РЕШЕНИЕ
№
.............
гр.
Пловдив, год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- ПЛОВДИВ, ХХІV състав в открито заседание на дванадесети февруари през две
хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИНА МАТЕЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЛАДИМИР ВЪЛЧЕВ
АЛЕКСАНДЪР
МИТРЕВ
при секретаря К.Р., като разгледа
докладваното от съдия Матеева КАНД №3805
по описа на съда за 2019 г., за да
се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.63, ал.1, изр.
второ от Закона за административните
нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба,
подадена от Агенция за държавна финансова инспекция,гр.София,ул.“Леге“№2, представлявана
от *** Г.М.Н. против Решение № 194/06.11.2019 год., постановено по АНД №
103/2019 год., по описа на Районен съд - Карлово, ІІІ - ти н.с., с което е
отменено Наказателно постановление №
11-01-485/14.12.2018 год. на Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция (АДФИ) - гр. София, с което на
основание чл. 256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Е.С.К. ***,
в качеството му на *** ,е наложено административно наказание „глоба“ в размер
на 7803.28 лв. за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП.
Касационният жалбоподател твърди, че
решението на КРС е неправилно и незаконосъобразно и като такова следва да бъде
отменено,а НП потвърдено.
Ответникът по касационната жалба –Е.С.К.-***
, чрез процесуалния си представил,поддържа,че жалбата е неоснователна и следва
да бъде отхвърлена,а първоинстанционното решение потвърдено като правилно и
законосъобразно.
Окръжна прокуратура -гр. Пловдив дава заключение за основателност на касационната жалба
и предлага съдебното решение, като неправилно и незаконосъобразно, да бъде отменено.
Касационната жалба е подадена в
предвидения за това преклузивен процесуален срок и при наличието на правен
интерес, като същата се явява ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, тя е ОСНОВАТЕЛНА.
Производството пред Районен съд – Карлово се е развило по жалба на Е.С.К. в качеството му на *** против Наказателно
постановление № 11-01-485/14.12.2018 год. на Директор на Агенция за държавна
финансова инспекция (АДФИ) - гр. София, с което
на основание чл. 256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Е.С.К.,
в качеството му на *** ,е наложено административно наказание „глоба“ в размер
на 7803.28 лв. за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП.
Административнонаказателното обвинение
от фактическа страна се основава на това, че на 29.09.2016г. между община Карлово/възложител/, представлявана
от кмета Е.С.К. и Национална асоциация
за защита на пациентите /НАЗП//изпълнител/ е сключен договор № 135,с който
изпълнителят се е задължил да изпълни услуга с предмет:“Изпълнител на доставка на „топъл обяд“ за нуждите на
Община Карлово и във връзка с изпълнението на проект „Предоставяне на топъл
обяд на територията на община Карлово“ по Оперативна програма за храни и/или
основно материално подпомагане,Фонда за европейско подпомагане на нуждаещите се
лица,операция BG05FMOP001-3-002 „Осигуряване на топъл обяд-2016“,процедура за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,по която община Карлово е
конкретен бенефициент.
Договорът е сключен за срок от 15.10.2016г. до
30.04.2017г.,за 135 работни дни,или съответно до изчерпване на определените
средства,или до провеждане на процедура по реда на ЗОП,или възлагане по реда на Правилника за прилагане на Закона
за социалното подпомагане/ППЗСП/ за същата услуга.В договора не е определена
обща стойност на услугата за срока на изпълнението му,както и броят на
лицата,които ще получават „топъл обяд“.Уговорена е „обща цена за изпълнение на
директното възлагане“ в размер на 2,30
лв. с ДДС.
Възложителят заплаща предварително -
месец за месец цената на договорените бройки храни, които ще бъдат доставяни,
както и допълнителни средства в размер на 10% върху стойността на разходите за
закупуване на храната - за доставка, административни разходи и социална
дейност. В случая, доставчикът на услугата, на основание чл. 39 от Закона за
данък въху добавената стойност /ЗДДС/ не е начислявал ДДС като освободена
„доставка“. Съгласно чл. 86, ал. 3 от същия закон, не се начислява ДДС при
извършване на осводени доставки, т.е. единичната цена на храноден е 2.30 лв.
без включен ДДС.
