Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 430
гр.Враца, 17.10.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВРАЦА, V състав,
в публично заседание на 18.09.2019г. /осемнадесети септември две хиляди и деветнадесета
година/ в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при
секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА, като разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА
адм. дело № 395 по описа на Адм.С-Враца за 2019г., и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4, вр с чл. 27, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано по жалба на Община Мездра срещу Решение
№РД-02-36-540/22.04.2019г. на Зам. Министър и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ (УО на ОПРР), с което е
приключен сигнал за нередност №951, установени са нередности и са констатирани
две нарушения, определена е обща финансова корекция за всички нарушения в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S-05 от 12.12.2018г. и Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S-06 от 12.12.2018г., като същата е изчислена в
размер на 35042,55 лева с ДДС.
Твърди се, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен и неправилен, по подробно
изложени в жалбата съображения. Иска се отмяната му.
Ответникът –
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020г.,
редовно призован, чрез процесуалния си представител, ангажира становище за
неоснователност на жалбата. Подробни аргументи в тази насока са изложени в
представената по делото писмена защита. Претендира присъждане на направените
разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно представен списък и
доказателства за заплащането му.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбата е депозирана в
законоустановения в чл. 149, ал. 1 от АПК срок от надлежна страна, при което
същата е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, настоящият съдебен
състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Между Община Мездра и
МРРБ, УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони"
№ от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0182-С01 (№РД-02-37-227/25.10.2016г.) (л. 119-127).
Във връзка с изпълнението
на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран
сигнал за нередност под № 951 – л. 159. С писмо с изх. № 99-00-6-225(1) от 21.03.2019г.
(л. 98-106) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Мездра за
получения сигнал за нередност и за становището си по него, като е приел, че
сигналът за нередност е основателен, с оглед на което е стартирал процедура по
реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Мездра възможност да представи
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и
писмени доказателства в подкрепа на възраженията си.
В определеният в писмото
срок, Община Мездра е представила писмено възражение (л. 108-118), което при
постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил и не е приел за
основателно.
За да наложи финансовата
корекция Управляващият орган е приел, че при провеждането на обществена поръчка
са били допуснати следните нарушения, които се квалифицират като нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ, а именно:
Установено е наличието на неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие - Точка 9 на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
(Наредбата).
Ответникът е приел, че и
по двете обособени позиции (ОП) – ОП №1 и ОП №2, по откритата от Община Мездра
процедура с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект
на интервенция във връзка с реализацията на проект „Енергийно-ефективни мерки в
многофамилни жилищни сгради в гр.Мездра“ е поканено само едно дружество „В.-К.“
ЕООД, което е в нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във вр. с и чл. 79, ал. 1 от ЗОП.
Следващото констатирано нарушение е по
Точка 13 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата.
Счетено е от
административния орган, че избраният за изпълнител ОП №1 и ОП №2 е представил
линеен календарен график, с посочени в него работни дни, а едновременно с това,
в техническото предложение Приложение 2 е посочил срок за изпълнение в
календарни дни, като посочените от изпълнителя 18 работни седмици в календарния
график, не съответства на посочения от него срок на изпълнение, и по двете
обособени позиции, от 120 календарни дни, което е в нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1, вр. чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
С Решение №РД-02-36-540/22.04.2019г. на Зам. Министър
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г.“ (УО на ОПРР) е приключен сигнал за нередност №951, установени са
нередности, констатирани са две нарушения и на Община Мездра е определена обща финансова корекция,
в размер на 35042,55 лева с ДДС.
При така изложените
фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени
доказателства и не се оспорват от страните, съдът достигна до следните правни
изводи:
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този
закон
може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР), в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закон за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г., в съответната писмена форма и с необходимите
реквизити, което го прави валиден акт. При издаването на решението е спазена
процедурата предвидена в закона и по-конкретно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Кметът на Община Мездра е уведомен за
извършваната проверка с писмо изх. № 99-00-6-225(1) от 21.03.2019г. на
Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР и е изготвил
възражение.
По същество настоящият
съдебен състав намира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в
предвидената от закона форма и
съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му.
Спорът се свежда само и единствено до
това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП и правилно ли е наложена
финансовата корекция.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на
Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности).
Съгласно чл. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от
Наредбата е посочено, че нередностите по чл. 1, ал. 1, както и приложимите
процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са
посочени в приложение № 1.
В т. 9 на Раздел І от
Приложение 1 е посочено следното нарушение: „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“. Като пример за такова нарушение са посочени
случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от
участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Настоящата инстанция
намира, че не са налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или биха
могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. От доказателствата по
делото се установява, че са били налице предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 4 от ЗОП за прекратяване на
предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта й
по ОП 5 и ОП 6 ( в конкретния казус ОП 1 и ОП 2), с предмет идентичен на този
по процесната процедура. Това обстоятелство не е спорно между страните. Не се
спори и че Община Мездра не е променяла първоначално обявените в откритата
процедура условия на поръчката по тези обособени позиции. При това положение
правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без предварително
обявление“, в съответствие с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, предвид наличието на
следните три изключителни обстоятелства - 1. обжалване на първоначално
обявената открита процедура; 2. непредставяне на документи от страна на
определените за изпълнители участници и 3.- изтичащ срок на Договор
BG16RFOP001-2.001-0182-С02/25.10.2016г. -
до 25.04.2019г.
С разпоредбите на чл. 2,
ал. 1 от действащия през процесния период Закон
за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, са
въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е
предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора
за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация;
2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.
Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с
принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно:
„1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно
най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164,
параграф 1, буква „г“. Въведеното в общностното право единствено изключение от
принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на
възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без
предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в
предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на
възлагане без предварително обявление и които най-общо казано, се свеждат до
фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния
предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в
националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че
изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени
хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Ето
защо неправилно от ръководителят на УО е прието, че Община Мездра, в качеството
й на възложител е допуснала нарушение на коментирания общ принцип на свободна
конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне
без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални
норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/10462, а ръководителят на УО
недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция, именно с позоваване
на общите разпоредби, въвеждащи принципа на свободна конкуренция.
Следва да бъде обърнато
внимание и на изрично предвидената в чл. 18, ал. 7, от ЗОП възможност, в процедури от вида на
процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С последната норма
на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във
всеки отделен случай броя на лицата с които да преговарят, съобразно
конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и
други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. При
наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът
на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, съответно не е налице
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка следва да
се държи сметка и за обстоятелствата при които е проведена процесната процедура
– прекратяване на предходна такава и обективно съкратени в следствие на това
срокове за провеждане на преговори и сключване на договор, предмета на самата
поръчка, както и свързаността му с друга такава.
Като краен извод
констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат
квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по
смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от
Наредбата за посочване на нередности. Отделно от това следва да се посочи, че
поначало в процедурата по договаряне без предварително обявление не се въвеждат
критерии на подбор и критерии за възлагане, тъй като самия характер на същата
не предполага такива елементи. В този смисъл е и константна съдебна практика
/Решение № 10462 от 08.08.2018 г. по адм. д. 4557/ 2018 на ВАС, Решение № 1150/
29.01.2019 г. по адм. д. 8578/ 2018 на ВАС, Решение № 1088/ 28.1.2019 г. по
адм. д. 8091/ 2018 г. на ВАС/.
При липсата на сочената от
ръководителя на УО нередност, като нарушение на европейското и национална
законодателство, не е необходимо да се обсъжда наличието на останалите
предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.
Не са налице нарушения и Точка 13 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата.
В случая линейният график (л.
586 и сл.) съдържа информация за работните етапи, отделните дейности,
продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и
краен ден за всяка дейност. В линейния
график е посочена последователността и
взаимообвързаността между отделните дейности и поддейности в рамките на
предложения срок. Това налага извода, че в представения линеен график,
съдържащ диаграма на работната ръка и останалите части от техническото
предложение, е налице пълно съответствие, както по отношение на информацията
съдържаща се в отделните части на самия линеен график, така и по отношение на срока заложен
в него, който да съответства на предложения срок/срокове.
Линейния календарен график
кореспондира с етапите на СМР и с табличната форма за изпълнението им. Включва всички
дейности и поддейности, необходими за изпълнение на поръчката, технологичните
етапи при реализирането им, включително подготвителни дейности и дейности по
завършване на обекта.
Независимо, че в графиците има
посочване на работни дни, налице е съответствие между сроковете в работни и календарни дни, както и
между тях и предложената организация за изпълнение на поръчката, обема и
видовете работи и дейности и срока за изпълнение.
В тежест на
административния орган е да докаже не само, че възложителят е допуснал
нарушение на правилата на ЗОП, но и че същите имат характер на „нередност“ при
доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ доказано негативно
„финансово отражение“, обикновено предполагащо извършването на недопустим
поради незаконосъобразност разход.
За да достигне до извод
за нанесена вреда, не е достатъчно общото му заявяване от страна на
административния орган, а е необходим задълбочен анализ на констатираните
пороци при проведената обществена поръчка, доколко са съществени и без съмнение
водят до възникването на действителна, количествено изразима финансова загуба.
Дори и да се приеме, че нарушението е с трудно определяемо стойностно
изражение, то при всички случаи предполагаемата вреда, следва да е резултат от
такова нарушение на националното и съюзно право, което винаги има финансово
отражение. В случая, конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на
такава не е установена. Невъзможността да изрази в количествено отношение
причиненото от нередността увреждане на бюджета на ЕС не изключва задължението
на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от посочване на
използвания метод за изчисляване на корекцията.
Административният орган
е определил размерът на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален
метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, тъй като не било възможно да се
прецени точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора. Липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на
финансовата корекция. Определянето на 10 % финансова корекция, без органът да
направи валидна обосновка в решението, без такава да се съдържа и в
административната преписка е съществен процесуален пропуск, съставляващ
отменително основание за оспорения административен акт. Съдът не може вместо
органа да преценява естеството и сериозността на недостатъците и да ги
квалифицира като нередности, а оттам и да прецени законосъобразността на
определения размер финансова корекция. Съдът може да направи проверка само,
дали са съответни мотивите на органа относно фактите. Размерът на финансовата
корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, с оглед характера на финансовата корекция, която не е санкция. Тя е инструментът, чрез който се
цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който е
признат за недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената
вреда. А механизмът за възстановяване на
вредата в бюджета на Съюза е чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в
частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в
резултат на допуснатата нередност. В това именно се състои основната разлика
между финансовите корекции и налагането на глоби и санкции по националното
законодателство. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното
задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент
на фактическия състав на финансовата корекция. При липса на мотиви съдът не
може да осъществи контрол за законосъобразност.
По изложените
съображения съдът намира, че решението на УО на ОПРР е незаконосъобразно, което
налага неговата отмяна.
С оглед
изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Управляващият орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г. дължи направените от жалбоподателя по спора
разноски в съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение размер 300,00
лева, определено от съда по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 25 от Наредбата за плащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
Решение №РД-02-36-540/22.04.2019г. на Зам.
Министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020г.“ (УО на ОПРР), с което е приключен сигнал за нередност №951,
установени са нередности и са констатирани две нарушения, определена е обща
финансова корекция за всички нарушения в размер на 10% от стойността на
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S-05 от 12.12.2018г. и
Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S-06 от 12.12.2018г., като същата е изчислена
в размер на 35042,55 лева с ДДС.
ОСЪЖДА
Министерството на
регионалното развитие и благоустройството ДА
ЗАПЛАТИ на Община Мездра, сумата от 300,00 лева, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138
от АПК да се изпрати препис от същото.
Административен съдия: