№ 3
гр. Варна, 10.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на
единадесети ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Павлина Г. Димитрова
Членове:Ангелина Й. Лазарова
Георги Н. Грънчев
при участието на секретаря Петранка Ал. Паскалева
в присъствието на прокурора Ил. Хр. Н.
като разгледа докладваното от Ангелина Й. Лазарова Въззивно наказателно
дело от общ характер № 20213000600277 по описа за 2021 година
Предмет на въззивното производство е присъда № 7 на ОС-Търговище,
постановена на 22.07.2021г. по НОХД № 153/21г. по описа на същия съд, с
която подсъдимият С. ИБР. К., бил признат за виновен в извършени
престъпления по чл.277а, ал.3 във вр. с ал.1 от НК, за което му било
определено наказание „лишаване от свобода“ за срок от една година,
намалено на основание чл.58а, ал.1 от НК с 1/3 до размер от осем месеца и
„глоба“ в размер на 5 000 лева; и по чл.277а, ал.7 от НК, за което му било
определено наказание „лишаване от свобода“ за срок от шест месеца, на
основание чл.58а, ал.1 от НК намалено с 1/3 до размер от четири месеца. На
основание чл. 23, ал.1 от НК съдът определил като общо най-тежкото
наказание „лишаване от свобода“, за срок от осем месеца, което на основание
чл. 66, ал.1 от НК отложил с изпитателен срок от три години, считано от
влизане на присъдата в сила, към което на основание чл.23, ал.3 от НК
присъединил наложеното наказание „глоба“ в размер на 5 000 лева. Съдът се
разпоредил с веществените доказателства, които на основание чл. 53, ал.1 б.
„а“ от НК отнел в полза на държавата.
Въззивното производство е образувано по жалба на подс. К., чрез
защитника му адв. Х.. Възразява се срещу осъждането по чл. 277 а ал. 7 от
НК, като държането на процесното оръдие се счита като приготовление към
осъществяване на престъплението по чл. 277 а ал. 3 от НК, но не и като
самостоятелно престъпление. Посочени са примери от практиката на ВКС в
1
подкрепа на становището, че първоинстанционният съд е допуснал
нарушение на материалния закон и присъдата следва да бъде отменена в
частта на осъждане по чл. 277 а ал. 7 от НК. Твърди се и нарушение при
определяне на наказанието по чл. 277 а ал. 3 от НК в частта на кумулативното
наказание глоба, предвид отчитането само на смекчаващи вината
обстоятелства. Според защитника на основание чл. 55 ал.3 от НК не е
следвало да налага това наказание. Иска се отмяна на присъдата и
оправдаване по обвинението по чл. 277 а ал. 7 от НК и в частта на наложеното
наказание глоба в размер на 5000лв.
След проведено въззивно следствие, представителят на въззивната
прокуратура счита жалбата за неоснователна. Обсъжда възраженията за
неправилно приложение на материалния закон и ги отхвърля, тъй като
посочва разликата между ролята на металодетектора като средство на
престъплението по чл. 277 а ал. 3 от НК и като предмет на престъплението по
чл. 277 а ал. 7 от НК, поради което е възможна идеална съвкупност между
двете. Допълва аргумент и от чл. 277 а ал. 8 от НК за специфичната
диференциация на наказуемостта по двете деяния, като подчертава, че по чл.
277 а ал. 7 от НК факултативното наказание конфискация може да обхване
цялото имущество на дееца. По отношение на искането за отмяна на
наказанието глоба, прокурорът счита, че не са налице основания за прилагане
на чл. 55 от НК, тъй като от събраните доказателства се установяват
смекчаващи, които не са изключителни или многобройни. Моли за
потвърждаване на присъдата.
В хода на пренията пред настоящата въззивна инстанция защитникът на
подсъдимия не се явява. Жалбата се поддържа лично от подс. К.. Представени
са писмени бележки, подготвени от защитника от името на подсъдимия, в
които е изразено становище, съответно на възраженията и аргументите по
въззивната жалба. Иска се присъдата да бъде отменена и подсъдимият да бъде
оправдан по обвинението по чл. 277 а ал. 7 от НК. Изразява се мнение и за
приложение на чл. 55 ал. 3 от НК с отпадане на наказанието глоба.
В личната си защита в хода на пренията подс. К. моли да не му се налага
наказание глоба.
В последната си дума подс. К. се признава за виновен и моли жалбата
да бъде уважена.
Настоящият състав на въззивната инстанция извърши пълна и
задълбочена проверка на присъдата в пределите по чл. 314-316 от НПК. С
оглед събраните по делото доказателства и наведените от страните
възражения, съставът съобрази следното:
От фактическа страна.
Производството пред първоинстанционния съд протекло по реда на гл.
27 от НПК с приложение на процедурата по чл. 371 т. 2 от НК. Не са били
допуснати нарушения при преценката на самопризнанието, иницииращо
специалния ред, ведно с подкрепящите го доказателства, събрани на ДП.
Съдът, на основание чл.373, ал.3 от НПК в мотивите си приел за установени
обстоятелствата, отразени в обстоятелствената част на обвинителния акт.
2
Съответно и, обвързан от задължителните указания по т. 8 от ТР 1/2009г. на
ОСНК ВКС, въззивният съд следва да реши делото по същата фактическа
обстановка:
Местността „Такътлък“ край с. Горско Абланово, общ. Опака е обявена
за недвижима културна ценност – „Антично селище от II –IV век“ в Държавен
вестник бр. 58/1969 год. Обектът представлява обработваема земеделска нива.
Подс. С.К. е роден и живее в с. Люблен, общ. Опака. През неустановен
ден на 2019 год. той се снабдил с металотърсач (металодектор), който
използвал за търсене на железа около селото. Съгласно чл.152, ал.2 от ЗКН
металодекторът подлежи на регистрация в 14 дневен срок от придобиването
му, но подсъдимият не го регистрирал и го ползвал до 18.10.2020 год.
Село Люблен се намира на около 17 км от с. Горско Абланово. Хората
от района споделяли помежду си, че са намирали в местността „Такътлък“
стари монети и този факт бил известен на К.. Той разбрал, че нивата е изорана
и на 18.10.2020 год. взел притежавания от него металотърсач и права лопата и
с лек а-л „Фолксваген Голф“ с рег. № Т 78 16 ТН се придвижил до
горепосочената местност. Спрял автомобила в близост до нивата, взел
металодектора и носената лопата и започнал да търси археологически обекти.
Действията му били наблюдавани от свид. М.Г., уредник в РИМ –
Търговище, отдел Опака, който уведомил за това полицейските органи. Пред
пристигналите на място полицаи, подс. обяснил, че търси антични монети, но
до момента не бил намерил такива. Във връзка с обясненията му бил
предупреден с протокол за отговорността по чл.277а, чл.278, 278а и сл. от НК.
Справка от Министерство на културата установява, че на подс. С.К. не е
издавано разрешение за провеждане на теренно археологическо проучване по
реда на чл.150 и 151 от ЗКН. Същият не е регистрирал металодектора в МК в
14 дневен срок от придобиването му, съгласно изискванията на чл.152 от
ЗКН.
Разпитан на ДП подс. К. не се е признал за виновен. В хода на
разследването същият представил членска карта издадена от „Българската
национална федерация по металдетектинг“ (БНФМ), валидна за 2021 год.,
която му дава право на издирване на метални предмети извън археологичните
обекти. Заявлението за членство в посочената федерация е подадено на
01.12.2020 год. и касае календарната 2021 год., т.е. след извършването на
престъплението.
В хода на въззивното производство, съставът упражни правомощията си
по проверка на доказателствата и изиска експертно интерпретиране на
вещественото доказателство 1 бр. металотърсач с дървена конструкция,
облепена с черно тиксо с надпис „RAPTOR“ и PRO 2010“. Чрез заключението
на извършената съдебно-техническа експертиза по протокол №
374/29.10.2021г. се установи, че вещественото доказателство, обект на
изследване, представлява уред за откриване на метални предмети и е годен за
употреба по предназначение. Тези констатации са напълно съвместими с
отразените в обстоятелствената част на обвинителния акт факти, обхванати
от самопризнанието по чл. 371 т. 2 от НПК от подс. К., почиващи на
3
резултатите от следственото действие - оглед на веществени доказателства,
извършено на 29.12.2020г. с експериментални замервания на функционалните
характеристики и разстояния за откриване на метални предмети при
динамичния оглед на металотърсача. Представеното експертно заключение
във въззивното производство провери по надлежния ред вещественото
доказателство и позволи допълване на необходимите специални знания за
неговата оценка, значима за предмета на доказване по повдигнатите
обвинения. В хода на проведеното съдебно следствие заключението бе прието
от страните и състава.
Изложената фактическа обстановка въззивният състав прие за
установена въз основа на доказателствата, приложени по ДП № 389/2020 год.
по описа на РУ на МВР - Попово, писмено доказателствено средство –
протокол за оглед на веществени доказателства и фотоалбум; показанията на
свидетелите Т. и И. – полицейски служители, изпратени на място,
присъствали на извършената проверка в изпълнение на правомощията си по
чл. 6 ал. 1 от ЗМВР, на свидетеля очевидец, уредник на РИМ, М.Г.; писмените
доказателства – документи: протокол за доброволно предаване, разписка и
протокол за предупреждение, изготвени в хода на действията по ЗМВР,
свидетелство за съдимост, характеристична справка, декларация,
удостоверение и справка за имуществено състояние, отговор от председателя
на УС на БНФМ и заверено за вярност копие на заявление за членство до
председателя на БНФМ от подс. К. от 01.12.2020г., заверено за вярност копие
на членска карта в БНФМ на подс. К., веществените доказателства – лопата и
металотърсач, изследван - външно и експериментално при огледа в ДП, и чрез
заключението на съдебно-техническата експертиза, подкрепени изцяло от
самопризнанията на подсъдимия във връзка с процедурата по чл.371, т.2 от
НПК. Посочените източници, в съвкупността си, формират единна,
безпротиворечива и взаимнодопълваща се съвкупност, респективно до ясни и
недвусмислени съображения от фактическа страна.