На 30.09.2016 г., чрез попълване на уеб
базиран формуляр за кандидатстване в Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейския съюз /ЕС/ в България в периода 2014 -
2020 г. /ИСУН 2020/, от Община Карлово е подадено проектно предложение с вх.
per. № BG05FMOP001-3.002-0199 „Предоставяне на топъл обяд на територията на
Община Карлово“ по Оперативна програма /ОП/ за храни и/или основно материално
подпомагане BG05FMOP001-3.002 - „Осигуряване на топъл обяд - 2016-2020“.
Съгласно проектното предложение от
30.09.2016 г., общият размер на исканото от Община Карлово, финансиране е
формирано на следната база: 268 лица по 136 работни дни за периода от
17.10.2016 г. до 30.04.2017 г., по 2.30 лв. на ден. Бюджетът на проекта включва
следните разходи:
- 83
830,40 лв. за закупуване на храна;
- 4
191.52 лв. административни разходи и разходи за транспорт и съхранение на
храните, определени като единна ставка в размер на 5 на сто от разходите за
закупуване на храна и
- 4
191.52 лв. за съпътстващи мерки, предприети и декларирани от бенефициента, под
формата на единна ставка в размер на 5 на сто от разходите за закупуване на
храна.
Със Заповед № ТО-2/16.11.2016 г. кметът
на Община Карлово е определил 238 крайни потребители на услугата, с които на
18.11.2016 г. са сключени индивидуални договори. С чл. 4 от цитираните договори
е определено, че услугата по предоставяне на „топъл обяд“ ще се ползва за
времето от 21.11.2016 г. до 28.04.2017 година
Исканата безвъзмездна помощ е в общ
размер на 92 213.44 лв., като покрива изцяло допустимите разходи по проекта,
определен по реда на чл. 35 от ПМС № 37/2015 година.
След приключване на процедурата по
подбор на потребителите на услугата „предоставяне на топъл обяд“, на 21.11.2016
г., е започнало изпълнението на договор № 135/29.09.2016 г., сключен между
Община Карлово и НАЗП, гр. София. От 29.11.2016 г. е в сила договор за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ per. №
BG05FMOP001-3.002-0199-С01 „Предоставяне на топъл обяд на територията на Община
Карлово“, сключен между Община Карлово и Агенцията за социално подпомагане, в
качеството на Управляващ орган по Оперативна програма /ОП/ за храни и/или
основно материално подпомагане BG05FMOP001-3.002 - „Осигуряване на топъл обяд -
2016“. Срокът за изпълнение на дейностите по предоставяне на топъл обяд
съгласно ДБФП е определен в рамките на 136 работни дни считано от 17.10.2016 г.
до м. април 2017 година.
За периода от 21.11.2016 г. до
30.04.2017 г. съгласно договора с НАЗП, гр. София, са извършени разходи в общ
размер на 78 032.79 лв., за което изпълнителят е издал 6 бр. фактури, изплатени
от Община Карлово по банков път в периода от 17.01.2017 г. до 22.05.2017 година.
При извършената проверка за
законосъобразност в областта на обществените поръчки относно договор №
135/29.09.2016 г., сключен между Община Карлово и НАЗП, гр. София, служители от
Агенция за държавна финансова помощ са установили следното:
При проверка в Регистъра на обществените
поръчки /РОП/ и профила на купувача на Община Карлово се установява, че преди
сключване на цитирания договор не е проведена обществена поръчка. В тази
връзка, с писмо вх. № 12-00-65/10.05.2018 г. от кмета на общината са изискани
писмени обяснения.
В писмено становище №
12-00-65/14.05.2018 г., кметът на Община
Карлово посочва, че фактическото изпълнението на сключения на 29.09.2016 г.
договор е стартирало на 21.11.2016 г., непосредствено преди сключване на
договора за безвъзмездна финансова помощ, като на 28.04.2017 г. и на 10.07.2017 г. са подписани две допълнителни
споразумения към същия договор, с които са увеличени срокът и броят на
потребителите от целевата група. Предвид тези обстоятелства не е проведена
процедура за възлагане на обществената поръчка, а същата е възложена директно
по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП.
При така установеното
административнонаказващият орган е приел,че на 29.09.2016 г. за възложителя са
били налице основанията да проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13
от ЗОП. Вместо това, кметът на Община Карлово сключил договор № 135/29.09.2016
г., без да проведе процедура за възлагане на обществената поръчка, при наличие
на основанията за това. С деянието
е нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от
Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13/2016 г., доп. ДВ, бр. 34 от
03.05.2016 г./.,поради което е съставен АУАН №11-01-485/25.06.2018г.
Впоследствие е издадено и оспореното НП
№ 11-01-485/14.12.2018г. от *** на Агенция за държавна финансова инспекция,като
на Е.С.К. ,в качеството му на ***,на основание чл.256,ал.2 от ЗОП и Заповед №
ЗМФ-458/11.05.2017г. на министъра на финансите
е наложена глоба в размер на 7803,28 лева за нарушение на чл. 17, ал. 1,
във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ,
бр. 13/2016 г., доп. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./.
За да отмени НП,районният съд е приел ,че е налице
противоречие между обстоятелствената и диспозитивна част на обжалваното НП
относно размера на определената и наложена санкция - глоба. Така констатираното
несъответствие създавало съществено по своя характер вътрешно противоречие в
атакуваното НП, доколкото липсва каквото и да е съответствие между посочената
сума по договора /неясно с или без ДДС/ и размера на наложеното наказание.
Горното е прието като съществено
процесуално нарушение с оглед възможността за ефективна защита на наказаното
лице срещу НП, тъй като същото следва да отговаря на императивните изисквания
на чл.57 от ЗАНН и по-конкретно на чл.57, ал.1, т.7 от ЗАНН. Това от една
страна водело до ограничаване на правото на защита на наказаното лице да
разбере върху каква сума и по какъв начин му е определен размера на глобата, а
от друга страна водело до невъзможност да се провери законосъобразността на
обжалваното НП.
Решение е НЕПРАВИЛНО.
Въз основа на установените
правнорелавантни факти първостепенният съд е направил необосновани и неправилни
изводи, което е довело до неправилно приложение на материалния закон.
Настоящата инстанция констатира,че при
издаване на наказателното постановление са спазени изискванията на чл.57 ЗАНН
относно необходимото съдържание. В достатъчна степен подробно, ясно и
непротиворечиво са изложени всички фактически обстоятелства на извършеното
нарушение. Не остава съмнение относно изпълнителното деяние, изразяващо се във
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на топъл обяд на територията
на община Карлово“, за периода 15.10.2016г. – 30.04.2017 г., което възлагане е
извършено директно по реда на чл.20, ал.4, т.2 ЗОП, макар че не са били налице
условията на този най-облекчен ред, защото стойността на извършените разходи за
процесния период /от 21.11.2016г. /когато стартира фактическото изпълнение/ до
30.04.2017г.,е в общ размер на 78 032,79 лева.
Всяко възлагане на обществена поръчка
изисква и предполага извършването на някакви фактически и правни действия от
страна на възложителя (установяване на контакт с изпълнителя, изразяване на
определена воля, отправяне на предложение и т.н.), поради което напълно
необоснован и в противоречие със закона и правната логика се явява изводът на
първостепенния съд, че в настоящия случай нарушението е извършено чрез
бездействие. Посочената като нарушена норма на чл.17, ал.1 ЗОП установява
задължение за възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане
на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Т.е., когато
възложителят не изпълнява това задължение и не прилага предвидения в закона ред
за възлагане на обществена поръчка, той извършва възлагането по друг ред,
непредвиден в закона за съответния вид обществена поръчка, което очевидно не
може да бъде направено чрез бездействие, а се изисква някакво активно поведение
– физическо/фактическо или правно.
В този смисъл противно на приетото от
районния съд, извършеното нарушение е в достатъчна степен подробно и ясно
описано от фактическа страна и не е налице противоречие при неговата квалификация
и при определяне на санкционната норма. Тъй като стойността на извършените
разходи възлиза на 78 032,79 лева и попада в стойностните прагове по
чл.20, ал.2, т.2 ЗОП, кметът на община Карлово е бил длъжен да извърши
възлагането по реда на чл.18, ал.1, т.12 и 13 ЗОП, но вместо това е възложил
директно обществената поръчка на изпълнител, т.е., приложил е по-облекчен ред
от този по чл.18, ал.1 ЗОП.
