Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 59
гр.
Бургас, 19.01. 2022
година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХХІІІ състав, в открито съдебно заседание на седемнадесети януари две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател: Галя Русева
при секретаря И. Г., като разгледа докладваното от съдия
Русева административно дело № 2598 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Приморско
с ЕИК *********, представлявана от кмета Д.Г., против Решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция №
Х-07-0800/219 от 15.01.2021г., издадено от Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ (ДФЗ).
В жалбата се излагат
възражения, че решението е немотивирано, издадено в противоречие с приложимите
материално-правни разпоредби и с целта на закона и се иска отмяната му. Жалбоподателят
оспорва констатациите на административния орган за допуснати нарушения на ЗОП,
съответно изводите за наличие на нередности и счита, че не са налице основания
за определяне на финансова корекция. Претендира присъждане на разноски.
Производството е висящо за
втори път пред Административен съд – Бургас, след като с Решение №
11371/10.11.2021г., постановено по адм.д.№ 6782/2021г., Върховен
административен съд е отменил Решение № 542/09.04.2021г., постановено по
административно дело № 279/2021г. по описа на Административен съд – Бургас
поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е
върнал делото на друг състав на същия съд за ново разглеждане при съобразяване
с дадените указания в отменителното решение.
В депозирано по делото писмено становище с вх. № 12434/06.12.2021г.
процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата и претендира присъждане
на разноски в настоящото производство и в предходните производства, съгласно
списък по чл.80 от ГПК. Представя препис на фактура № 110/01.12.2021г. за
сумата от 1924.90 лева адвокатски хонорар по настоящото дело и платежно нареждане
за изплащането му по банков път.
В с.з. жалбоподателят, редовно
уведомен, не изпраща представител и не ангажира нови доказателства.
Ответникът – изпълнителен директор
на Държавен фонд „Земеделие“, редовно уведомен, не изпраща представител в съдебно
заседание. Представена е
административната преписка по издаването на оспорения акт. В депозирана молба
чрез юрисконсулт (л.641 от адм.д. 279/2021г. на АдмС Бургас) изразява становище
за неоснователност на жалбата и прави искане същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. В условие на евентуалност, прави възражение за
прекомерност на претендирано адвокатско възнаграждение от пълномощника на Община
Приморско.
Административен съд - Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона,
както и задължителните указания на Върховния административен съд, намира за
установено от фактическа страна следното:
Установява се от представените с
административната преписка доказателства, че между Община Приморско, като
бенефициент, и ДФ „Земеделие“, представляван от изпълнителния директор В. Г., е
бил е сключен административен договор № BG06RDNP001-7.004-0009-C01 от 13.06.2019 г. (л.108 и сл. от адм.д. № 279/2021г.)
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014 – 2020 г., по процедура чрез подбор на проектни
предложения по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“, № BG06RDNP001-7.004 – Детска градина, „Реконструкция, ремонт, оборудване
и/или обзавеждане на общинска образователна инфраструктура с местно значение в
селските райони, която включва детска градина, финансирано чрез бюджета на
общината.“
Община Приморско провела процедура/публично
състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП) с предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване за проект: „Ремонт и
реконструкция на детска градина „Русалка“ в гр. Приморско, обявена с Решение №
196 от 20.03.2020 г. Документацията за обществената поръчка била публикувана за
неограничен и пълен, пряк безплатен достъп на интернет-страницата. По делото са представени обявление за поръчка (л.242 и сл. от
адм.д.№279/2021г.), решение за откриване на процедура (л.236 и сл. от адм. д. №
279/2021г.), документация по поръчката (л.254 и сл. от адм. д. 279/2021г.). В
хода на процедурата били подадени две оферти, както следва: 1. „Тандемстрой“ ЕООД; 2. „Авто Инженеринг Холдинг
Груп“ ЕООД, който бил отстранен от процедурата на основание чл.107, т.2, б.“а“
от ЗОП.
В резултат на проведената процедура, с
окончателно Решение № 335/04.06.2020 г. (л.581-582 от адм.д. №279/2021г.)
кметът на Община Приморско обявил класирането на участниците съгласно
получената оценка по критерий за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена“ при показатели съгласно утвърдената методика за оценка на
офертите. На първо място бил класиран участникът „Тандемстрой“ ЕООД и същият
бил определен за изпълнител на обществената поръчка. Обществената поръчка е
възложена на едноличното дружество с ограничена отговорност с договор № 161 от 30.07.2020 г. (л.588 и сл. от адм. д. № 279/2021г.).
С писмо
изх. № 01-0800/2697 от 21.09.2020 г. (л.102 от адм. д. № 279/2021г.) изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“ уведомил Община Приморско, че ДФ „Земеделие“ открива
на основание чл.73, ал.2 от ЗУЗЕСИФ производство по налагане на финансова
корекция, тъй като във връзка с осъществяването на последващ контрол върху
обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, и изпратени
документи по обществена поръчка с предмет: „Ремонт и реконструкция детска
градина „Русалка“ - гр.Приморско, са установени извършени нарушения на ЗОП, всяко
квалифицирано като нередност по смисъла на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), а именно: 1. обединение на
доставки от различен вид, чрез което необосновано се окрупнява предметът на
поръчката и се възпрепятства достъпът до разходването на публични ресурси и
изпълнение на обществените поръчки на по-голям брой стопански субекти в
противоречие с принципите по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП за свободна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. Въвеждане на изискване в раздел III.1. 3) Технически и професионални възможности от
Обявлението за поръчката участникът да е извършил минимум 1 доставка с предмет
и обем (в стойностно изражение), идентична или сходна с предмета и обема на
последната поръчка, през последните 3 (три) години, т.е с неопределено
стойностно изражение, а не с конкретен обем, което изискване е неясно и с което
са нарушени разпоредбите на чл.59, ал.2, във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, както и още
четири нарушения на ЗОП, посочени в т.3, 4, 5 и 6 от уведомителното писмо,
свързани с непубликуване на договора за възлагане на обществената поръчка в
профила на купувача и неприлагане на изискуеми документи в представената
тръжната документация. В уведомителното писмо е посочен пропорционалният метод
като начин за определяне размера на финансовата корекция за всяка от установените
нередности, съответно предвиденият процентен показател за всяка от тях, указана
е възможността Община Приморско да представи в 14-дневен срок писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и
писмени доказателства.
В отговор, с писмо, изпратено чрез ИСУН 2020
на 08.10.2020г., с изх.№ 98-00-5/08.10.2020г. (л.45), Община Приморско е представила
изисканите документи, включително
обяснителна записка от кмета на общината, в която са релевирани възражения
по т. 1, 2 и 3 от уведомителното писмо
за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на
основание за налагане на финансова корекция.
След като е обсъдил и приел за
неоснователни постъпилите възражения на Община Приморско по т.1 и по т.2 от
уведомителното писмо, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е издал
оспореното в настоящото производство решение на основание чл.20а, ал.2 от
Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1,
във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, с което е определена финансова корекция на Община Приморско. Изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“ е приел, че са извършени две нарушения на ЗОП в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, както следва: 1. нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 2 от
ЗОП, изразяващо се в необосновано окрупняване на предмета на обявената процедура, а именно - обединяване
на доставки от различен вид (щори, мебели, декоративни елементи, кухненско
обзавеждане, доставка и поставяне на тенти) и на различни по своя характер
дейности, което на практика възпрепятства достъпа до публични ресурси и
изпълнението на обществени поръчки на по-голям брой фирми, което не съответства
на принципите на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, квалифицирано като нередност по т.11, буква а) от Приложение № 1
от Наредбата за посочване на нередности „Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, за която нередност е предвиден
процентен показател на корекцията 10 %. ; 2.
нарушение на чл.59, ал.2, във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в
установяване на неясно изискване в раздел III.1. 3)Технически
и професионални възможности от Обявлението на процедурата участникът да е
извършил минимум 1 доставка с предмет и обем (в стойностно изражение), идентична
или сходна с предмета и обема на последната поръчка, през последните 3 (три)
години, т.е с неопределено стойностно изражение, а не с конкретен обем, което
нарушение е квалифицирано като нередност по т.11, буква а) от Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередности „Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците“, за която нередност е предвиден процентен показател на
корекцията 10 %.
С оспореното решението
е определена обща корекция за двете нередности, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно: 10% от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка,
със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на
370 031.77 лева без ДДС.
При така установената
фактическа обстановка, съдът от правна страна намира следното:
Жалбата е допустима като подадена в срок /решението е
с дата 15.01.2021 г., изпратено е електронно на 15.01.2021 г. чрез програмата
ИСУН 2020 и е отворено на същата дата – л.44, а жалбата е подадена до съда по
пощата на 29.01.2021г., видно от пощенското клеймо върху плика (л.81 от адм.д. №279/21г.),
против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и
интереси на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция № Х-07-0800/219 от 15.01.2021г.,
издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), с което
е определена финансова корекция на Община Приморско в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка, със стойност
на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 370 031.77
лева без ДДС.
Оспореният
индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган – изпълнителен
директор на Държавен фонд "Земеделие". Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ това е ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал.
1 от ДР на ЗУСЕСИФ е предвидено, че за Програмата за развитие на селските
райони, функциите на органи за управление, контрол и администриране се
изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен
фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в
Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото
прилагане. Според нормата на чл. 20а, ал. 5, във вр. с ал. 1 от ЗПЗП решението
за финансова корекция се издава от изпълнителния директор на Държавен фонд
"Земеделие", който е и изпълнителен директор на Разплащателната
агенция.
Според разпоредбата
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение. Оспореният административен акт съответства на тези
изисквания и на общите такива, регламентирани в чл. 59, ал. 2 от ЗАП. Установената от закона писмена форма е спазена, а
оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни
основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за
установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата,
въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми,
послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият
съдържа изискуемите от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила.
Съгласно чл.50, ал.8 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.,
последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В
случай, че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за
възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да
откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на
част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на
процедурата, проведена незаконосъобразно.
В случая административното
производството се е развило при провеждане от страна на управляващия орган на
последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител на
основание чл.50, ал.7 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, съгласно който РА извършва последващ контрол
за спазване на процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със
сключен договор за предоставяне на финансова помощ.
Принципът
на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В
съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена
такава възможност. Тъй като при
анализа на представената документация по възлагане на обществената поръчка са
установени нередности, до бенефициента е било изпратено уведомително писмо за
откриване на производство по налагане на финансова корекция, с което е
удовлетворено изискването по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Същият е упражнил правото
си да направи възражения, които са подробно обсъдени в оспорения акт.
По
приложението на материалния закон, съдът приема следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. (наричана по-долу Наредбата). Нередностите,
както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Възраженията на жалбоподателя за противоречието на
оспореното решение с приложимите материално-правни норми са свързани с два елемента
от фактическия състав на нередността – жалбоподателят излага подробни доводи,
че не е допуснал нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, съответно на чл.59,
ал.2 във вр. във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП, и че не е установена вреда за общностния
бюджет или възможност за нанасянето на такава вреда.
По отношение
установената от административния орган нередност за нарушение на чл. 2,
ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП – необосновано окрупняване - неразделяне на предмета на поръчката на
обособени позиции, част от възраженията на жалбоподателя са свързани с
наличието на мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции и с
тяхната обоснованост.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на
възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне
на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност
на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 1 и ал.2
от ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване – когато
възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени
позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.
Процесната обществена поръчка е открита на 20.03.2020г.,
има за обект доставки на стоки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП и се
осъществява чрез открита процедура. Предмет на поръчката включва изпълнение на
дейности по доставка на обзавеждане и оборудване за проект „Ремонт и реконструкция на детска
градина „Русалка“ в гр.Приморско.
В решението за откриване на процедурата възложителят е
посочил, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би било
нецелесъобразно за възложителя, тъй като създава реална опасност от възникване
на прекомерни технически трудности при реализирането й и оскъпяване на отделните
видове дейности. Изложени са следните мотиви: „предметът на поръчката
представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими дейности по доставка
на обзавеждане и оборудване, които следва да бъдат извършени в определена
технологична последователност, като са технологично и времево неделими;
…възлагането на поръчката на един изпълнител е оптималният вариант от
техническа и организационна гледна точка и минимизира значително риска за
недостатъчната координация на различни изпълнители да доведе до неправилно,
забавено или некачествено изпълнение. Едновременното участие на екипи на
различни изпълнители на обекта би изисквало полагане на големи усилия и
ангажиране на сериозни ресурси както от страна на възложителя, така и от
изпълнителите, за координиране на работата, обезпечаване на безопасни условия и
осъществяване на контрол върху изпълнението…“
Изтъкнатите от възложителя технологични причини за
неразделяне предмета на поръчката са неоснователни, тъй като видно от
техническата спецификация към документацията за участие, предметът на поръчката
включва доставка на различни категории стоки – щори, тенти, мебели, декоративни
елементи, кухненско обзавеждане, ламинат, лаптоп и таблети, които не са
взаимосвързани и взаимозависими и обединява различни дейности, включително
монтаж на част от доставяните стоки, които стоки и дейности не са времево и
технологично неделими. Обичайно в търговската практика продажбите/доставки на
мебели и/или кухненско обзавеждане са част от предмета на дейност и се извършват
от икономически оператори, различни от икономическите оператори, които
извършват доставки и монтаж на щори и тенти, от икономическите оператори, които
извършват доставки и монтаж на ламинат и от тези, които търгуват с таблети,
съответно различни са производителите и дистрибуционните канали за тези стоки.
Много по-малко са икономическите
оператори, които търгуват едновременно с всички стоки, предмет на процесната
обществена поръчка. Липсват и данни, които да обуславят извод, че доставките на
посочените стоки следва непременно да бъдат извършени в определена техническа
последователност, а и самият възложител не е поставил подобно изискване в
документацията за обществената поръчка, поради което не е пречка стоките да
бъдат доставени по различно време и от различни доставчици, като това по
никакъв начин не би довело до неточно, забавено или некачествено изпълнение.
Изтъкнатите от възложителя причини за неразделянето на
поръчката на обособени позиции, тъй като така ще се минимизира значително риска
от недостатъчна координация на различни изпълнители, съответно риска от
неправилно, забавено или некачествено изпълнение, са лишени от логика, тъй като
именно възложителят е този, който определя крайните срокове за доставка,
съответно количеството и качеството на стоките, предмет на доставките. Това
значи, че става въпрос за конкретно поставени изисквания към доставките, които
априори възложителят счита, че няма да бъдат спазени от избраните участници.
Този негов подход не води до различен извод и тогава, когато изпълнителят е
един – той също може да бъде в забава, да изпълни неточно или некачествено,
поради което сочените мотиви са необосновани. Вероятността от обжалване на
процедурата по някоя от обособените позиции, изтъкната от жалбоподателя, също
не може да послужи като причина, според която разделянето на поръчката не е
целесъобразно, тъй като и при евентуалното обжалване на настоящата процедура би
било забавено изпълнението на целия предмет на поръчката, а не само на
обособена част от него.
Посочването, че разделянето на поръчката би създало
реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности, е твърде
общо, без да бъде конкретизирано и без да става ясно в какво биха се изразили
тези трудности. Изтъкването, че разделянето на поръчката би довело до реално
оскъпяване на отделните видове дейности, също противоречи на логиката, тъй като
именно разделянето й на обособени позиции би могло да стимулира достъпа до
процедурата на малки и средни предприятия, които биха могли да предложат и
по-конкурентна цена.
Изтъкнатият от възложителя ресурсен мотив, а именно,
че разделянето на поръчката и извършването на доставките от различни
изпълнители би довело до ангажиране на допълнителен ресурс както от негова страна,
така и от изпълнителите, по принцип е правилен, но сам по себе си не е
достатъчен, за да обоснове окрупняването на предмета на поръчката. Това е така,
тъй като законодателят е обвързал възможността за разделянето на предмета на
поръчката на обособени позиции с намирането на баланс между създаването на
условия за свободна конкуренция чрез осигуряване на достъп до поръчките на
малките и средни предприятия и защитата на интересите на възложителя - да не
бъде изправен пред трудности от вида на посочените в съображение 78 на
Директива 2014/24 и свързани с правилното изпълнение на поръчката.
Изложените в решението на възложителя мотиви не
доказват спазване на разпоредбата на чл.
46, ал. 1, изр. 2- ро ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни
причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени
позиции. По изложените съображения, мотивите на възложителя за неразделяне на
обществената поръчка на обособени позиции не са обосновани, като едновременно с
това е нарушен и чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП поради следното:
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в
националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива
2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да
реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не
разделя поръчката, трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип
"раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в
изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни
достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като
участието на малките и средни предприятия, от една страна, е изключително важно
за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при
договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя
потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това
значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и
прогнозна стойност, пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната
(тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на
нови икономически оператори.
Именно тази цел на разпоредбата предопределя и
значимостта за спазването на принципите на възлагане на обществените поръчки на
изискването за разделяне на поръчката на обособени позиции.
Разделянето на една поръчка на обособени позиции е
обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от
предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат
да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са
например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, технически
аспекти на извършване на дейността, както и рискът от зависимост от единствен
доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на
предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици, като липса
на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода
резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение
на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване
на предимство.
На процесния пазар –доставки на мебели, кухненско
обзавеждане, тенти и щори, е ноторно, че оперират множество икономически
оператори, в т. ч. и значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите
не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е
ограничителна по отношение на потенциалните участници. Неразделянето на
предмета на поръчката на отделни обособени позиции ограничава достъпа на
потенциалните участници, като препятства достъпа на икономическите оператори, които
извършват доставки само на някои от стоките, предвидените в предмета на
поръчката. С оглед на това, осъщественото от касатора необосновано неразделяне
на обществената поръчка обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е
нарушение на чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП.
В оспореното решение липсват констатации
необоснованото неразделяне предмета на обществената поръчка да е довело до по-неблагоприятно
третиране на определено лице/лица на основа на определен дискриминационен
признак в сравнение с друго лице/лица при сравними сходни обстоятелства, поради
което не може да се приеме, че същото е довело до нарушаване на принципа за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Независимо, че приетото от
органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 ЗОП не е осъществено от жалбоподателя, то
осъществяването от него на нарушението на чл.2, ал. 1, т.2 от ЗОП е достатъчно,
за да е осъществен елементът на фактическия състав на нередността – нарушение
на приложимото право.
По отношение
установената от административния орган нередност за нарушение на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП – неясно изискване в раздел III.1. 3)Технически и професионални възможности от Обявлението
на процедурата участникът да е извършил минимум 1 доставка с предмет и обем (в стойностно изражение),
т.е с неопределено стойностно изражение, а не с конкретен обем, жалбоподателят
твърди, че не е налице препокриване на понятията „обем“ и „парична стойност“,
тъй като употребеният израз „стойностно изражение“ не означава цена, а числена
величина, според едно от значенията на понятието „стойност“, съгласно Българския
тълковен речник. Поради това жалбоподателят счита, че изразът „обем“ в
стойностно изражение следва да се разбира като обем, изразен в числова стойност,
съобразно съответната мерна единица – брой, квадратни метри, линейни метри.
Тези доводи на жалбоподателя са неоснователни.
Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В
документацията за обществената поръчка възложителите следва да въвеждат ясни,
конкретни и предвидими изисквания и критерии за подбор спрямо участниците,
които дават възможност да се оцени тяхната относимост към предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката и тяхната необходимост за установяване на
възможността на участниците да изпълнят поръчката, с оглед спазване на изискването,
установено в чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП.
С основание
ръководителят на УО е приел наличието на нарушение на посочените по-горе
изисквания на ЗОП.
От начина, по
който е формулирано изискването в раздел III.1. 3) Технически и професионални
възможности от Обявлението на поръчката по отношение обема на изискваната сходна
или идентична доставка, чрез пояснение в скоби, не може да се прецени еднозначно
дали условието се отнася към обема или към паричната стойност на поръчката,
поради неоснователното смесване на тези две понятия, които са нормативно ясно разграничени
в чл.2, ал.2 от ЗОП. Неоснователно е възражението на възложителя, че не е
налице такова смесване и че употребеният израз „стойностно изражение“ не
означава цена, а числена величина, тъй като подобно пояснение не е дадено от
възложителя нито в обявлението, нито в останалата документация за участие. Доколкото
понятието „стойност“ има няколко значения съгласно Българския тълковен речник (1.
цена; 2. значение, значимост, важност; и 3. числена величина) - обстоятелство,
посочено и от самия жалбоподател, за него, в качеството му на възложител, е съществувало задължение да поясни в кое от тези
значения е употребен изразът „стойностно
изражение“ при дефиниране на процесното изискване в обявлението на процедурата,
но това не е сторено. Въведеното условие за допускане до участие не е за
конкретен обем, изразен в числова стойност съобразно определена мерна единица –
брой, квадратни метри, линейни метри величина, а за неопределено стойностно
изражение на доставката. Останало е неясно и непредвидимо за участниците какво
се има предвид точно под обем на идентичната или сходна доставка, която се
изисква да са извършили през последните 3 години, считано от датата на подаване
на офертата, и какво точно се изисква от тях да декларират като опит. Тази липсата
на яснота води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно - до
ограничаване на конкуренцията в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
За да е налице нередност е необходимо установените нарушения
на ЗОП да имат или да биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза.
Установените нарушения на ЗОП, извършени чрез действие
от страна на бенефициента, изпълват предпоставките за нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и
по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като се характеризират с потенциален
финансов ефект - имат разубеждаващо действие спрямо желаещите да участват в
процедурата, тъй като ограничават участието на определен кръг потенциални икономически
оператори, които биха могли да изпълнят обществената поръчка, в случай, че
предметът на обществената поръчка бе разделен на обособени позиции, а
заложеното изискване в обявлението за поръчката бе ясно и законосъобразно
формулирано.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че от
ръководителя на УО не е обоснована вредата и отражението на нередността. Трайна
е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точното финансово отражение. Потенциално негативното
финансово влияние се изразява в това, че въпреки че не може да бъде доказан
отказ от участие, се презюмира, че ограничителният ефект има препятстващо
участието влияние върху потенциални кандидати. Той намалява конкуренцията,
което от своя страна намалява
възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта,
което от своя страна води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.
С оглед на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато по отношение
на един допустим разход са установени две или повече нередности по чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за всяка нередност на бенефициера се определя финансова
корекция, но за изпълнение му се възлага една – тази, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяка от нередностите. С оглед на това, за да
е законосъобразен определеният размер на финансовата корекция, е необходимо да
се провери правилно ли е определен размерът за всяка от нередностите и правилно
ли е приложено правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. В случая органът е
квалифицирал установените нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП, и на чл. 59, ал. 2, във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП по т. 11, б.а) от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на оспорения
административен акт. Нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр.чл.2,
ал.2 от ЗОП е правилно квалифицирана,
тъй като безспорно касае условие за участие в процедурата, но нередността за
нарушение на чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП не касае основание за отстраняване или критерий
за подбор или възлагане, поради което нередността не би могла да бъде
квалифицирана по т. 11 от Приложене № 1 към наредбата. Това нарушение на
принципа на свободна конкуренция е причинено от установеното от
административния орган необосновано неразделяне на предмета на обществената
поръчка, т.е от нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, независимо, че тази разпоредба
не е посочена като нарушена в мотивите на оспореното решение. Излагането на
формални и неоснователни мотиви от възложителя, според които разделянето на
поръчката не е целесъобразно, се приравнява на липса на мотиви. Липсата на обосновка за неразделяне на
предмета на поръчката на обособени позиции представлява нередност по т. 3 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
която е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер 5 %. В този
смисъл са Решение 885 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9755/2020 г. и
Решение № 7428 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3210/2020 г. В случая,
обаче, е приложена неправилната материално-правна разпоредба за квалифициране
на нередността и за определяне размера на финансовата корекция.
Неправилното квалифициране на нередността, за която по
смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е възможно органът да определи финансова
корекция, прави неправилен извода на органа за определения за тази нередност размер
на финансовата корекция – 10% от допустимите, засегнати от нарушението разходи,
които са поискани от бенефициента за възстановяване. Но тъй като с оглед на
законосъобразното квалифициране на другата нередност – за нарушение на чл.59,
ал.2 от ЗОП във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП и законосъобразното определяне на
финансова корекция за нея, определеният размер на финансовата корекция от 10%,
с оглед на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е правилен.
По изложените съображения,
жалбата срещу решението следва да се отхвърли като неоснователна, тъй като не
се установиха отменителни основания по чл.146 от АПК.
При този изход на спора и на
основание чл.143, ал.3 от АПК вр.чл.226, ал.3 АПК, следва да бъде уважено
своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноски, които
са в общ размер на 200 лв. – по 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за
процесуално представителство пред двете съдебни инстанции /пред ВАС по адм.д. №
6782/21 г. и при предходното разглеждане на делото от АдмС Бургас - по адм.д. №
279/21 г./, изчислено на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ.
Така мотивиран и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХХIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Приморско с ЕИК *********, представлявана от кмета Д.Г., против Решение
за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова
корекция № Х-07-0800/219 от 15.01.2021г., издадено от изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ) - София.
ОСЪЖДА Община
Приморско, представлявана от кмета Д.Г., да заплати на Държавен фонд
„Земеделие“ – София сумата от 200 лева, представляваща съдебно-деловодни
разноски.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: