РЕШЕНИЕ
№ 12
гр. Русе, 23.03.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, IV-ти състав, в публично заседание на двадесет
и пети февруари през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛЕНА ДЯКОВА
при
секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдията адм.
дело № 716 по описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр.
с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Ценово, представлявана от кмета д-р П.П. срещу Решение за
определяне на финансова корекция №
РД-02-14-1036 от 16.11.2020г.по проект № ROBG – 417, съфинансиран по програма
за Трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния
България 2014 – 2020 /Програмата/ на Директора на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на националния орган по
Програмата Интеррег V-А Румъния –
България 2014-2020 към МРРБ, в
качеството на ответник по жалбата.
С решението е приключен
сигнал за нередност УТС-2786 от 28.10.2020г. по описа на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството/МРРБ/ №1217, регистриран по съответния ред и е
определена финансова корекция в размер на 10 % или 31 133,02 евро с ДДС
(тридесет и една хиляди сто тридесет и три евро и два евроцента) от допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(311330,17 евро с ДДС) по Договор № 05919042019ДЗ/19.04.2019 г., сключен с „БИ
ЕМ ЛИЗИНГ - ТРЕЙД" АД на стойност 517 777 лв. без ДДС (621 332,40 лв. с
ДДС) за изпълнение на обществена поръчка
с предмет „Доставка на специализиран автомобил с висока проходимост за
работа при тежки терени с интервенционно
оборудване по проект, финансиран по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 –
2020“.
Жалбоподателят поддържа
оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради
противоречие с приложимите материалноправни норми, съществени процесуални
нарушения. Изтъкват се много подробни съображения по наведените оплаквания в
жалбата, така и в писмените бележки по съществото на спора. Искането е за отмяна
на обжалваното решение.
Претендира се и
присъждане на сторените деловодни разноски, за чийто размер представя списък-
л.105 от делото.
Ответникът – Директорът на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на
националния орган по Програмата Интеррег
V-А Румъния – България 2014-2020 към МРРБ, оспорва жалбата, като неоснователна
и недоказана. Излага подробни съображения в подкрепа на оспорвания акт в подадена
по делото писмена защита. Претендира присъждане на разноски по приложен списък.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните и при направената проверка съгласно чл.168 АПК, приема за установено
следното:
По допустимост на
производството
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК,
считан от датата на оспореното решение -16.11.2020 г. и е срещу подлежащ на
съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
По фактите
Община
Ценово е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по проект № ROBG – 417, "СВС partnership Tsenovo- Hotarele
- Greaca agains nature risks", съфинансиран по програма
за Трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 –
2020.
Бенефициерът
е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на специализиран автомобил с висока проходимост за работа при тежки
терени с интервенционно оборудване по проект, финансиран по програма за
трансгранично сътрудничество INTERREG - V- А Румъния - България
2014-2020", като към потенциалните изпълнители са заложени следните
задължителни изисквания, а именно:
В т.
Ill 1.2 „Икономическо и финансово състояние" от обявлението е посочено
следното:
1.Участникът
през последните 3 (три) приключили финансови години — 2015, 2016 и 2017 г., в
зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността
си, следва да е реализирал минимален общ оборот в размер на 1 000 000, 00 BGN
без ДДС.
2. Участникът през последните 3 (три)
приключили финансови години — 2015, 2016 и 2017 г., в зависимост от датата, на
която участникът е създаден или е започнал дейността си, следва да е реализирал
минимален оборот в сферата на поръчката в размер на 500 000, 00 BGN без ДДС.
Под
„ оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" се разбира сума, равна
на частта от нетните приходи от продажби, реализирани от дейности, попадащи в
обхвата на обществената поръчка (§ 2, т. 67 от ДР на ЗОП).
Под
„оборот в сферата, попадащи в обхвата на поръчката" следва да се разбира
оборот от продажба/доставка на автомобили и/ши комунална техника. Предвид
действащата към момента на откриване на процедурата редакция на чл. 62, ал. 3
от ЗОП данните за оборота по ал. 1, т. 4 могат да обхващат най-много последните
три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или
участникът е създаден или е започнал дейността си. Процедурата е открита на
10.01.2019г., като краен срок за подаване на офертните предложения е
15.02.2019г.