Задълбочената проверка, извършена от въззивния състав, открои
необходимост от прецизиране на доказателствената стойност на някои
източници, приложени към материалите по ДП.
Доколкото свид. А. И. А., младши разузнавач при РУ Попово е
извършвал действия по разследването, непосредствено при разкриване на
деянията и след това, за което е съставял протоколи по ЗМВР, на основание
чл. 118 ал. 2 от НПК същият не може да бъде свидетел по делото, поради
което и депозираните от него показания следва да бъдат изключени от
доказателствените материали в обосноваващата изводи съвкупност.
По оценката на съставените по ЗМВР документи – протоколи за
проверка и доброволно предаване от 18.10.2020г., разписка от 20.10.2020г.,
протокол за предупреждение от 23.10.2020г., следва да бъде конкретизирано
изключването на съставения протокол за извършена проверка на лични вещи,
превозни средства и т.н. (л.15 от ДП) от 18.10.2020г. В съдържанието на този
протокол е описано установяването на самоделно изработен металотърсач и
ръчен инструмент – лопата, в багажното отделение на л.а. Фолксваген Голф
рег. № Т 7816 ТН. От показанията на свид. Т., И. и Г., обаче, се установява, че
4
подс. К. е ползвал тези инструменти на терен и ги е носил в ръцете си
(посочено и в докладната записка от А., л. 14), когато се е върнал, за да
изпълни разпорежданията на полицията. Очевидно е, че в хода на
полицейската проверка на подсъдимия са били дадени указания да постави
инструментите в багажника, където да бъдат „намерени/фиксирани/отразени“
от служителя на РУ Попово – А.. Следователно, протоколът не може да се
ползва с достоверност, тъй като не разкрива непосредствено завареното
местоположение на инструментите, което налага да бъде изключен от
останалите документи, съставени в изпълнение на полицейски правомощия от
страна на А. А.. Съставът кредитира като писмени доказателства протокола за
доброволно предаване от подсъдимия на А. на металотърсача и лопатата,
разписката за предаването им от Началника на Участък Опака на домакина на
ПУ Попово, протоколът за предупреждение на подсъдимия по чл. 65 от
ЗМВР, съставени като официални документи от правоохранителен орган при
изпълнение на функциите му по чл. 6 ал. 1 т. 3 и 8 от ЗМВР. В хода на
образуваното на 25.11.2020г. досъдебно производство, предметите, предадени
доброволно от подс. К. и съхранявани от домакина на РУ Попово, са
придобили процесуална стойност на веществени доказателства и са били
огледани при съответно процесуално следствено действие, за което са били
изготвени и фотоснимки.
Съобразявайки изложеното, съставът обобщава, че постигнатите от
първоинстанционния съд изводи по фактическата обстановка и анализа на
доказателствата са правилни по същество, като очертават основните елементи
на предмета на доказване. В съответствие с процесуалните изисквания за
обективност и възможностите на въззивната инстанция да събира, проверява
и интерпретира чрез експертно изследване доказателства, съвместими с
отразените в обстоятелствената част на обвинителния акт факти, бяха
съблюдавани и указанията по т. 8 от ТР 1/2009г. и практиката по прилагането
му, вкл. Решение № 59/07.01.2021г. на ВКС, Второ н.о., (съображенията в т.
1.3). Съставът счита, че по делото са налице необходимите и достатъчни
писмени, веществени и гласни доказателствени източници, които формират
стабилна фактическа съвкупност, съставляваща основа за постигане на
законосъобразни правни изводи.
От правна страна.
С оглед разгледаните от съда обвинения срещу подсъдимия в
съответствие с приложения специален ред и на основание чл. 373 ал. 3 от
НПК в мотивите към присъда са били формулирани съответни правни изводи.
Проверката от настоящия състав, служебно и по наведените от защитника на
жалбоподателя възражения установи следното:
1.Съдът признал за виновен подс. К. в това че на 18.10.2020 год. в
местността „Тъкътлък“, в землището на с. Горско Абланово, общ. Опака без
съответното разрешение, което се изисква съгласно чл.148, ал.1 от ЗКН –
„Теренните проучвания, на археологически ценности се извършва с
разрешение на Министъра на културата или оправомощено от него
длъжностно лице“, търсил археологически обекти, като използвал техническо
средство – металотърсач. Съдът счел, че действайки по описания начин
5
подсъдимият осъществил обективните и субективни признаци на
престъпление по чл.277а, ал.3 във вр. с ал.1 от НК.
Изпълнителното деяние „търсил“ е осъществено от подс. К. чрез
действия по издирване по смисъла на т. 1. на чл. 56 от ЗКН – „локализиране и
установяване на основната видова принадлежност на обекта чрез обхождане и
оглед на място“. Такива активни действия, конкретно извършени от
подсъдимия, е описал свид. Г., който с бинокъл наблюдавал терена на
разкопаната нива и поведението на трите лица – подсъдимия, сестра му и
мъжа й. Свидетелят разказва – „На 18.10.2020г. около 10-10.30ч. извършвах
наблюдение на местността. Намирах се в местност „Съчънлък“, която е по-
високо от „Тъкътлък“ и наблюдавах с бинокъл, тъй като разстоянието между
двете местности е около километър по права линия, и има отлична видимост.
Забелязах лица обхождащи местността с металотърсачи. Не мога да разпозная
лицата, но виждам добре, че движат металотърсача на ляво и на дясно и от
време на време приклякат. Двете лица бяха в северната част на местността и
очевидно бяха заедно… Третото лице беше в централната част на местността
на около 100-200м от тях…“. Третото лице, забелязано от свидетеля е
безспорно идентифицирано впоследствие като подс. К.. Ползваното
техническо средство, от значение за по-тежко квалифициращия обективен
признак, е работело – отразено в показанията на свид. Г. за начина на
ползването му. Годността на уреда да открива метални предмети е установена
в хода на извършените експериментални изпитвания при огледа в ДП, и чрез
заключението на съдебно-техническата експертиза. Тези действия са
извършени от подсъдимия, без да притежава разрешение и надлежна
регистрация на геофизическата си апаратура, на територията на местност,
обявена за недвижима културна ценност. Независимо от липсата на
обозначение за характера на местността (с оглед актуалните решения на
компетентните органи, натоварени с опазване и съхраняване на
археологическото наследство), сред пръстта на повърхността на терена от
години се откривали фрагменти от керамика, явяващи се материални следи от
антично селище и белег за наличие на археологически обекти. На тази
територия не са били извършвани законни теренни проучвания от 2009г.,
според показанията на свид. Г.. Доказателствата по делото сочат, че подс. К.
не е имал разрешението по чл. 148 ал. 1 от ЗКН и при спазване на Наредба №
Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически
проучвания, не е лице, което може да има такова разрешение – по чл. 150 ал. 1
от ЗКН, нито е искал и могъл да регистрира самоделния си металотърсач по
чл. 152 ал. 2 от ЗКН и правилата по гл. 6 от посочената Наредба.
Престъплението е формално от категорията на обикновените и е довършено в
момента, в който са осъществени цитираните действия, насочени към
намиране на археологически обекти. Съзнавайки характера на територията,
отсъствието на законово основание да извършва теренно проучване и
съоръжен с подходящия за издирване на метални антични ценности уред, от
субективна страна подс. К. е осъществил деянието при пряк умисъл.
Подготовката му за извършване на целеното е включвала и носенето и
ползването на лопата, която според Решение № 60153 от 5.11.2021 г. на ВКС
6
по н. д. № 612/2021 г., II н. о., е „средство, подпомагащо търсене на
археологически обекти.“, в Решение № 29 от 10.07.2019 г. на ВКС по н. д. №
22/2019 г., III н. о., е окачествена като техническо средства - „търсене на
археологически обекти, чрез използване на технически средства –
металдетектор и лопата.“; както и в Решение № 156 от 17.04.2013 г. на ВКС
по н. д. № 387/2013 г., II н. о. – „Използваните кирка и лопата, които макар да
нямат сложни технически характеристики, представляват технически
средства по смисъла на чл. 277а, ал. 3 НК…“.
След като изпратените по сигнала на свид. Г. полицейски служители
спрели до автомобила, установили сестра му и мъжа с нея, позвънили по
телефона на подсъдимия, който отишъл при тях, носейки инкриминирания
металодетектор и лопата, с полепнала по нея пръст. Действията на подс. К. в
тази част на фактологията не влияят върху изводите за довършеността и
субективните признаци на деянието. От друга страна обаче, разкриват
характеристики на личността му, обективират признание за извършеното и
непосредствено съдействие на органите на полицията. Тези обстоятелства,
неотчетени до настоящия момент при индивидуализацията на наказанието, са
категорично смекчаващи по отношение на обема на отговорността за
деянието по чл. 277 а ал. 3 вр. ал. 1 от НК.
Правните си изводи съставът формира при съобразяване на релевантна
съдебна практика, вкл. Решение № 128 от 23.07.2019 г. на ВКС по н. д. №
447/2019 г., II н. о.; Решение № 29 от 10.07.2019 г. на ВКС по н. д. № 22/2019
г., III н. о.; Решение № 45 от 4.04.2019 г. на ВКС по н. д. № 107/2019 г., I н. о.;
Решение № 132 от 17.10.2019 г. на ВКС по н. д. № 684/2019 г., III н. о.
2.С разглежданата присъда подс. К. бил признат за виновен и за това, че
през периода 2019 год. до 18.10.2020 год. в с. Люблен и с. Горско Абланово в
нарушение на чл.152, ал.2 от ЗКН противозаконно държал оръдие –
металдетектор, за който знае или предполага, че е предназначен за търсене на
археологически обекти. Съдът приел, че действайки по описания начин
подсъдимият осъществил съставомерните признаци на престъпление по чл.
277 а ал. 7 от НК.
Въззивната жалба съдържа становище за обективна несъставомерност
на извършеното деяние, явяващо се приготовление за престъплението по чл.
277 а ал. 3 вр. ал. 1 от НК. Такива възражения не са били поставени на
вниманието на първоинстанционния съд, поради което и не са били
съобразявани в мотивите. Прокурорът от въззивната прокуратура намира, че
двете деяния са осъществени при идеална съвкупност, като се аргументира с
различното значение на техническото средство металотърсач при
осъществяване на деянието по всяко от обвиненията, в първия случай –
средство, във втория – като предмет на престъплението, както и с разликата в
обема на кумулативното наказание конфискация за двете деяния.
Съставът на въззивната инстанция обсъди доказателствата по делото и
счете от правна страна следното:
1)И в жалбата, и в писмените бележки, се сочи решение на ВКС №
500/03.12.2013 г. по н. д. № 1820/2013 г. на ВКС, II н. о., по което е било
7
прието, че съставът по чл. 277 а ал. 3 вр. ал. 1 от НК поглъща деяние по чл.
277 а ал. 7 от НК. Подобни изводи са споделени и в решение № 273 от
07.02.2017 г. по н. д. № 856/2016 г. на ВКС, I н. о. и № 145 от 29.10.2020 г. на
ВКС по н. д. № 584/2020 г., I н. о., по наказателни производства със сходни
обвинения, но при различна фактическа рамка. Недопустимо е
шаблонизиране на определена правна оценка, по същество изградена върху
съвсем други инкриминирани действия.
По разглежданото производство е установено, че в неустановен ден на
2019г. подсъдимият К. е закупил посочения металотърсач и го е съхранявал в
дома си и ползвал по предназначение до предиобеда на 18.10.2020г., когато е
бил установен в негово владение, търсейки археологически обекти в
местността „Тъкътлък“.
В съответствие с доказателствата, обвинението за престъплението по
чл. 277 а ал. 7 от НК има различни темпорални и териториални рамки при
съпоставка с обвинението по чл. 277 а ал. 3 вр. ал. 1 от НК. Касае се за две
самостоятелно извършени – по различно време и място, формални
престъпления. Държането на металотърсача, започнало от 2019г. и
продължило до момента на отнасянето му за извършване на търсене на
археологически обекти, обективно осъществява трайна фактическа власт,
изпълнителното деяние по чл. 277 а ал. 7 от НК. Понятието „държател“ е
изследвано в съдебната практика с оглед наказателноправното му
съдържание. Напр. „владелец, държател, колекционер, продавач, купувач на
културна ценност“, са изследвани с еднакъв знак в Решение № 249 от
5.12.2017 г. на ВКС по н. д. № 892/2017 г., I н. о.; за обема на упражняваната
фактическа власт, без да е необходимо установяване на придобивен способ,
време и цел на държането е относимо Решение № 133 от 24.07.2017 г. на ВКС
по н. д. № 472/2017 г., I н. о.
Самото държане на нерегистрирано по надлежния ред на ЗКН и Наредба
№ Н-00-0001/14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически
проучвания специално техническо средство засяга административно-
наказателната отговорност на неговия собственик по чл. 219 ал. 1 от ЗКН (по
арг. от Решение № 134 от 16.11.2020 г. на ВКС по н. д. № 490/2020 г., II н. о.).
В случая обаче, са налице допълнителни елементи, които очертават
престъпния състав - от обективна страна металотърсачът е предназначен, а
впоследствие и послужил за осъществяване на престъпление по ал. 3 вр. ал. 1
на чл. 277 а от НК, а от субективна – подсъдимият да знае или да предполага
това. Ползването на специалното техническо средство не е елемент от състава
на престъплението и не е необходимо за квалификацията по чл. 277а, ал. 7 от
НК (и в Решение № 76 от 23.07.2019 г. на ВКС по н. д. № 193/2019 г., III н. о.).
Държането на самоделния металотърсач, поддържането на годността му,
степента на функционалността му, съхранена и в хода на наказателното
производство, по делото са безспорно доказани.
2)Съставът на въззивната инстанция изследва субективната страна на
деянието и установи разминаване между приетото от прокурора и от
първоинстанционния съд. В обвинителния акт е посочено, че престъпленията
8
са извършени при пряк умисъл, като обвиняемият е съзнавал
общественоопасния характер на деянията и е допускал настъпването на
общественоопасните последици – очертаващо обаче евентуален умисъл. В
мотивите си първоинстанционният съд е приел пряк умисъл, вкл., че
подсъдимият е искал настъпването на последиците от двете престъпления.
И ако за деянието по чл. 277 а ал. 3 вр. ал. 1 от НК концентрираният
извод в мотивите е правилен, аналитичната дейност на първоинстанционния
съд по отношение на очертаване субективната страна на престъплението по
чл. 277 а, ал. 7 от НК е непълна. Следвало е да се изложат аргументи коя от
двете алтернативи е била налице у подс. К. – дали е знаел, или е предполагал,
че техническото средство е предназначено и може да бъде използвано за
търсене на археологически обекти.
Сред фактите, посочени от прокурора, приети от съда по чл. 373 ал. 3 от
НПК, съответно и в настоящото решение е отразено, че: „През неустановен
ден на 2019 год. той се снабдил с металотърсач (металодектор), който
използвал за търсене на железа около селото. Съгласно чл.152, ал.2 от ЗКН
металодекторът подлежи на регистрация в 14 дневен срок от придобиването
му, но подсъдимият не го регистрирал и го ползвал до 18.10.2020 год.“. На
тази основа не би могло да се твърди, че подс. К. е знаел, че техническото
средство е предназначено и може да бъде използвано за разкриване на
археологически обекти. Сам прокурорът е приел, че той е допускал
настъпването на общественоопасните последици.
Субективната съставомерност на деянието следва да бъде изведена от
установената обща информираност на подсъдимия за предназначението на
металдетекторите - за търсене на метални предмети, включващо и
археологически обекти, за които в общественото пространство са налице
достатъчно примери. В негово владение, в автомобила или в дома му не са
били установени подобни обекти, както и други предмети, изразяващи по-
задълбочени интереси в областта на историята и археологията. Не е поставян
въпрос относно възможностите на средството да съхранява данни за
предходните му стартирания. Доказателствената основа по делото подкрепя
извод, че упражнявайки фактическата си власт върху инкриминирания
металотърсач до 18.10.2020г., подсъдимият е предполагал, че е предназначен
за търсене на археологически обекти, като е действал при евентуален умисъл.
С оглед настъпването на нови факти, а именно узнаването от подсъдимия, че
нивата, разположена върху античното селище е разорана, е взето решението
за ползване на металотърсача именно за издирване на археологически обекти
и е формиран прекият умисъл, при който е извършено деянието по чл. 277 а
ал. 3 вр. ал. 1 от НК. Членството на подсъдимия Българската национална
федерация по металдетектинг, заявено от него и осъществено след деянието,
не влияе по отношение на конкретно инкриминираното поведение.
Съобразени бяха и изводите по Решения № № 374/2011 г. на ВКС, 2-ро
н.о.; 85 от 2.05.2012 г. на ВКС по н. д. № 17/2012 г., III н. о.; 137 от 20.06.2016
г. на ВКС по н. д. № 489/2016 г., III н. о.; 290 от 21.12.2016 г. на ВКС по н. д.
№ 1125/2016 г., III н. о.; 107/2017 г. на ВКС, 2-ро н.о.; 76 от 23.07.2019 г. на
ВКС по н. д. № 193/2019 г., III н. о.; 60146/29.12.2021г. на 2-ро н.о.
9
С оглед на изложеното, разглежданата присъда следва да бъде изменена
с приложението на закон за същото наказуемо престъпление, като подс. К.
бъде частично оправдан по обвинението да е знаел, че държаното от него
оръдие – металдетектор, е предназначено за търсене на археологически
обекти.
3)С конкретните си действия, отразени в обстоятелствената част на
обвинителния акт, напълно признати от подс. К. в правилно проведена
процедура по чл. 371 т. 2 от НПК, са били осъществени две самостоятелни
деяния, в условията на реална съвкупност по чл. 277 а ал. 3 и ал. 7 от НК.
Фактите по настоящото наказателно производство позволяват
разграничаването на всяко от двете престъпления по време, място и
субективна страна. Изложените съображения отхвърлят становището на
представителя на въззивната прокуратура, за наличие на идеална съвкупност
на двете извършени престъпления, както и възражението, че държането на
металотърсача е само приготовление към извършване на ползването му за
търсене на археологически обекти.
Съставът се съобрази и с Решение № 185 от 10.06.2014 г. на ВКС по н.
д. № 192/2014 г., I н. о.; Решение № 367 от 6.02.2015 г. на ВКС по н. д. №
1324/2014 г., III н. о.: „Разпоредбите на чл. 277а, ал. 1 НК и чл. 277а, ал. 6 НК очертават
различни престъпления, които могат да бъдат осъществени при условията на съвкупност. Първият
текст забранява търсенето на археологически обекти, а вторият притежаването на оръдия,
предназначени за такава дейност. Когато субектът на престъплението осъществява състава на
престъплението по чл. 277а, ал. 1 НК (дори, както е в случая при наличието на квалифициращите
обстоятелства по чл. 277а, ал. 3 НК) това не е пречка той да носи отговорност и по чл. 277а, ал. 7
НК за притежаваните от него и впоследствие използвани оръдия. Може да се носи наказателна
отговорност за осъществяването и на двете престъпления, тъй като те имат различен предмет и
техните непосредствени обекти не се намират в отношение на поглъщане.“ Решение № 107 от
18.07.2017 г. на ВКС по н. д. № 180/2017 г., II н. о., „У всеки от подсъдимите е намерена
вещ, годна да бъде предмет на престъплението по чл. 277а, ал. 7 НК - металдетектор (а у Н. - и 18-инчова сонда,
м. "Comander"), която по техническите си характеристики е средство за откриване на метални предмети и с оглед
на това може да се използва за една от дейностите, посочени в чл. 277а, ал. 7 НК - търсене на археологически
обекти. Престъплението по този текст от материалния закон е такова на просто извършване и за изпълнението му
е достатъчно деецът да има в своя фактическа власт съответното оръдие (или предмети, материали, компютърни
програми) със съзнанието или предполагайки, че е предназначено или е послужило за търсене на археологически
обекти. С това фактическият състав на престъплението е изпълнен. Няма изискване самият деец да е извършвал
действия по търсене на археологически обекти и да е използвал за това техническото средство, което държи. Ако
бе установено и такова поведение на всеки от подсъдимите, то това поведение би реализирало и състава по чл.
277а, ал. 3 вр. ал. 1 НК.“; Решение № 32 от 22.03.2019 г. на ВКС по н. д. № 17/2019
г., III н. о., „… обстоятелството, че инкриминираното техническо средство е използвано за осъществяване на
престъплението по чл. 277а, ал. 3 вр. ал. 1 от НК, не е пречка за ангажиране наказателната отговорност за
престъпление по чл. 277а, ал. 7 от НК, тъй като двете разпоредби имат различен обект – докато чл. 277а, ал. 3
забранява търсенето на археологически обекти, ал. 7 криминализира притежаването на оръдия, предназначени за
извършване на такава дейност (така и Р. № 367/2015 г. по н. д. № 1324/2014 г. на III н. о., Р. 107/2017 г. по н. д. №
180/2017 г. на II н. о.).“.
С оглед на изложеното, съставът счете за неоснователно становището за
поглъщане на деянието по чл. 277 а ал. 7 от НК от това по чл. 277 а ал. 3 вр.
ал. 1 от НК, съответно и искането за постановяване на изцяло оправдателна
присъда по обсъжданото обвинение.
В израз на съображенията на съда относно субективните признаци на
извършеното, подсъдимият следва да бъде частично оправдан с
приложението на закон за същото наказуемо престъпление.
10
Относно наложеното наказание.
Въззивната жалба сочи явна несправедливост на определеното на
подсъдимия наказание, в частта на отказа на първоинстанционния съд да
приложи чл. 55 ал. 3 от НК и да освободи подс. К. от наказанието глоба. В
този смисъл е искането на подсъдимия. От друга страна, представителят на
въззивната прокуратура намира, че не са налице изключителни или
многобройни смекчаващи обстоятелства, които да наложат приложението на
чл. 55 от НК при определяне на наказанието на подсъдимия.
Съставът извърши проверка и в тази част на присъдата, като счита за
необходимо да отбележи, че принципът на законността обвързва проведената
процедура с налагането на наказания по реда на чл. 58 а от НК, респ. чл. 58 а
ал. 4 от НК. Институтът на чл. 55 от НК не би могъл да бъде прилаган само по
отношение на кумулативно предвиденото наказание, в случая по чл. 277 а ал.
3 глоба от 5 до 50 хиляди лева. Възможностите по чл. 55 от НК са приложими
само при наличие на изключителни или многобройни смекчаващи вината
обстоятелства, при отчитането на които и най-лекото, предвидено от закона
наказание да се яви несъразмерно тежко спрямо извършеното. Съществено е,
че преценката по чл. 58 а ал. 4 от НК налага да се изследва и по-
благоприятното за дееца наказание.
При индивидуализацията на наказанията първоинстанционният съд е
намерил отегчаващо отговорността на подсъдимия обстоятелство единствено
при разглеждане на обвинението по чл.277, ал.7 от НК, а именно дългият срок
на държане на техническото средство, при срок за регистрация от 14 дни.
От доказателствата по делото не е възможно да се прецизира по-точно
началото на инкриминирания период на придобиване на металотърсача – по
обвинението то започва в неустановен ден на 2019г. Неговата регистрация е
била обективно невъзможна, предвид ограничения кръг от субекти, които
могат да я придобият в съответствие с ЗКН и специалната наредба. С оглед на
изложеното съставът счете, че посоченото съображение не би могло да
обремени наказателната отговорност на дееца.
В настоящото решение се прие, че престъплението по чл. 277 а ал. 7 от
НК е извършено при по-леката форма на вината, рефлектиращо върху
степента на обществената му опасност.
Към индивидуализацията на наказателната отговорност следва да се
отчетат като смекчаващи обстоятелства доброволното явяване пред органите
на полицията и пълно съдействие за разкриване на обективната истина от
страна на подсъдимия. Установени и от първоинстанционния съд са още
смекчаващи обстоятелства – възраст, социални навици, чисто съдебно
минало, добри характеристични данни, изразено правилно отношение към
извършеното. С оглед данните за относителната тежест на реализираните
общественоопасни последици и пренебрежимо ниската степен на обществена
опасност на личността на подсъдимия, при отчитане на многобройните
смекчаващи, съставът формира извод за обосновано приложение на чл. 58 а
ал. 4 вр. чл. 55 от НК по всяко от обвиненията. Като изключително
смекчаващо обстоятелство съдът отчете тежкото материално положение на
11
подсъдимия. Видно е от доказателствата по делото, че той не притежава
движимо и недвижимо имущество, необорено е твърдението, че месечно
получава възнаграждение от 290лв. и не разполага с други средства,
очертаващо изключителни затруднения при отчитане на статистическите
данни, че към инкриминирания период, 2020г., минималната работна заплата
за страната е възлизала на 610лв.
По изложените съображения съдът намери, че наложените на подс. К.
наказания следва да бъдат определени по реда на чл. 58 а ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1
т. 1 и ал. 3 от НК по отношение на деянието по чл. 277 а ал. 3 вр. ал. 1 от НК,
като се наложи наказание лишаване от свобода за срок от 6 месеца и и не се
налага кумулативно наказание глоба; и по реда на чл. 58 а ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1
т. 2 от НК по отношение на деянието по чл. 277 а ал. 7 от НК, като се наложи
наказание пробация, като комплекс от задължителните мерки по чл. 42 а ал. 2
т. 1 и 2 от НК, а именно задължителна регистрация по настоящ адрес два
пъти седмично и задължителни периодични срещи с пробационен служител
за срок от по шест месеца. Така определените наказания се явяват по-
благоприятни спрямо определените от първоинстанционния съд.
С оглед съображенията за деяния, извършени в реална съвкупност,
преди спрямо което и да е от тях да е имало влязла в сила присъда, по реда на
чл. 23 от НК, следва на подс. К. да бъде наложено най-тежкото, а именно
лишаване от свобода за срок от 6 месеца, което съгласно приетото и от
първоинстанционния съд следва по чл. 66 ал. 1 от НК да бъде отложено с
изпитателен срок от 3 години.
При служебната проверка на присъдата не се установиха други
основания за отмяна или изменение.
Пред въззивната инстанция бе назначена съдебно-техническа
експертиза, като съдът определи възнаграждение на ОД на МВР в размер на
225, 75лв. Предвид изхода на делото и на основание чл.189 ал.3 НПК тези
разноски следва да бъдат възложени на подсъдимия.
По изложените съображения и на основание чл. 337 ал. 1 т. 1 и 2 от
НПК и чл. 338 от НПК, въззивният съд
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ присъда № 7 от 22.07.2021г. по НОХД № 153 по описа на
Окръжен съд гр. Търговище за 2021 година, както следва:
ПРИЛАГА закон за същото наказуемо престъпление и ПРИЗНАВА подс.
С. ИБР. К. ЗА НЕВИНЕН ДА Е ЗНАЕЛ, че държаният от него
металодетектор е предназначен за търсене на археологически обекти и на
основание чл. 304 от НПК го ОПРАВДАВА в тази ЧАСТ по обвинението за
извършено престъпление по чл. 277 а ал. 7 от НК.
ОПРЕДЕЛЯ наказанията на подс. К. при приложение на чл. 58 а ал. 4
вр. чл. 55 от НК за всяко от двете престъпления, както следва:
По чл.277а, ал.3 във вр. с ал.1 от НК и чл. 58 а ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от
12
НК – НАЛАГА наказание лишаване от свобода за срок от 6 месеца, като по
чл. 55 ал. 3 от НК не налага кумулативно наказание глоба;
По чл. 277 а ал. 7 от НК и чл. 58 а ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1 т. 2 от НК,
НАЛАГА наказание пробация, при мерки по чл. 42 а ал. 2 т. 1 и 2 от НК, а
именно задължителна регистрация по настоящ адрес два пъти седмично и
задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от по
ШЕСТ МЕСЕЦА.
На основание чл. 23 ал. 1 от НК, ГРУПИРА наложените на подс. К.
наказания, като НАЛАГА най-тежкото, а именно ЛИШАВАНЕ ОТ
СВОБОДА ЗА СРОК ОТ 6 МЕСЕЦА, което на основание чл. 66 ал. 1 от НК
ОТЛАГА с изпитателен срок от 3 години.
ОСЪЖДА подс. К. да заплати в полза на ВСС на РБ по сметка на
Апелативен съд гр. Варна сумата от 225, 75 лв.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от
връчването на съобщението за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда
на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
13