Действително определянето на прогнозна
стойност на обществената поръчка е задължение на възложителя, но нейната липса
е само потвърждение за съставомерността на нарушението по чл.17, ал.1 ЗОП,
противно на разсъжденията на районния съд, защото са още едно потвърждение за
неприлагането на предвидения в закон ред за възлагане на обществена поръчка.
Следователно съвсем правилно наказващият
орган е приложил относимата санкционна норма на чл.256, ал.2 ЗОП към датата на
извършване на нарушението. Както се каза по-горе, директното възлагане на
обществена поръчка е най-облекчения ред по ЗОП и по-облекчен ред от този по
чл.18, ал.1, т.12 и 13 ЗОП (по който е следвало да бъде извършена процесната
обществена поръчка), поради което са налице всички предпоставки на хипотезата
на санкционната норма. Размерът на имуществената санкция е определен правилно
по реда на чл.256,ал.2 от ЗОП/в редакция ДВ бр.13 от 16.02.2016г./,който
сочи,че :“ Възложител, който сключи
договор, без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при
наличие на основания за това, или не спази изискването по чл. 99, се наказва с
глоба в размер 10 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но
не повече от 50 000 лв.“
Изключително подробно и ясно
административнонаказващият орган е изложил мотиви за определяне на размера на
наложената глоба.
Видно от „Заявка за поемане на
задължение“, одобрена от секретаря на Община Карлово на 26.09.2016 г. съгласно
разписаната процедура по СФУК, за финансиране на дейностите по проект
„Осигуряване на топъл обяд -2016“ за 268 души, са предвидени средства в размер
на 83 214 лв., от които 75 649.09 лв. - за доставка на храна и 7 564.91 лв.
допълнителни средства за услуги по доставка,
административни разходи и социална дейност, определени като допустими разходи
по проекта.
При сключване на договора от 29.09.2016
г., в същия не е посочена обща цена, с оглед на което относимата норма за
изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка е чл. 21, ал. 11,
т. 1 от ЗОП, а именно: при поръчки с определен срок, ако този срок е по- кратък
или равен на 48 месеца - общата стойност за пълния срок.
В конкретния случай срокът на договора е
определен до 30.04.2017 г. /135 работни дни в периода от 15.10.2016 г. до
30.04.2017 г./, прогнозният брой потребители е 268 души и единичната цена на
храноден е 2.30 лв., с оглед на което общата стойност за пълния срок на обществената
поръчка е 83 214 лв. /135 р.д. х 268 бр. х 2.30 лв./ и попада в прага по чл.
20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, възложителите прилагат
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 от ЗОП. Извършените разходи за
периода от 21.11.2016 г. /когато стартира фактическото изпълнение на договора/
до 30.04.2017 г. /крайният срок на договора/, са в общ размер на 78 032.79
лева.
Тези констатации на
административнонаказващият орган са потвърдени от приетата и неоспорена от
страните съдебно-икономическа експертиза по делото на РС-Карлово.
Видно е ,че глобата е в размер на 10 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС.
В този смисъл напълно несъстоятелни са
изводите на районния съд относно липсата на описание в наказателното постановление
за начина на изчисляване размера на наложената глоба.
Следователно, противно на приетото от
районния съд, обжалваното наказателно постановление е законосъобразно, като
издадено от компетентен орган, при спазване на императивните изисквания на чл.57 ЗАНН. Фактическата обстановка е правилно и всестранно установена, по безспорен
начин са доказани нарушението и нарушителят, правилно е квалифицирано
извършеното нарушение и е определена санкционната норма. Чрез ефективното
налагане на глоба ще бъдат постигнати целите на наказването по чл.12 ЗАНН.
Случаят не е маловажен с оглед характера на охраняваните обществени отношения,
които са засегнати с процесното нарушение.
При така изложено касационната инстанция намира, че
обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да се
постанови друго, с което да се потвърди наказателното постановление като
законосъобразно.
Ето защо и на основание
чл.221, ал.2 от АПК, касационният състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение
№ 194/06.11.2019 год., постановено по АНД
№ 103/2019 год., по описа на Районен съд - Карлово, ІІІ - ти н.с.. и вместо
него ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
11-01-485/14.12.2018 год. на Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция (АДФИ) - гр. София, с което на
основание чл. 256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Е.С.К. ***,
в качеството му на *** ,е наложено административно наказание „глоба“ в размер
на 7803.28 лв. за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП..
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не
подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.