Видно
от представената по делото документация, по-конкретно в Протокол № 1/л.161 –
син класьор/ на оценителната комисия от 18.02.2019 г. по поръчката е постъпила
само една оферта, която е подадена от дружеството „Би Ем Лизинг - Трейд"
АД, и в тази връзка е сключен Договор № 05919042019ДЗ/19.04.2019 г. на стойност
517 777 лв. без ДДС (621 332,40 лв.с ДДС)-
Във
връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по отношение на икономическото и
финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителите могат да
поставят изискване същите да са реализирали минимален общ оборот, включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база
годишните обороти.
Съгласно
чл.62, ал. 1 от ЗОП за доказване на икономическото и финансовото състояние на
кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи,
във връзка с поставените изисквания: 1.удостоверения от банки;2.доказателства
за наличие на застраховка "Професионална отговорност";3.годишните
финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква
съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е
установен;4.справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката.
След
подаден сигнал за нередност, регистриран под № 99-00-3-73 3 / 26.02.2020г. по
описа на Министерство на регионалното развитие и благоустройството/МРРБ/
обществената поръчка била обект на предварителен контрол относно Техническата
спецификация - Срок за изпълнение на
доставката. С писмо
с вх.№3133/10.07.2020г. /л.27-33 син класьор/ относно липса на нередност по
проекта, Община Ценово били уведомени, че след проверката не е налице нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2, поради което сигналът следва
да приключи с липса на нередност.
След
подаден сигнал за нередност, регистриран под № УТС-2786 от 28.10.2020г. по
описа на Министерство на регионалното развитие и благоустройството/МРРБ/
обществената поръчка била обект на предварителен контрол по т. Ill 1.2
„Икономическо и финансово състояние" . С писмо с вх.№ 4975 от 29.10.2020г. /л.18-26-син
класьор/ Община Ценово са уведомени за установена нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ.
Нередност съгласно т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата са неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие, във връзка с
чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
В становището
на Националния орган се посочвало, че съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.
Съобразно
нормата на чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП, по отношение на икономическото и
финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителите могат да
поставят изискване същите да са реализирали минимален общ оборот, включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база
годишните обороти.Съгласно действащата към момента на откриване на процедурата
редакция на чл. 62, ал. 3 от ЗОП данните за оборота по ал. 1, т. 4 могат да
обхващат най-много последните три приключили финансови години в зависимост от
датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността
си.Съгласно параграф 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби към Закона за
счетоводството, „отчетен период" е календарната година (1 януари - 31
декември), освен когато в този закон е предвидено друго. Съобразно чл. 27 от
същия закон, предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на
отчетния период. При тълкуването на цитираната разпоредба, следва изводът, че
финансовият отчет следва да отразява финансовото състояние на предприятието към
31 декември на съответната година.
Разглежданата обществена поръчка е открита с
решение на 10.01.2019, като крайният срок за депозиране на офертни предложения
е 15.02.2019 г., т.е. след приключването на финансовата 2018г., съгласно Закона
за счетоводството. Следователно, според цитираните разпоредби, съобразени с
определения краен срок за депозиране на оферти по поръчката - 15.02.2019 г.,
следва лицата да са постигнали изискуемия оборот за дейността си за периода от
2016 г. до 2018 г.
Предвид разпоредбите на чл. 62,ал. 3 от ЗОП
във вр. с чл. 27 от Закона за счетоводството, след като финансовата година
приключва едновременно с календарната такава - на 31.12., то в настоящия случай,
според Националния орган, възложителят е
определил неправилно последните три приключили финансови години, така,
както ги е посочил в обявлението - 2015 г., 2016 г. и 2017 г., тъй като спрямо
определения краен срок на подаване на офертите (15.02.2019 г.), последните три
приключили финансови години са 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Според Националния
орган, така заложеното изискване от бенефициера е ограничително и не съобразено
със закона. С въвеждането на така описания ограничителен критерий за подбор се
намалява конкуренцията, което води до невъзможност за избор на икономически
най- изгодната оферта, а бенефициерът необосновано е ограничил участието на
лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор, което е
нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По този начин, незаконосъобразно
ограничени да депозират оферта по процедурата се явяват онези икономически
оператори, реализирали оборот през 2018г.
Направено
е предложение за финансова корекция от 10% или 31 133,0 евро с ДДС от допустимите
разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договора , сключен с „БИ ЕМ ЛИЗИНГ –
ТРЕЙД“ АД на стойност 517 777лв без ДДС, заради което УО следва да наложи
финансова корекция предвид установената нередност.
Бенефициерът - Община Ценово са уведомени
за получения сигнал за нередност, за становището си по отношение
основателността на сигнала и че стартира процедурата по чл.73 ЗЕСЕСИФ. Писмото
е изпратено чрез системата за електронен обменна съобщения и е регистрирано на
29.10.2020г. в деловодството на бенефициера – Община Ценово с вх.№
ВхК-4975/29.10.2020г. В срока за възражения с писмо с вх.№ 99-00-3-73 /7/ от 12.11.2020 г. Община Ценово подава възражение,
в което се изразява категорично несъгласие с констатациите за допуснато
нарушение. Посочва се, че в действителност отчетният период приключва на 31.12
на календарната година, но в конкретния случай Закона за обществените поръчки (ЗОП)
говори за приключила финансова година, а не за приключване на отчетния период.
Дори без изричното посочване на Закона за счетоводството (ЗСч), приключването
на финансовата година следва, според тях, логично да включва в себе си периода
на извършване на фактическите действия по обобщаване на счетоводните данни за
съответната година, установяване на конкретните финансови параметри и
отразяването им в предвидените за това документи. Според бенефициера чисто физически за всеки
един икономически оператор е необходимо технологично време, за да извърши тези
операции. В този смисъл откриването на обществена поръчка в непосредственото
начало на последващ отчетен период и изискването за финансово приключване на
току-що приключилия финансов период в рамките на една работа седмица, според
бенефициера, поставя по-голяма част от икономическите оператори в обективна
невъзможност за участие в тази обществена поръчка, особено по-големите такива,
включително и чуждестранни корпорации с по-големи структури и мултинационални
компании. Подобно условие, според бенефициера, директно нарушава принципа на
равнопоставеност на участниците, както и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
тъй като то би дало необосновано предимство на малките национални икономически
оператори и на всички онези, които са в състояние да приключат финансовата
година и да са готови да представят коректни данни в рамките на една работна
седмица от приключване на отчетния период.Твърди се, че невключването на
току-що приключилия отчетен период в изискването на възложителя е в пълен
синхрон с изискването на чл. 62, ал. 3 и § 2,Т.66 от ДР на ЗОП в редакцията към
момента на откриване на обществената поръчка, а и предвид факта, че в тези
разпоредби е използвано понятието „приключила финансова година", а не
„отчетен период" възложителят е бил длъжен, на основание чл. 16, ал. 1от
ЗНА, да изтълкува тази разпоредба именно във връзка с разпоредбата на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 както и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Посочва
се, че липсва недвусмислен запис в ЗОП, от който да е видно, че приключването
на финансовата година следва да е тъждествено на отчетен период съгласно ЗСч.
Бенефициерът твърди, че понятието „приключила финансова година", включва в
себе си действия и резултати различни от изтичането на физическото време на
отчетния период за тази година.
На
16.11.2020 г. Директорът на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ към МРРБ постановява сега оспореното решение № РД-02-14-1036, с което
е приключен сигнал № УТС -2786 от 29.10.2020г. Установена е нередност по т.11,
б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните…Посочено
е, че е установено извършено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 и чл. 62, ал.3 от ЗОП. Нередносттта се
изразява в неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
документацията за участие, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ.
