Р Е Ш Е Н И Е
№ 24
гр. Русе, 21.05.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд Русе, в публичното заседание на двадесет и втори април през две хиляди и двадесет
и първа година в състав:
Съдия: ГАЛЕНА ДЯКОВА
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа
докладваното от съдия ДЯКОВА административно
дело № 83 по описа за 2021
година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е
по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Община Русе, представлявана от
Кмета П.М. срещу Решение № РД-02-14-2 от
04.01.2021г. на Директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на
националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 към
МРРБ, по проект с рег.№ ROBG -425 „Добре развита транспортна система в еврорегион Русе –
Гюргево за по-добра свързаност с TNT – Т мрежата“, финансиран по програма за транснационално сътрудничество „Румъния – България 2014-2020“
с вх.№ 04-03-93 #6, в качеството на ответник по жалбата. С решението на община Русе
е определена финансова корекция в общ размер на 10% или 3 307,44евро от
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /33 074,44евро с ДДС/ по договор № ЗОП-40/09.05.2019г., сключен с
Русенска строителна борса ООД.
Според жалбоподателя, административният орган е издал
оспорения акт в противоречие с материалноправните норми и несъответствие с
целта на закона. В жалбата се посочва по същество, че не е налице нарушение на
чл. 70 от ЗОП при утвърждаване на Методиката за оценка в процесната обществена
поръчка като изводите на НО в обратната посока са неправилни. Излагат се
подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на
описаното в решението за наложена финансова корекция нарушение. Твърди, че методиката
за оценка е осигурявала на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката. Счита, че използваните
критерии за възлагане на поръчката и методика за оценяване не са довели до
ограничаване на конкуренцията. Твърди,
че са налице допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като в обжалваното
решение липсва дата на издаване на акта, с което е нарушено изискването за
форма, а освен това административният орган не бил обсъдил в пълнота и цялост
доводите на общината в представеното възражение. По изложените аргументи
жалбоподателят моли за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020", чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Албена
Събева, в депозирана по делото писмена молба, счита жалбата за неоснователна,
като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния
акт. Заявена е и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
От фактическа страна, въз основа на събраните
доказателства, съдът приема за безспорно установено по делото следното:
Община Русе е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-404 от 26.10.2018 г./л.70 и
сл. от адм. преписка/. Договорът касае предоставяне от НО на община Русе на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020,
по проектно предложение № ROBG-425 „Well-developed transportation system in the
Euroregion Ruse-Giurgiu for better connectivity with TEN-T network".
Общият размер на бюджета по проекта е 7 835 520,26 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер
на бюджета на партньора Община Русе е 3 218 988,39 евро, от които 2 736 140,13 евро от
ЕФРР, 418 436, 31 евро – национално
финансиране и 64 411,95 евро – собствен принос.
Въз основа на този договор, община Русе е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на
основание чл. 20, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на
поръчката е Упражняване на строителен
надзор във връзка с проекти, изпълнявани от Община Русе по „Програма за
трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020" по
три обособени позиции" - Обособена позиция 2 Упражняване на строителен
надзор и извършване на оценка за съответствие на техническия инвестиционен
проект във връзка с изпълнението на проект „Добре развита транспортна система в
Еврорегиона Русе - Гюргево за по-добра свързаност с TEN-T мрежата", обект
„Рехабилитация на бул. „Липник" от кръговото кръстовище при бул. „Цар
Освободител" до кръговото кръстовище при КАТ". На 17.10.2018г. в
Регистъра на обществените поръчки била публикувана обява за обществена поръчка
с цитирания предмет./л.72, л.78/
За участие в процедурата по обособената позиция били подадени шест
оферти, от които до оценка и класиране били допуснати само две по обособена
позиция 2. На първо място била класирана офертата на „Русенска строителна
борса“ ООД. Община Русе, в качеството на
възложител сключила със „Русенска строителна борса“ ООД в качеството на
изпълнител договор № ЗОП – 40 от 09.05.2019г. /л.195/.
Проведената процедура била обект на проверка от външен
експерт за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката и сключване
на договора за изпълнението й. В изготвено уведомление за съмнение за
нередност/измама изх. № Н274-ПНК/10.06.2020 г., респ. вх. № 99-00-3-111/10.06.2020
г. (л. 35-37 от адм. преписка) са отразени констатациите на проверяващия,
според който в случая възложителят е определил неправомерни показатели за
оценка на офертите, които не гарантират оптимално съотношение качество/цена,
респективно избиране на икономически най-изгодна оферта. Проверяващият приел,
че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, което нарушение
попада в категория т.9.2, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-долу наричана само Наредба
за посочване на нередности). От фактическа страна е посочено, че утвърждавайки
методиката за оценка на офертите, възложителят е определил оценяването да се
извърши по критерий "оптимално съотношение качество – цена" по чл.
70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като са
предвидени два показателя за оценка: Техническо предложение за изпълнение на
поръчката/ТП/ с максимален брой точки 55т. и „Предложена цена за изпълнение на
предмета на поръчката“ с максимален брой точки 45т.
Показателят Техническо предложение за изпълнение на
поръчката (ТП) се състоял от четири подпоказателя, като първите два -
Разпределение на ресурсите и организация на екипа (РРО) и План за управление на
риска (ПУР) имали максимална тежест съответно 20 точки и 25 точки.
За посочените два подпоказателя (РРО и ПУР) в офертите
били приложени две таблици, показващи метода оценка.
И за двата подпоказателя, Възложителят бил приел
тристепенна скала на оценка, като в зависимост от качеството на дадено
предложение, на всеки участник можели да бъдат присъдени 5, 10 или 20 точки по
подпоказател „Разпределение на ресурсите и организация на екипа" (РРО) и
5, 15 или 25 точки по подпоказател „План за управление на риска" (ПУР).
По отношение на подпоказател „Разпределение на ресурсите
и организация на екипа" (РРО) Техническото предложение, което било
допуснато до оценка и съдържало минималните изисквания на Възложителя относно
организацията за изпълнение на поръчката се оценявало с 5 т. По-голям брой
точки (10 т. или 20 т.) получавали Технически предложения, в които било
извършено надграждане на минималните изисквания съответно с едно или две от
посочените в таблицата обстоятелства.
По отношение на подпоказател „План за управление на
риска" (ПУР) Техническо предложение, което било допуснато до оценка и
съдържа минималните изисквания на Възложителя относно мерките, които участникът
щял да предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от
Възложителя потенциални рискове, в това число мерки за недопускане и редуциране
и мерки за преодоляване и предотвратяване на риска се оценявали с 5 т. По-голям
брой точки (15 т. или 25 т.) получавали Технически предложения, в които било
извършено надграждане на минималните изисквания съответно с едно или две от
посочените в таблицата обстоятелства. Видно от посоченото в методиката и за
двата подпоказателя, Възложителят бил поставил минимални изисквания по
отношение съдържанието на „Разпределение на ресурсите и организация на
екипа" и на „План за управление на риска", които се явявали едновременно
с това и „критерии за допустимост/подбор и критерии за възлагане, тъй като се
оценявали с по 5 т. Участник щял да получи 5 точки заради обстоятелството, че
предложението му отговаряло на минималните технически изисквания, на които
следвало да отговарят всички оферти, за да не бъдат отстранени от процедурата.
Оценяването на минималните технически изисквания било логически неиздържано и
объркващо за потенциалните кандидати.
При дефиниране на обстоятелствата, с които се
наддграждали минималните изисквания и спрямо които се присъждали допълнителни
точки, възложителят бил дал указания относно това, какво трябвало да съдържат
предложенията на участниците и те се отнасяли до различни етапи на
„Разпределение на ресурсите и организация на екипа" и на „План за управление
на риска" и влияели по различен начин върху качеството на изпълнение.
По отношение подпоказател „План за управление на
риска", по равен брой точки 15, щели да получат две технически
предложения, в които било налично едно от надграждащите обстоятелства, без
значение дали се отнасяло до „Участникът е посочил аспектите на проявление,
областите и сферите на влияние на описаните рискове и степента на въздействие
на идентифицираните рискове върху изпълнението на всяка от основните дейности
по договора" (обстоятелство 1) или до „Участникът е предвидил дейности по
контрол върху изпълнението на предложените мерки за преодоляване и
предотвратяване и недопускане и редуциране на риска" (обстоятелство 2).
Тъй като Възложителят не бил оценил тежестта на всяко от
обстоятелствата и за двата подпоказателя, присъждането на точки се основавало
само на брой налични обстоятелства, без да може да бъде оценено предложеното
ниво за изпълнение на поръчката. По този начин оферти с различно качество щели
да получат еднаква оценка, което не позволявало да се извърши обективно
сравнение и оценка на техническите предложения. Предложеният начин на оценяване
бил неясен и неправилен, не позволявал прозрачно и конкурентно класиране на
участниците и предполагал субективизъм от страна на оценителната комисия.
Нарушена била разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй
като методиката за оценка и начина за определяне на оценката по подпоказателите
„Разпределение на ресурсите и организация на екипа (РРО)" и „План за
управление на риска (ПУР)" не давали възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в различни оферти.
Нарушението представлявало нередност по т. 9.2 от
Приложение № 1 към чл. 2, aл. 1 от Наредбата - липса на достатъчно описание на
критериите за възлагане или тяхната тежест. В тази връзка се предвижда налагане
на финансова корекция в размер на 10%, от стойността на включения договор.
По този начин чрез утвърдената методика не била осигурена
съпоставимост на офертите, предложеният начин на оценяване бил неясен и
неправилен, не позволявал прозрачно и конкурентно класиране на участниците и
предполагал необоснован субективизъм на страна на оценителната комисия.
Оформеният от експерта сигнал за нередност бил
предоставен на Община Русе, която подала възражение изх. № 04-03-93+5/14.12.2020
г. (вх. № на МРРБ 99-00-3-111(6)/17.12.2019 г.) – л.13-18 от адм. преписка, с
което оспорва констатациите на експерта, като излага подробни доводи в подкрепа
на виждането си, че не е била налице неяснота в Методиката по коментирания от
експерта показател, а на участниците била предоставена пълна информация относно
начина на оценяване на подадените от тях оферти.
Независимо от възражението, до кмета на общината било
отправено писмо (л.19-32преписка), изх. № 99-00-3-111(5)/01.12.2020 г., с което
общината била уведомена, че е налице сигнала за нередност, ведно с намерение на
НО да наложи финансова корекция. В писмото нарушението на чл. 70, ал.7 от ЗОП
било квалифицирано като нередност, но по т. 9.2 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности, като била посочена и следващата се за
тази нередност финансова корекция съобразно същото приложение.
Приемайки възраженията на Община Русе за неоснователни,
ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция
Решение № РД-02-14-2/04.01.2021 г. Решението е съобщено на 05.01.2021г. на
жалбоподателя чрез регистрирането му под № 04-03-93 от 05.01.2021г. по
електронен път в деловодната система на общината /л.2 преписка/. Жалбата срещу
решението е изпратена до МРРБ чрез лицензиран пощенски оператор (от документа
на л. 6 от делото не може да се установи датата на изпращане), от Община Русе е
с изх.№ 04-03-93+7 от 19.01.2021г. и е входирана в деловодството на ответника с
вх. № 99-00-3-111(8)/20.01.2021 г.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от
лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност
за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния –
България" (Меморандума), управляващ орган е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, съответно негов ръководител е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай е налице редовно
делегиране на правомощието да налага финансова корекция от министъра на РРБ на
директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, свързано и
с възлагането на функциите на Национален орган на посочената дирекция, съгласно
чл. 29, ал. 1 т. 4 и т. 8 и ал. 2, т. 16 от Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно
чл.9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор,
ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон
на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б.
"б" и т. 3 от представената с преписката Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г./л.50 преписка/ на министъра на регионалното развитие
и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, директорът
на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програмата "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България"
2014-2020, включително да издава административни актове по ЗУСЕСИФ. По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2
от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, включително с подробно
излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания. В
тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответника, че
оспореното решение не съдържало дата на издаване – реквизит по чл. 59, ал. 2,
т. 8 от АПК. В представената от ответника административна преписка се съдържа
официално заверен препис от решението. Номерът и датата на решението са
посочени и в представеното извлечение от деловодната система на ответника/л.34 дело, л.2 преписка/.
Обстоятелството, че на жалбоподателя е изпратен екземпляр от решението без тези
реквизити не представлява съществено процесуално нарушение.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила
за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо
изх. № 99-00-3-111/01.12.2020г. на националния орган с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за налагане на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на
възражението при ответника. То съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени
възраженията на жалбоподателя, поради което съдът намира за голословни
оплакванията му в тази насока за липса на задълбочено обсъждане. Доколко
правилна е преценката на тези възражения е въпрос по съществото на спора.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане
на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Безспорно Община Русе е
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на "нередността" е налице.
Спорът по делото е: налице ли са вторият, а от там и
третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова
корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административният орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.
9 от наредбата, посочена и като правно основание за издаване на оспореното
решение. Органът е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се утвърждаване
от възложителя на незаконосъобразна методика за оценка. Наличието на нарушение
на националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове
определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено
като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен
размер на корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното
нарушение като нередност. В случая ответникът е квалифицирал нарушението като
нередност по т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности и е приложил размерът на финансовата корекция визиран в тази точка.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите
по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях са посочени в Приложение № 1. В т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при "липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или
тяхната тежест". Направено е описание на нарушенията, които
представляват този вид нередност и е посочено, че това са случаите, при които
"нито в
публикуваното обявление за обществена поръчка, нито в документацията за
поръчката са описани достатъчно критериите за възлагане или тяхната тежест“.
Изрично е посочено, че не е налице нередност и не се определя финансова корекция,
ако критериите за възлагане или тяхната тежест са разяснени от възложителя по
искане на лицата преди изтичане на крайния срок за получаване на
офертите/заявленията за участие. Процентният показател на финансовата корекция,
в редакцията на Наредбата за посочване на нередности към датата на започване на
административното производство, е диференциран според вида на проведената
процедура за избор на изпълнител – открита процедура по ЗОП или друга процедура
по ЗОП или по ЗУСЕСИФ, като в първия случай този показател е 10 на сто, а във
втория – 5 на сто.
В оспореното Решение № РД-02-14-2/04.01.2021 г.,
Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато
нарушение от страна на възложителя по чл.70, ал.1 и ал.2,т.3 и чл. 70, ал. 7,
т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 2, ал.1 и ал.2 от ЗОП .
Административният орган е извършил анализ на механизма и
приложението на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Извел
е извод, който се споделя от настоящия съд, че безспорно на възложителя е
предоставена от закона дискреция за определяне на показателите за оценка при
възлагане на обществени поръчки въз основа на критерий "икономически
най-изгодна оферта" и тяхната относителна тежест. Това правомощие обаче не
е неограничено, а следва да бъде съобразено с основната цел на закона,
прогласена в чл. 1 от ЗОП, а в по-общ план и с основните принципи при
разходване на публични средства за ефективност, ефикасност и икономичност.
В настоящия случай националният орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България е
установил, че именно принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на публичност и прозрачност са били нарушени при утвърждаване
на методиката от възложителя, в частност на нейния технически показател.
В методиката е определено, че по показателя за оценка на
качеството „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката" ще се оценява степента на ефективност и на
съответствие на предложеното от участника описание на организацията и
методологията на работа с указанията на Възложителя. Показателят за оценка на
качеството е с тежест 55 т. в комплексната оценка и оценката по него се формира
като сбор от присъдените точки по следните подпоказатели: РРО „Разпределение на
ресурсите и организация на екипа", ПУР „План за управление на риска",
Ср ОД „Срок за изготвяне на окончателен доклад" и Ср ОЦ „Срок за изготвяне
на оценка за съответствие на инвестиционния проект със съществените изисквания
към строежите". Първите два подпоказателя - РРО и ПУР - имат максимална
тежест съответно 20 т. и 25 т. в техническото предложение.
Относно твърдяната незаконосъобразност на подпоказател
РРО, съдът намира следното : Предвид установената скала за оценяване по подпоказателя
РРО, с минимум от 5точки се оценява техническо предложение, в което
„предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява
изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата
спецификация, а именно: Участникът е предложил организация на работата на екипа
от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между
тях, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и
съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно
изпълнение на възложената поръчка. Участникът е представил описание на начина
на изпълнение на поръчката. Съгласно методиката по-голям брой точки получават
технически предложения, в които е извършено „надграждане" на минималните
изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, при условие,
че са налични едно или две обстоятелства, а именно: - 10 точки - получава
предложение, което надгражда минималните изисквания с едно от следните
обстоятелства:1.За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти
(кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача"; 2.За всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи,
срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни) и задълженията на
отговорния/те за изпълнението й експерти;
- 20 точки - получава предложение, което надгражда минималните
изисквания с две, т.е. всички от изброените по-горе обстоятелства; Уточнено е,
че за целите на настоящата методика под „задача" се разбира обособена част
от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен
експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно
дефинирани начало и край и измерими резултати; изразът „обосновава"
означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при
изпълнението на поръчката.
Основателни са доводите на националния орган, че за да бъде методиката законосъобразна, тя
трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до
обективно класиране на офертите, което да определи успешния участник.
Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още
преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне
на своето техническо предложение, както и да преценят какво точно да оферират,
за да получат максимален брой точки по съответния показател.
С цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован
субективизъм в процеса на оценяване, в чл. 70, ал. 7 от ЗОП законодателят е
указал, че методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа
начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да
осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, кои го ще се
прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на
цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на Възложителя и на
потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи при
провеждането на последните.
В атакуваната методика за оценка по подпоказателя
Разпределение на ресурсите и организация на екипа допълнителните обстоятелства,
обуславящи надграждане на Техническата спецификация имат отношение към различни
аспекти от организацията на персонала и биха оказали различно влияние върху
цялостния процес на изпълнение на предмета на разглежданата поръчка. В утвърдената
методика за оценка по процесния подпоказател, не е отчетено, че предложените
различни обстоятелства, служещи като надграждащи минималните изисквания,
посочени в Техническата спецификация, ще доведат до повишаване на качеството на
изпълнение на предмета на поръчката, но в различна степен и обхват. Разпределението
по експерти на ниво отделна задача, би се отразило по различен начин върху
качественото изпълнение, в сравнение с дефинирането на необходимите ресурси за
изпълнение на всяка от дейностите. В методиката не е оценена тежестта на всяко
отделно обстоятелство, присъждането на точки се основава само на наличието на
определен брой обстоятелства, като не може да бъде оценено адекватно
предложеното ниво за изпълнение, като оферти с различно съдържание и качество
биха получили еднаква оценка. Това не съответства на изискването за сравнение и
обективно оценяване на техническите предложения. Според утвърдената методика определящо
избора на изпълнител е не качеството на предложените надграждащи обстоятелства,
а техният брой, а това не отговаря на изискването за оценка по показател
качество. В методиката е следвало да бъде разграничено кое от двете надграждащи
обстоятелства ще се ползва с по-голяма тежест, за да може оценката да се
поставя на база за сравнение с всички оферти. По този начин ще бъде осигурена яснота
както за потенциалните участници, така и за оценителната комисия.
Вторият подпоказател, атакуван като незаконосъобразно
определен в методиката е „План за управление на риска“. Съгласно установената
скала за оценяване по този подпоказател с минимум от 5 точки се оценява
техническо предложение, в което участникът е посочил мерките, които ще
предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от възложителя
потенциални рискове, в това число мерки за недопускане и редуциране и мерки за
преодоляване и предотвратяване на риска, с което се осигурява изпълнението на
минималните изисквания, посочени в Техническите спецификации". С по-голям
брой точки следва да се оцени техническо предложение, в което е извършено
„надграждане" на минималните изисквания, посочени от възложителя в
Техническата спецификация, при условие, че са налични определен брой обстоятелства, а именно: -15 точки - получава
предложение, което надгражда минималните изисквания с едно от следните
обстоятелства: 1.Участникът е посочил аспектите на проявление, областите и
сферите на влияние на описаните рискове и степента на въздействие на
идентифицираните рискове върху изпълнението на всяка от основните дейности по
договора;2.Участникът е предвидил дейности по контрол върху изпълнението на
предложените мерки за преодоляване и предотвратяване и недопускане и редуциране
на риска"; - 25 точки - получава
предложение, което надгражда минималните изисквания с две посочени
обстоятелства, които са същите, т.е.
всички от изброените по-горе обстоятелства.
Незаконосъобразността на методиката в тази част се
изразява отново в това, че не е конкретно и точно посочена тежестта на всяко
едно „надграждащо" минималните изисквания обстоятелство. За поставянето на
по-висока оценка определящ се явява броят на дефинираните обстоятелства, без да
е установен механизъм за адекватно оценяване на предложения начин на изпълнение
от всеки отделен участник. По този начин идентична оценка би била поставена на
оферти, които имат както различно съдържание, така и различно качество.
При така посоченото съдът намира, че предложеният начин
на оценяване по подпоказатели Разпределение на ресурсите и организация на
екипа и План за управление на риска е неправилен,
тъй като същият не позволява прозрачно и конкурентно класиране на офертите въз основа
на ясни и точни критерии. Нарушени са
разпоредбите на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като в методиката са
заложени подпоказатели за оценка на качеството, които не предоставят възможност
да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и Техническата спецификация, като бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. Липсва
яснота как следва да постъпи комисията при оценка на офертите, когато едни
оферти предлагат, например, по-добро разпределение на експертите, а други -
по-добър начин на определяне на задълженията на отговорните експерти (респ. ако
са оферирани, например, дейности по контрол върху изпълнението на мерките за
преодоляване и редуциране на риска, обуславящи по-високо качество на техническото
предложение). Липсват указания кое „надграждащо" обстоятелство ще се
третира приоритетно и как трябва да се процедира, ако различните участници са
предложили различни в качествено отношение обстоятелства. Подобен подход води
до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците
над минималните изисквания, за да получат по-голям брой точки, съответно по
какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането"
на офертата.
Съдът споделя довода на ответната страна, че липсва
„обективен механизъм за оценка", както и липсват указания кое
„надграждащо" обстоятелство ще се третира приоритетно и как трябва да се
процедира, ако различните участници са предложили различни в качествено
отношение обстоятелства.
Като обобщение на всичко казано до тук, съдът намира за
правилен извода на административния орган, че в конкретния случай така
утвърдената методика за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на
обществената поръчка оферти не осигурява съпоставимост между отделните оферти,
което препятства възможността за избор на тази от тях, която в най-висока
степен удовлетворява изискванията на възложителя, доколкото именно тези
изисквания са неясни.
Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, т. 2
и т. 3 от ЗОП, показателите при оценяване по критерий оптимално съотношение
цена/качество не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция, като начинът на оценка по тези показатели трябва
да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Изложеното сочи, че безспорно е налице нарушение на
националното право, което доказва и вторият елемент от дефиницията за
нередност.
При така установената фактическа обстановка националният
орган е стигнал до правилен извод, че получателят на безвъзмездната финансова
помощ чрез незаконосъобразната методика за оценяване е допуснал нарушение на
чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Установеното и доказано нарушение на посочените разпоредби на ЗОП попада в
обхвата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет - актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Правилно е прието, че така
установеното нарушение представлява нередност от вида на посочените в т. 9.2 от
Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности-
редакцията от бр. 19 от 6.03.2020 г.- Липса на достатъчно описание на
критериите за възлагане или тяхната тежест. Нито в публикуваното обявление за
обществена поръчка, нито в документацията за поръчката са описани достатъчно
критериите за възлагане или тяхната тежест. Не е налице нередност и не се
определя финансова корекция, ако критериите за възлагане или тяхната тежест са
разяснени от възложителя по искане на лицата преди изтичане на крайния срок за
получаване на офертите/заявленията за участие. Предвидена корекция - 10 на сто.
Незаконосъобразната методика за оценка води до
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на
конкуренцията. Незаконосъобразният механизъм за оценяване не води по дефиниция
до ограничаване на конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се установи
колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена
поръчка, ако нарушението не беше допуснато. В конкретния случай обстоятелствата
поради които обявената методика е незаконосъобразна с оглед неясните критерии
за възлагане дават основание да се направи обосновано предположение, че
потенциални участници не са участвали в процедурата, като не е необходимо да се
установяват конкретни потенциални участници. В този смисъл налице е вреда която
дава основание за определяне на финансова корекция, поради което нарушението
има финансово отражение, независимо, че не може да се определи конкретна
стойност. Без значение е, че това нарушение не е във връзка с определянето на
изпълнител и че офертата на избрания изпълнител е с предложена най-ниска цена,
тъй като касае потенциалните участници които са могли да предложат по-добра
цена.
Правилен е направеният от националният орган извод, че
финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на
пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на
разглежданите нарушения, довели до разубеждаващ ефект у потенциалните
участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства,
тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически
оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше
друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой
оферти с по-добри ценови параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното
нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение на
финансовата вреда, националният орган е приложил пропорционалния метод за
определяне на корекцията, предвиден в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в случая не е
налице нередност, тъй като дори да е извършено вмененото нарушение, то няма
негативно финансово влияние върху средствата от общностния бюджет. Предвид
това, според настоящия състав е налице и третият елемент от фактическия състав
на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково
/семантично/ тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност –
"има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и националното
законодателство и в частност ограничаването на възможността на икономическите
оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз.
Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено,
законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на
размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Това законодателно решение е в
съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с
Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение
за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от
законодателя ставки /показател на корекцията в процент/ би следвало да са
определени при спазване на изискванията на чл. 3, ал. 1 от Наредбата. И тъй
като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на
Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в
съответствие с принципа на пропорционалност.
За нередността по т. 9.2 е предвидено налагането на финансова
корекция в размер от 10 на сто, каквато е и наложена от националния орган.
Правилно е определена и основата върху която е наложена корекцията. С
обжалваното решение правилно в съответствие с разпоредбите на чл. 1, ал. 2 и
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности
е определена и основата на финансовата корекция - сумата на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ и от националния бюджет за които са констатирани
нарушенията, при изваждане собствения принос на бенефициера от 2%, което
обстоятелство не се спори от жалбоподателя.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното
решение като издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма,
постановено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, при
спазване на административнопроизводствените правила и съобразяване с целта на
закона, е правилно и законосъобразно.
С оглед на изхода на правния спор по делото и
своевременно направеното от ответника искане за разноски, съдът следва да осъди
жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
– гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник/
разноски за юрисконсултско възнаграждение, които предвид фактическата и правна
сложност на делото, и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144
от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25,
ал. 1 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя в размер на
100 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Русе, против Решение №
РД-02-14-2 от 04.01.2021г. на директора
на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, същият ръководител
на Националния орган по програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България".
ОСЪЖДА Община Русе с БУЛСТАТ *********, представлявана от
Кмета на общината – П. М. да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София сумата
от 100 лв. /сто лева/, представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: