съдът
споделя доводите на УО, че липсата на ясни термини поражда свобода по отношение
преценката от страна на комисията за прилагане на методиката. От приложение № 1 към Протокол № 3 на
комисията се установява, че е налице преповтаряне на критериите заложени в
методиката, без наличие на мотивирани оценки. Това безспорно води до неяснота
относно какво би следвало да включат в офертите участниците над минималните
изисквания за допустимост на офертата, за да получат максималния брой
точки. Прилагането на методиката
предполага субективизъм от страна на комисията, това явства от указанията
относно подпоказатели КТП 1 и КТП3. Това дава на комисията неограничена свобода
при тълкуване на категорията и води до неяснота какво би следвало да включват
офертите над минималните изисквания за допустимост на офертата, така че да
получат максимален брой точки.
Съдът споделя доводите на
УО, че методиката създава предпоставки за неравно третиране. Присъждането на
различен брой точки по подпоказател КТП3 е поставено в зависимост от
предлагането или не на допълнителни мерки за опазване на околната среда. В методиката липсва ясно указание за
разграничаване на мерките на основни и допълнителни, липсва въведено минимално
изискване, така че да са дефинирани основните мерки. Правилни са изводите на ответника, че
методиката дава възможност на общината да определи начина но оценяване по
подпоказател Х2 без да е налице обективна оценка от страна на комисията. Липсва
предвидимост и яснота на самата методика. Съдът приема, че надграждащите
критерии в методиката са въведени чрез неясни и субективни понятия. Липсват
ясни указания за начина на оценяване на офертите и не допринася за избор на
икономически най-изгодното предположение.
Налице е нарушение на
принципа на равно третиране. Именно с цел гарантиране на този принцип законът
предвижда условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за
оценка на офертите да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за
поръчката и документацията за участие, така щото участниците да разберат
тяхното съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин. В случая методиката не е формулирана по
начин, че при прилагането и да се стигне до обективно класиране на офертите.
Предвид изложеното, съдът
приема, че правилно ответника е преценил, че с описаните нарушения в т.А.2 е
допуснато нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, вр. чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б. б от ЗОП и
чл. 33 ал.1 от ППЗОП. Допуснатото от Общината нарушение представлява нередност,
относима към т. 11 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.
По отношение на наложената
финансова корекция съдът прецени следното: в случая с оспорения акт е приключил
сигнал рег. № 1373 във връзка с установени нарушения относно процесната
обществена поръчка. Община Варна оспорва извода на ответника, че е налице
нередност. Съгласно чл. 2, § 36 от Регламент 1303/ 2013 „нередност“ е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Фактическия състав за нередност
съдържа следните елементи:
1.Действието или
бездействието следва да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право - с действието си бенефициентът нарушава:
2.1.
националното законодателство, както следва:
2.1.1. за
нарушението, свързано с въвеждане на ограничителен и непропорционален критерий
- чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП;
2.1.2.
за нарушението, свързано с незаконосъобразна методика на оценяване
- чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1,
изречение второ от ППЗОП
2.2.
правото на ЕС – всяко от двете нарушения е на
практика нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом)
№ 966/2012.
3. Действието
или бездействието, причиняващо нарушение има или би имало за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е. нарушението има финансово
отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ чрез неефективното
им разходване. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят е
възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на
поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от тези
участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на
изискванията на възложителя, но на по-ниска цена, т.е. като краен резултат
средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя
потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно
определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се
приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се
кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от
участие се счита за негативно финансово влияние за
конкуренцията относно поръчката, изисква се само потенциална
възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.
Предвид
наличието на установените нарушения,
елементите на понятието нередност трябва да се изследват за всяко от тях. По
отношение на наличието на ограничителен и непропорционален критерий: нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Установеното
нарушение под формата на действие представлява нередност по т. 11
"Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците", б. б случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. В акта е посочено, че размера на
финансовата корекция е 5% за обществени поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП.
Нарушението има финансово отражение, защото е ограничена възможността за избор
на по-конкурентна оферта – създадени са предпоставки за неподаване/класиране с
по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на
националния бюджет или бюджета на Европейския съюз. Административният орган
правилно е съобразил факта, че са подадени две оферти, които са допуснати и
отговарят на условията за подбор.
Съдът
намира, че органа правилно е определил финансова корекция в предвидения размер
от 5%върху разходите по Договор №
BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „********“ на стойност
от *************** лв. без ДДС.
По
отношение наличие на незаконосъобразна
методика: чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б.
б от ЗОП и чл. 33, ал. 1от ППЗОП, съдът намира, че установеното нарушение е под
формата на действие, представлява нередност по т. 11 "Използване на
критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участиците",
б.б "случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. Предвидения размер на
финансовата корекция от 5% за обществени поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП.
Нарушението има финансово отражение, защото е ограничена възможността за избор
на по-конкурентна оферта – създадени са предпоставки за неподаване/класиране с
по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на
националния бюджет или бюджета на ЕС. Бенефициентът е обявил методика, която
съдържа неясни указания за оценяване, което е ограничително условие за
участниците. Налице са неясноти и за помощния орган - комисията за провеждане на
поръчката, тъй като същата не разполага с методика, която би й позволила да
третира участниците при равни условия. Нормативно не е предвидена възможност за
намаляване на размера на финансовата корекция за този вид нарушения.
Административният орган правилно е съобразил, че са подадени две оферти, които
са допуснати и отговарят на условията за подбор.
Съдът
намира, че правилно ответника е определил финансова корекция в размер от 5%
върху разходите по Договор №
BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „********“ на стойност
от ****** лв. без ДДС. Според чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава IV,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нормата на
чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава III
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като
според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства -
допустими разходи. В случая финансовият ефект
от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си
влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на
поръчката), нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за
обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и
като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т.е. така
установените нарушения имат негативно финансовото отражение. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен
показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
За
всяко от нарушенията РУО на ОПРР е определил финансова корекция, изчислена
по пропорционален подход, представляващи съответно 5 % и 5% върху разходите по
засегнатия от нарушението Договор с изпълнител ДЗЗД „********“. Размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда
на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на
нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случая финансовото
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Правилно е
приложена нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно
който при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Предвид установените
нарушения А.1 и А.2, следва за всички да се определи една обща финансова
корекция от 5%.
Предвид
гореизложеното съдът намира жалбата за неоснователна, а оспорения акт за
правилен и законосъобразен.
С
оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на
ответника за присъждане на разноски, съдът намира, че в полза на ответника
следва да се присъди сумата от 2613.65 лева възнаграждение за един адвокат
съгласно фактура № **********/6.08.2020 г.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Варна
против Решение №РД-02-36-938/23.06.2020 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна
програма „ Региони в растеж 2014-2020 “, с което е наложена финансова корекция
в общ размер от 5 % от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019
г. – 54 934.62 лв.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройство сумата от 2613.65 лева (две хиляди шестстотин и
тринадесет лева и шестдесет и пет стотинки) възнаграждение за един адвокат.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по
делото.
Административен
съдия :