Мотивите на решението от 16.11.2020
г. възпроизвеждат записаното в писмото, изпратено до бенефициера след
приключване на проверката. Текстът на
възражението на Община Ценово също е изцяло привнесен в решението. При излагане
на правни съображения, възраженията са отхвърлени. Изразено е становище, че предвид разпоредбите на чл. 62, ал. 3 от ЗОП
във вр. с чл. 27 от Закона за счетоводството, след като финансовата година
приключва едновременно с календарната такава - на 31.12., то в настоящия случай
възложителят е определил неправилно последните три приключили финансови
години, така, както ги е посочил в обявлението - 2015 г., 2016 г. и 2017 г.,
тъй като спрямо определения краен срок на подаване на офертите (15.02.2019 г.),
последните три приключили финансови години са 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Така
заложеното изискване от бенефициера е ограничително и не е съобразено със
закона. С въвеждането на така описания ограничителен критерий за подбор се
намалява конкуренцията, което води до невъзможност за избор на икономически
най- изгодната оферта, а бенефициерът необосновано е ограничил участието на
лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор по този
показател, което е нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По правото
С оглед така установеното от
фактическа страна, от правна страна съдът намира следното:
В чл. 2, т. 10 от
Регламент № 1303/2013 г. се съдържа
легална дефиниция на понятието "бенефициер" – правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
"бенефициент", което разминаване и досега не е отстранено.
На основание чл. 168 АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Предмет на оспорване в настоящото
производство е решение за определяне на финансова корекция за частична отмяна
на подкрепата със средства от ЕСИФ. Издадено е от нарочно определен едноличен
орган, с което на основание чл. 70, ал. 1 във връзка с чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ и чл. 143, § 2 във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, както и на основание чл. 72, ал. 3 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗЕСЕСИФ е
установено извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал.5
от ЗУСЕСИФ. Наложена е финансова корекция от 10% от допустимите разходи по договора,
сключен
с „БИ ЕМ ЛИЗИНГ – ТРЕЙД“ АД на стойност 517 777лв без ДДС.
Компетентност
Съгласно
чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното
развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от
Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ.
Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 14 и ал.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция Управление
на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган
за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014
– 2020 (между Република Румъния и Република България и Република Гърция и
Република България). Представената Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. сочи,
че е налице валидно овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички
функции като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Интеррег
V-А Румъния – България 2014-2020г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от
материално компетентен орган и направените възражения в тази посока от
жалбоподателя са неоснователни.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в акта са посочени
фактически и правни основания. За последните са изписани редица нормативни
текстове - чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ, вр. чл. 143, § 2 във вр. с чл. 2, § 15 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 и чл.160 от Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочи установената
нередност и нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция при
провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки, реламентирани в чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Доколко посочените фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно
производствените правила
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт са спазени съществените изисквания
на административно производствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във
връзка с регистриран сигнал за нередност № УТС-2786 от 29.10.2020г. по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са подадени в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от
управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила. Спазен
е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един
месец след получаване на възражението.
Неоснователни са възраженията на
жалбоподателя, че решението е недопустимо, тъй като е издадено във връзка с
втори подаден сигнал срещу Община Ценово по същия договор, сключен по обявената
обществена поръчка. Вярно е, че процесната поръчка е била обект на проверка по
подаден сигнал за нередност, регистриран под № 99-00-3-73 3 / 26.02.2020г. по
описа на МРРБ, но този сигнал за нередност се е отнасял само за частта от
поръчката, свързана с Техническата
спецификация и по-точно Работната програма по т.10 - Срок за изпълнение на
доставката. Предвид изложеното очевидно обществената поръчка е проверявана в
друга нейна част и по други критерии, за
друго нарушение, различно от процесното. С писмо с вх.№3133/10.07.2020г.
/л.27-33 син класьор/ относно липса на нередност по проекта, Община Ценово били
уведомени, че след проверката не е налице
нарушение на разпоредбите на
чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/ № 1303 / 2013г. на Европейския парламент и на
Съвета от 17декември 2013г., за
определяне на общо приложими разпоредби на Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
(Регламент № 1303/2013). Поради констатирана липса на нередност сигналът е приключил
с липса на нередност по този сигнал. Няма
пречка, тъй като такова ограничително условие не е поставено нито в ЗУСЕСИФ,
нито в ЗОП, обществената поръчка да бъде предмет на други проверки, отнасяща се
за други нарушения, за които има подаден сигнал. Съгласно чл.10, ал.1 от Наредбата за администриране на нередности
по Европейските структурни и инвестиционни фондове след регистрирането на
сигнал за нередност лицето, на което е възложена проверка по сигнала, извършва
всички необходими действия за установяване на изложените в него обстоятелства.
Съответствие на акта с материалния
закон
Между страните няма спор, че в т.
ІІІ. 1. 2) от обявлението,- Икономическо и финансово състояние“ е заложено следното изискване спрямо
Икономическо и финансово състояние на участниците: участникът през последните 3
(три) приключили финансови години — 2015, 2016 и 2017 г., в зависимост от
датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, следва да е
реализирал минимален общ оборот в размер на 1 000 000, 00 BGN без ДДС. Второто изискване е : Участникът през
последните 3 (три) приключили финансови години — 2015, 2016 и 2017 г., в
зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността
си, следва да е реализирал минимален оборот в сферата на поръчката в размер на
500 000, 00 BGN без ДДС. Процедурата е открита на 10.01.2019г. Крайният срок за
подаване на офертни предложения е до 15.02.2019г.
Според Националния орган, преценката
за това кои са последните три приключили финансови години се следва спрямо
датата, на която е обявена поръчката, към която дата финансовата 2018г е вече
приключила по аргумент от чл. 27 от СЧ и определението за отчетен период,
дадено в § 1, т. 14 от ДР на същия закон. Според бенефициера, към дата, на
която е открита процедурата не е изтекъл срока, предвиден в българското
законодателство за изготвяне на годишни финансови отчети, съответно и за
подаване на годишни данъчни декларации, поради което и счита, че правилно е
определил 2015, 2016 и 2017г. като
приключили финансови години.
Спорът по този въпрос е изцяло правен
и се разрешава от разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от ЗОП, според която данните за
оборота по ал. 1, т. 4 / общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката/ могат да обхващат най-много последните три приключили
финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е
създаден или е започнал дейността си. Съдържанието на понятието
"приключила финансова година" е определено от § 1, т. 14 ДР на Закона
за счетоводството, според която разпоредба "отчетен период" е
календарната година от 1 януари до 31 декември, освен ако в закон е определено
друго. Закона за корпоративното подоходно облагане също не определя друг
отчетен период. Няма значение и срокът за изготвяне и обявяване на годишните финансови
отчети към хипотезата на чл. 62, ал. 3 от ЗОП, която е материално правна и
определя релевантния времеви период за общия и специфичен оборот като изискване
към икономическото и финансово състояния на участника, чрез два момента. Първият
момент е приключването на финансовата година, което по силата на закона е факт,
настъпващ на 31 декември на съответната година, а вторият момент за релевантния
период по чл. 62, ал. 3 от ЗОП е датата на която кандидатът или участникът е
създаден. Следователно ако кандидат или участник е създаден преди повече от три
приключили финансови години като се брой от последния 31 декември назад, то
същия ще представя за последните три финансови години справка за общия и
специфичен оборот. Съответно ако е създаден преди по-малко от три години,
считано от последния 31 декември, то същия ще представя оборот от датата на
създаването си до последния 31 декември. В случая последния 31 декември е на
2018 г., която на тази дата е приключила като финансова година и при спазване
на правилото на чл. 62, ал. 3 от ЗОП последните три приключили финансови години
са 2016, 2017 и 2018 г. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че при
включване на последната 2018г. чисто физически всеки един икономически оператор
няма да разполага с необходимото технологично
време за обобщаване на счетоводните данни за последната година. В случая, при
неизготвени финансов отчет за финансовата 2018 г., евентуалният участник е
можел да представи справка за общия оборот за да докаже съответствие с
поставения критерий за подбор. Липсата на годишен финансов отчет обаче не
означава, че финансовата година не е приключила, нито че по някакъв начин краят
на финансовата година е обвързан със срока за изготвяне на отчет. Тези
тълкувания на жалбоподателя не съответстват нито на законовите разпоредби, нито
на правната логика. Обосновано в решението на националния орган е наложен
извода, че срокът за изготвяне и обявяване на годишните финансови отчети няма
никакво значение за изпълнение на изискването на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП във
връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП. В разглеждания случай, последният 31 декември
(краят на финансовата година) е през 2018 г. и последните три приключили
финансови години са 2016, 2017 и 2018 г.Тази теза е възприета и в съдебната
практика - Решение № 14050 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3209/2020 г.,
VII о., според което : „Календарната и
финансовата година започват и завършват на една и съща дата съгласно нормата на
§ 1, т. 14 от Закона за счетоводството (ЗСч), за разлика от сроковете, в които
трябва да се публикува годишния финансов отчет съгласно чл. 38, ал. 1 ЗСч, да
се представи годишната данъчна декларация по смисъла на чл. 92, ал. 2 от Закона
за корпоративното подоходно облагане, данъчният период с оглед на чл. 87 от
Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС) или срокът за деклариране на
данъка по чл. 125, ал. 5 ЗДДС.“
Въпреки липсата на отстранени
участници обективно е налице нарушение на чл. 62, ал. 3 от ЗОП, което се
субсумира под определението за нередност, дадено в чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, а именно: нередност е всяко нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. От съдържанието на определението не оставА съмнение, че и
потенциалния риск от увреждане на бюджета на ЕСИФ представлява основание за
определяне на финансова корекция, тъй като правилата за определяне на
изпълнител представляват гаранция за законосъобразно разходване на средствата
от ЕСИФ.
В случая правилото на чл. 62, ал. 3
от ЗОП обезпечава принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП – равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. В случая демотивиращо се явява условието
поставено от възложителя, което изключва достигнат оборот включително през 2018
г. Липсата на отстранени участници, които са представили доказателства за
изпълнение на условието за общ и специфичен оборот, включително и през 2018 г.
не означава, че такива потенциални участници не са съществували, но са
преценили да не подават оферта, която очевидно не отговаря на разбирането на
възложителя за смисъла на чл. 62, ал. 3 от ЗОП. Хипотезата на т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се
отнася точно за тези случаи, в които потенциалните участници са възпрепятствани
от участие поради неправомерни критерии за подбор. Посочването на точните
правни норми, под които се квалифицират като нередност установените от националния
орган факти, наред с подробно изложените в оспореното решение правни мотиви
против възраженията на бенефициера по тълкуването и приложението на чл. 62, ал.
3 от ЗОП сочат на неоснователност на релевираните оплаквания за допуснати
съществени процесуални нарушения при определянето на финансовата корекция.
Определянето на приключилите финансови години спрямо крайния срок за изготвяне
на финансови отчети и подаване на годишни данъчни декларации по ЗКПО е в
противоречие с материалния закон – конкретно с чл. 62, ал. 3 от ЗОП и чл. 27
вр. с § 1, т. 14 от Закона за счетоводството, което сочи на нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП, а той представлява гаранция за законосъобразно разходване
на средствата от ЕСИФ и следователно се квалифицира като нередност по смисъла
на чл. 70, ал. 2, т. 9 от ЗУСЕСИФ и предвид възпрепятстващия ефект върху
потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка
правилно е подведено под хипотезата на т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности.
Предвид естеството на нарушението, а
именно възпиращо въздействие върху потенциалните участници, е приложена
разпоредбата на чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за констатираното нарушение е
определена финансова корекция върху засегнатите от него допустими разходи. Не
са допуснати нарушения на процесуалните правила и са приложени онези материални
разпоредби, които регулират визираните в решението обществени отношения,
възникнали по повод констатираната нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ. При така изложеното жалбата е неоснователна, тъй като е налице е
основание за определяне на финансова корекция. Оспореното решение на
Националния орган се явява
законосъобразен административен акт, доколкото е налице нарушение на чл. 62,
ал. 3 от ЗОП и предвид изложените по-горе мотиви за приложимост на правилата на
чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ., поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото на ответната
страна се следва сумата от 449,28лв, представляваща претендираното възнаграждение за юрисконсулт .
Мотивиран от изложеното
Административен съд Русе
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ценово,
представлявана от кмета д-р П.П. срещу Решение за определяне на финансова
корекция № РД-02-14-1036 от
16.11.2020г.по проект № ROBG – 417, съфинансиран по програма
за Трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 –
2020 /Програмата/ на Директора на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 към
МРРБ.
ОСЪЖДА Община Ценово да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството гр. София сумата от 449 ,28лв /
четиристотин четиридесет и девет лв 28ст/, представляваща възнаграждение за
юрисконсулт.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: