РЕШЕНИЕ
№
2160
град
Бургас 22.11.2018 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на двадесет и шести
септември две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Чавдар Димитров
при
секретар Ирина Ламбова изслуша
докладваното от съдията Димитров по
административно дело № 1937 по описа за 2018 г. на Административен съд - Бургас.
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1
и ал.5-7 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Поморие, БУЛСТАТ ********, с адрес:
град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана от И. Алексиев- кмет
на община Поморие срещу Решение № РД-02-36-709/02.07.2018 година на заместник- министъра
на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).
С
Решението е приключен сигнал за нередност с рег. № 368, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България (ГД „СППРР, МРРБ“), във връзка с
проведена обществена поръчка с предмет: „Рамково споразумение за избор на
изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл.69, ал.1 (т.1-5), ал.3 и 4 от ЗУТ
и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване за
енергийна ефективност на сгради в гр. Поморие“, финансирана с договор за
предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-2.001-0140-C01, с което е:
1.1 Установено като извършено нарушение, на националното законодателство, касаещо
управление и разпореждане със средства от европейските фондове, допуснато от
бенефициента община Поморие, представлявана от г-н И.А., кмет на община
Поморие, с адрес: гр. Поморие, ул. "Солна" №5, както следва: За
нарушената незаконосъобразна методика за оценка на подадените оферти: - чл. 28,
ал. 2 и чл.28а, ал.3, т.т. 1, 2 и 3 б.“б“ от ЗОП (отм.) във връзка с чл.2, ал.1
от ЗОП (отм.).
1.2 Установено е, че
нарушението предвид характеристиките и последствията си представлява нередност:
- по по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие", относно твърдението за незаконосъобразно
определени критерии за подбор.
1.3 Определена е
финансова корекция на бенефициента община Поморие,
представлявана от г-н И.А., кмет на община Поморие, с адрес: гр. Поморие, ул.
"Солна" №5, както следва: 5 % от стойността на допустимите разходи по договор:
.№ BG16RFOP001-2.001-0140-C01 от дата 27.05.2016г., сключен с Изпълнителя
Прогпроект България ЕООД на стойност 6,58 лева/кв.м. РЗП, съгласно ценовото му
предложение. Изчислената финансова корекция е в размер на: - 1896,22 лв. ( хиляда
осемстотин деветдесет лева и двадесет и две стотинки) лв. с ДДС, която сума
според органа следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за
плащане.
2.1 С оспорения административен акт установено като извършено е и нарушение, на националното законодателство, касаещо
управление и разпореждане със средства от европейските фондове, допуснато от
бенефициента община Поморие, представлявана от г-н И.А., кмет на община
Поморие, с адрес: гр. Поморие, ул. "Солна" №5, както следва: За
допуснатото изменение в условията на поръчката след отваряне на офертите, което
води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати - чл.69, ал.1 ЗОП (отм.), вр. чл.2, ал.1 ЗОП
(отм.)
2.2 Установено е, че нарушението предвид характеристиките и последствията
си представлява нередност: - по т. 14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите, което води до незаконосъобразно отсраняване на участници/кандидати“
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
ПМС №57 от 28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г.
2.3 Определена е финансова корекция на бенефициента община Поморие, представлявана от г-н И.А., кмет на община
Поморие, с адрес: гр. Поморие, ул. "Солна" №5, както следва: 5 % от
стойността на допустимите разходи по договор: .№ BG16RFOP001-2.001-0140-C01 от
дата 27.05.2016г., сключен с Изпълнителя Прогпроект България ЕООД на стойност
6,58 лева/кв.м. РЗП, съгласно ценовото му предложение. Изчислената финансова
корекция е в размер на: - 1896,22 лв. ( хиляда осемстотин деветдесет лева и
двадесет и две стотинки) лв. с ДДС, която сума според органа следва да не се
верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Според жалбоподателя, оспореното
решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния
закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. Излагат се аргументи,
че неправилно решаващият орган е приел, че Методиката за оценка на офертите и
по конкретно включения в нея показател „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката“ е незаконосъобразен, като това е довело
до необосновано ограничаване на
участието на потенциални кандидати в процедурата. Посочва, че определянето на
показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на
възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат
преимуществено значение за избора на участниците. Оспорва се
законосъобразността и на втората твърдяна нередност, а именно за Незаконосъобразно
отстранен участник в нарушение на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, като се излага мнение, че отстраняването е съобразно установената
към предишната редакция на закона съдебна практика на ВАС.
Ответникът - ръководител на Управляващия
орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не изпраща процесуален
представител, писмено оспорва депозираната жалба против постановения
административен акт. По делото е представена преписката в непълен вариант,
което е станало основание за двукратно отлагане на производството по делото.
Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните,
събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от
фактическа страна следното:
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че между Зам.
Министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството –
Деница Пламенова Николова, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и
регионално развитие“, като управляващ орган и Община Поморие като бенефициент е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за
директно предоставяне BG161RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните
райони“ № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0140-С01, № РД-02-37-134 от 21.09.2016г.,
за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0140 „Повишаване
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр.
Поморие – 1“
(лист 106-110).
Въз
връзка със сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Поморие е
провела процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) отм. с предмет „Рамково
споразумение за избор на изпълнител за изготвяне на обследване за установяване
на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1
9т.1-5), ал.3 и 4 от ЗУТ и съставяне на хенически паспорт на съществуващ строеж
и обследване за енергийна ефективност на сгради в гр. Поморие.“
С Решение номер ОП - 002 от дата 14.01.2016 г. година
на кмета на Община Поморие било поставено началото на производство по възлагане
на открита обществена поръчка (лист 195-197). Обявената обществена поръчка била
вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00712-2016-0002. В
резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Поморие
и „Профпроект България“ ЕООД, като изпълнител, е сключен договор №
30-2924/27.05.2016г.
Във
връзка с извършен контрол на обществената поръчка по сключения договор с
бенефициент Община Поморие в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с
рег. № 368, в който е посочено, че методиката за оценка на офертите и избиране
на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна поради това, че
показател Тп „Техническо предложение за изпълнение на поръчката" не съдържа
точни и ясни указания за определяне на комплексна оценка, което е в противоречие
с разпоредбата на чл.28а от ЗОП (отм.) Според подателя на сигнала по отношение
на техническите показатели се оценява
описанието и пълнотата на представената информация, като броят на точките
зависи от степента на описанието, като такаизбраният подход не гарантира
обективно класиране на участниците. Въпреки, че за част от използваните термини
възложителят е дал дефиниции, според подателя на сигнала те не внасят
определеност, тъй като за поясненията са използвани синоними или самото
пояснение обективно е въведено като условие/показател. Възразява се срещу
предвидената възможност при оценяване на офертите по втората скала на
съответствие с максималният брой точки – 25 да бъдат оценени оферти, при които
„при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите
за изпълнение на задачите на един или повече от експертите на участника са
допуснати пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната
комисия, поради което за подателят на сигнала е неясно при кои
пропуски/непълноти участник ще получи точки и при кои ще бъде отстранен.
На следващо място подателят на сигнала сочи наличие на
нарушение на разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗОП (отм.), вр. чл.2, ал.1
ЗОП(отм.) заради незаконосъобразно отстранен участник – Икар Консулт АД поради допуснато
от страна на възложителя на обществената поръчка нарушение на чл.51а ЗОП
(отм.), в който член е допусната възможност участник да докаже съответствието
си с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически
възможности и или квалификация с
възможностите на едно или повече трети лица.
В конкретния случай според подателя на сигнала Икар Консулт АД е доказал
, че отговаря на специфичните изисквания по отношение на предвидените в
специалния закон задължителни нормативни нива за изпълнение на дейностите по енергийно
обследване на сградите, чрез подизпълнител, а именно „Хийт Консулт“. На
следващо място е оспорена и извършената от страна на оценителната комисия
преценка за правният ред на ангажираност на екипа на кандидата, като е прието,
че експертите със сключен граждански договор със самия кандидат са по
естеството си трети лица. За да направи този извод подателят на сигнала се
позовава на „Списък на екипа от правоспособни физически лица, от различни
специалности, назначени на трудов или граждански договор в Икар Консулт АД ,
неразделна част от Лиценз
№ЛК-000009/05.04.2004г. и Заповеди РД 02 14-831/01.11.2006г. и РД
02-14-1264/01.07.2009г. на Министъра на РРБ за упражняване на дейностите оценка
на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор.
С писмо
изх.№ 99-00-6-494(1)/09.05.2018г. УО на ОПРР уведомил
кмета на Община Поморие за регистрирания в управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 сигнал за нередност с №368, за резултата
от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на
сигнал за нередност, регистриран под № 368 в Регистъра на сигнали и нередности
в ГД ГРР в МРРБ. В уведомителното писмо били изложени констатациите на
служителя, извършил контролната проверка. (л.142-151)
С
писмо вх. № 99 – 00 – 6 – 494(6)/25.05.2018 г. по описа на МРРБ кмета на Община
Поморие е възразил по уведомлението и изложил доводи на липса на извършени
нарушения при прилагане на ЗОП (отм.), респ. липса на основание за налагане на
финансова корекция по сигнал за нередност № 159 (лист 152-155).
С
докладна записка изх. № 99 – 00 – 6 – 494(7)/26.06.2018г. началникът на отдел „КОНП“,
ГД „СППРР“, МРРБ обсъдил възраженията на Община Поморие, приел ги за неоснователни
и е стигнал до извод, че в конкретния случай са налице нарушения на чл.28, ал.2
и чл.28а, вр. чл.2 от ЗОП(отм.), в първия случай и чл.69, ал.1 ЗОП (отм.), вр.
чл.2, ал.1 ЗОП (отм.) относно второто нарушение и в двата случая е прието
наличието на нарушение и на европейското законодателство и по-конкретно на
чл.102 от Регфламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и
Съвета. Определил е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба за
посочване на нередности, нарушението се класифицира при първото нарушение по т.9
– Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие. А относно вотрото нарушение нередност по т.14 „Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати“ УО счита, че адекватен размер на финансова
корекция и в двете хипотези е
предвидения изключителен минимум от 5% от всички реално извършени и допустими
за верифициране разходи по договор №BG161RFOP001-2.001-00140-С01 от 27.05.2016г.,
сключен между община Община Поморие и Профпроек България ООД на стойност 6,58
лв./кв.м. без ДДС.
Въз
основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката, УО на ОПРР
издал решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо
изх.№99-00-6-494(10)/02.07.2018г. информирал Община Поморие за приключване на
сигнал с рег.№368 и издаване на Решение № РД-02-36-709/02.07.2018 г. (лист 164-186).
Недоволен от решението, жалбоподателят го обжалва.
Видно от
известие за доставяне (лист 163) оспорваното решение е било връчено на
жалбоподателя на 05.07.2018г., а жалбата е изпратена на 19.07.2018г. чрез
ръководителя на УО по ОПРР при МРРБ до Административен съд – Бургас, поради
което съдът приема, че същата е подадена в срок.
Жалбата изхожда
от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество е неоснователна.
При
така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Обжалваното
решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед №
РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. (лист 103 гръб) на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, изменена със заповед № РД-02-36-1118 от 12.10.2017г.
(лист 105) и заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018г. (лист 103) в
законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административно-производствените правила (чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ) и на
материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство (чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ).
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това
решение според чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като
при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и
ал. 5 – 7 ЗУСЕСИФ. С оглед на такадействащата към настоящия момент нормативна
уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с
които се налага финансова корекция, могат да се оспорват по съдебен ред и се
разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК.
В този смисъл решение № 14420/30.12.2016 г. на ВАС по адм.д. 6844/2016 г.
Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., Решение № 401
от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8613/2016 г
В оспорения акт е мотивирана точно
установената нередност и е определен конкретен размер на наложена (приложена)
финансова корекция. Въз основа на този акт се извършва корекция за сметка на бенефициера,
поради което оспореното решение съдържа мотивирано властническо волеизявление
на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на АПК, което пряко засяга
законни права и интереси на адресата - жалбоподател. (В този смисъл определение
№ 5608 от 11.05.2016 г. по адм.д. № 5156/2016 г., VІІ отд. на ВАС). Безспорно
е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С
акта пряко се засягат негови права и законни интереси, тъй като му се налага
финансова корекция. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал 1 от АПК във с чл. 73 ал 4 от ЗУСЕСИФ.
При извършената служебна проверка на
законосъобразността на оспорените предписания, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК,
на основанията посочени в чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че
писмото е издадено от компетентен орган, в кръга на предоставените му от закона
правомощия Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно
Министърът на Регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 25,
ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на Управителния орган, който
би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат
да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. В чл. 2, ал. 2 от ЗФУКПС са посочени организациите в
публичния сектор, по смисъла на посочения закон, сред които са и организациите,
разпореждащи се със средства по фондове и програми от Европейския съюз, каквато
безспорно се явява МРРБ. В чл. 4, ал. 2 от ЗФУКПС е регламентирано, че
ръководителите на структури и звена, които изпълняват функциите на
разплащателни, управляващи или междинни органи по фондове на Европейския съюз,
отговарят за осигуряване на адекватни и ефективни системи за финансово
управление и контрол в съответствие с изискванията на този закон и приложимите
актове на Европейския съюз. Макар, че в ЗФУКПС е предвидена обща отговорност на
ръководителите на организациите по чл. 2 за контрола на законосъобразното
разходване на публичните средства (чл. 7, ал. 1 от посочения закон), конкретно
тяхно правомощие да налагат финансови корекции е регламентирано в Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Видно от по-горе изложеното ръководител на
УО на ОП "Региони в растеж“ 2014-2020, разполагащ
с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното
развитие и благоустройството или друго оправомощено от него за ръководител на
УО длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, съгласно Заповед № РД –
02-36-902/25.08.2017г, с оглед на което подписалият Решение №РД – 02 – 36 – 709/02.07.2018г.
Д.Н. се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради
което административният акт е издаден от компетентен орган. В този смисъл
Решение № 3294 от 17.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12565/2016 г. Съгласно мотивите
на Тълкувателно решение № 4/22.4.2004 г. на ВАС възможността за делегиране на
правомощия следва да бъде нормативно определена, в какъвто смисъл е чл. 9, ал.
1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си
по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като
в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
Спазена е установената от закона форма
оспореният акт е писмен и е мотивиран, като са посочени фактическите и правни
основания за издаването му. В оспорения акт са посочени приетата за установена
от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа
на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Не са допуснати съществени
нарушения на административно-производствените правила, които да са довели до
неотстранимо нарушаване правото на защита на жалбоподателя. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага.
Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по
недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях.
Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост,
когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е
настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело
Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. На
жалбоподателя е дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да
направи възражения, поради което възражението на същият за нарушение на
процесуалните норми до степен, нарушила правото му на защита по неотстраним при
преценката на спора по същество начин е неоснователно и недоказано.
По приложението на материалния закон съдът намира
следното:
На първо място,
следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за
предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на
средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет
от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент №
966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10,
(без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални
дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта
определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от
структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на
понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че
националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал да прилага термина
"бенефициент". Легалните дефиниции са дадени в регламенти на
Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на
Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята
цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е
длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне
терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение
получателят на средствата, т.е. жалбоподателят - Община Гълабово, ще бъде
наричан с установеното за него в регламентите наименование -
"бенефициер".
Според
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският
законодател приема, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
В тази връзка, в
тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или
бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което
действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая органът
твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП (отм.) и ППЗОП
(отм.), и касаещи един от критериите за оценка на предложенията по обявената ОП
с възложител община Поморие.
Тези нарушения,
ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и
сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Приложими актове
от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива
2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение.
Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по
обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В настоящия случай, страните не спорят
относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по
правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса
дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за
извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи
наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по
обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК.
Финансовата корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния
принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент
1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от
управляващия орган нередност, която съгласно нормата на чл. 2(36) от Регламент
1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат
осъществени и доказани. Първата е нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, което да произтича от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход. Основанията за налагане на финансова корекция са
предвидени в нормата на чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на чл. 70, ал 2
от същия закон съгласно § 8, ал 2 и 3 от с.з. препраща към приложението на Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г.
Целта на налагане на посочените финансови
корекции е визирана в чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или
възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската
комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е
санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл. 4, решение от
26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС,
С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането
на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто
последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата,
произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин
получената облага се явява недължима. Въпреки гореизложеното следва да се има
предвид, че в актуалната редакция на ЗУСЕСИФ финансовата корекция като размер
се определя пропорционално не само от предвиденото финансиране от страна на
европейските фондове, но и от бюджета на Република България.
Предметния
обхват на проверката за нередности е определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 57/2017/, където е
предвидено, че нарушенията следва да са свързани с обявяване, оценяване и
изпълнение на обществените поръчки по ЗОП.
В настоящия
казус претендираните от страна на административния орган нарушения на
националното право са свързани на първо място с два от трите показатели, посочени в определената от жалбоподателя
методика за оценка, където в качеството на представляващ бенефициента –
възложител, е посочил, че Обществената поръчка се провежда на принципа на „икономически най-изгодна оферта".
В Методиката за оценка възложителят е определил три показателя за оценка, както
следва:
• „Техническо предложение за изпълнение на
поръчката - Тп" при максимален брой точки 55;
• „Срок за изпълнение на един обект -
Ср" при максимален брой точки 10;
• „Предлагана цена - Пц" при
максимален брой точки 35, като спорени са първите два.
По първият
показател за оценка (Тп) е предвидено поставяне на максимална оценка от 55
точки за участник, чието техническо предложение за изпълнение на поръчката
съдържа всички посочени елементи, които да бъдат описани и обосновани:
- Предложената организационна структура
показва, че участникът обезпечава всички дейности с конкретни задължения и
отговорности на експертите в екипа; Създадена е адекватна организация и конкретно описани функции за изпълнение на
задачите на всеки един от експертите;
- Налице е пълно съответствие между предложеният
линеен график и предложената методология и организация на изпълнение на
поръчката.
- В представения от участника график се съдържат всички набелязани в методологията
дейности/поддейности и същите са съобразени с нормативно определената им
последователност.
- Участникът ясно е отразил пълния състав на екипа
си в представения график за работа и е налице съответствие с вменените им отговорности в предложената организация на
работа.
- В предложената
методология и дейностите в нея коректно са представени последователността и
всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности и съответните
поддейности;
- Ясно
са посочени резултатите, до които ще доведе всяка от дейностите,
предприемани в контекста на изпълнението на договора.
25 точки получава
участник, който е описал и/или обосновал един от посочените елементи:
- Предложената организационна структура
показва, че при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение
на задачите на един или повече от експертите на участника са допуснати
пропуски/ непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия,
като въз основа на установеното не може да се направи заключение, че участникът
не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не
отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на Възложителя, т.е.
същата не следва да бъде предложена за отстраняване.;
- Налице е частично несъответствие между предложеният линеен график и
предложената методология и/или организация на изпълнение на поръчката, като
същото не води до възможност за компрометиране изпълнението на поръчката.
- В представения от участника график се съдържат само част от набелязаните в
методологията дейности/ поддейности или същите не са съобразени с
нормативно определената им последователност.
- Участникът е отразил пълния състав на
екипа си в представения график за работа, но е допуснал разминаване с вменените им отговорности в предложената
организация на работа.
10 точки
получава техническото предложение на участник, за което е установено наличието
на един от следните елементи:
- Предложената организационна структура
показва, че предложението на участника не
е достатъчно коректно и задълбочено, като липсва обезпечение на една или
повече дейности чрез вменяването й на конкретен експерт или за един или повече
от експертите не са вменени конкретни задължения и отговорности, което не
означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че
техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия
(изисквания) на Възложителя, т.е. същата не следва да бъде предложена за
отстраняване.
- Представения от участника график се съдържат само част от
набелязаните в методологията дейности и поддейиости и същите не са съобразени с
нормативно определената им
последователност,
което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че
техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия
(изисквания) на Възложителя, т.е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване.
- Участникът не е отразил пълния състав на екипа си в представения график за
работа.
- Методологията за изпълнение на някоя от
дейностите по изпълнение на договора и предложените методи е описана схематично, и не е достатъчно за
качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка;
- Не
са посочени всички резултати, до които ще доведе всяка от дейностите и
съответните им поддейности, предприемани в контекста на изпълнението на
договора.
Няма спор
относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове
Спорно по делото
е дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право, изразяващо се по-конкретно в наличие в
документацията за обявената Обществена поръчка на незаконосъобразни критерии за
оценка по смисъла на чл. 28, ал. 2 и
чл.28а, ал.3, т.т. 1, 2 и 3 б.“б“ от ЗОП (отм.) във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП
(отм.).
Действително в
утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на
офертите, показателите и относителната им тежест, по показател 1 „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката“ са предвидени три нива на оценка, като
за разграничение между тях са използвани понятия като „яснопосочени резултати“, „частично
несъответствие“, „непълноотразяване
на състава на екипа“, "предложението
на участника не е достатъчно коректно и задълбочено", „схематично и недостатъчно описана
методология за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка“,
„адекватни дейности“ Макар възложителят
да е дал определения за част от тези понятия, а именно „Частично
несъответствие“ и „конкретно“, „ясно“, „адекватно“, „съответствие“,
„недостатъчно коректно“, „схематично“ то от една страна те не въвеждат измерими
и сравними показатели при преценка на горните критерии, а от друга понятията остават
все така общи, неясни и неточни, тъй като видно от тези определения фактически
оценяван бива начина по който е описано предложението, а не фактическите
параметри и характеристики на самото предложение. Така например като
„схематично“ е посочено предложение, което не е конкретно, като не става ясно
дали е налице различие с предходния използван в методологията термин
„недостатъчно конкретно“ и какво е отграничението между тях в крайна сметка.
Освен това, например при термините „ясно“ и „адекватно“ също се установява
конкуренция в семантично отношение доколкото визира такова описание обяснение,
изброяване, предложение , … което е насочено към …специфичния предмет на
поръчката“ докато адекватно е отново такова предложение, което отчита „спецификата
на обществената поръчка“.
Правилен във
връзка с изложеното по-горе е и изводът на ответния орган за това, че от
съдържанието на одобрената от възложителя методика става ясно, че се допуска
присъждане на точки на технически предложения, които съдържат съществени
непълноти по отношение на предложените: организационна структура, разпределение
на експертния състав, методология и график за изпълнение на дейностите.
Съгласно заложените критерии 25 т. и 10 т. се присъждат на предложения, които
не съдържат всички необходими „дейности/поддейности" или „за един или повече
от експертите не са вменели конкретни задължения и отговорности" или ,.в
представения от участника график се съдържат само част от набелязаните в
методологията дейности. Т.е. оказва се, че предмет на оценка в процедурата са
липсата/наличието на елементите на под показателя, т.е. пълнотата на
описанието, а не качеството на представената оферта. Няма как подобна преценка
да не играе разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, доколкото при
участие в поръчката реално биха се конкурирали и предложения, които не
съответстват на поставените изисквания, но са описани според изискванията на
самата поръчка. Това обстоятелство благоприятства проява на субективизъм в
оценката. Съгласно дадената за „частично неасъответствие" дефиниция такова
„е налице, когато липсващата информация може да бъде установена от други факти
и информация, посочени в техническата оферта на участника (друга част от
техническото му предложение, но липсват в конкретния подпоказател/част от
офертата). Частичното несъответствие не може да повлияе на изпълнението на поръчката,
с оглед изискванията на възложителя, действащото законодателство, действащите
норми и стандарти. Ако липсващата информация не може да бъде установена от други части в офертата, се
приема наличието на „съществени непълноти/пропуски“, цялостно
несъответствие на офертата и съответния участник се предлага за отстраняване от
процедурата за възлагане на обществената поръчка". Следователно изцяло на
субективната преценка на комисията е оставена преценката кои непълноти ще се
счетат за съществени и ще повлияят на качественото изпълнение на поръчката и при
кои може да бъде обоснован извод, „че участникът не може да изпълни предмета на
поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените
условия (изисквания) на Възложителя, т.е. същата не следва да бъде предложена
за отстраняване''. Липсват измерими показатели, които да бъдат база за
сравнение между две отделни оферти по обективен и измерим начин.
Правилен на
следващо място е изводът на РУО и относно това, че в инструкциите към
методиката се съдържат разяснения, дадени от възложителя, които не са относими
към обективна оценка на съответствието на офертите. Като „конкретно" е
посочено „описанието/предложението, което освен, че съдържа недвусмислено
посочени елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а
са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснения за
необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към
повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания".
Налице е
неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците
над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по
какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането"
на офертата. Отделно стои и въпросът дали всеки член на комисията притежава или
би притежавал изискуемите знания за да възприеме и оцени обективно това
надграждане. По този начин напрактика участниците не са поставени при равни
условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка.
За да бъде
методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде изготвена така, че при
нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране
на офертите {Решение № 9245/12.07.2017 г. на ВАС). Методиката трябва да бъде
предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването на
офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа
оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален
брой точки по съответния показател.
Очевидно, няма
как да бъде направен извод, че е описано ясно как ще бъде извършена оценката на
допълването и надграждането на базовите изисквания към изпълнението, без да е
налице яснота какви допълнителни дейности, извън изисканите от възложителя,
комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение.
ЗОП (отм.) не
забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически
или друг стойностен израз, но в конкретния случай допълването на „техническите
спецификации и заложените изисквания" представлява субективна величина и
при липса на конкретни указания от страна на възложителя, би довело до
значителна свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при
присъждането на точки в голям диапазон.
Не без значение
е и обстоятелството, че при избран критерий „икономически най-изгодна оферта“
по смисъла на чл.37, ал.1, т.2 ЗОП (отм.), с критериите за оценка на показателя
„Техническо предложение за изпълнение на поръчка“ напрактика не се оценя този
показател на изпълнение на проекта, а способността на изпълнителя да описва
пълно и ясно какво възнамерява да прави, вместо да се оценя продукта на труда
му“, като на тези умения, без пряко значение за реализиране предмета на
обществената поръчка е придадена тежест по-висока от тази по показателя
„предложена цена“ и дори от сбора на другите два показателя, без да е
гарантирано по какъвто и да е начин каквато и да е тежест на качеството на
изпълнението. Описаните
оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина,
по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят
последните на критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и
непожелателни мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този
показател. Наличието на неясни и неточни указания, заради горепосочените
понятия, използвани в методиката за оценка, създава предпоставки за
субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени
доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на
точките по този подпоказател. В случая присъждането на оценките не е обвързано
с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени
обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на
комисията.
Гореизложеното
доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав
на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на
правото на Съюза, каквато е преценката и на самия орган.
Не така стои
въпросът по отношение на вторият показател - „Срок за изпълнение на един обект",
Настоящият съдебен състав намира, че същият в хипотезата на преценка на
офертите по критерий „най-изгодна оценка“ има своето самостоятелно значение
доколкото в комплексност с цената и качеството на изработката според получените
оферти съдейства за определяне на икономически най-изгодната оферта.
Предварителноопределеният минимален срок в никакъв случай не означава, че
предложение включващо по-кратък такъв ще бъде отстранено от конкурса, напротив
доколкото се касае за икономически най-изгодна оценка бързината на изпълнението
не е приоритет, а неговото качество и себестойност, което позволява на
участниците при наличие на техническа възможност за това да получат равен брой
точки. Спестяването на средноопределено време не влияе нито на качеството нито
на цената (която не е дължим надник за ден), поради което нито прекалено
кратките срокове, нито прекалено продължителните благоприятстват за получаване
на качествен резултат. Не случайно тежестта на този критерий е най ниска сред
трите. Поради изложеното, съдът не приема за противоправен, като противоречащ
на чл.28, ал.2 и чл.28а ЗОП (отм.) критерият „Срок на изпълнение на един обект
– средно“.
Разбира се
констатираното по-горе нарушение само по себе си би представлявало нередност
единствено и само ако „има или би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“
Нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено
нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
ЕП и на Съвета. Налице в конкретния случай е нередност по т. 9
"Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1
"Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с
публична покана" към Наредбата за посочване на нередности.
Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност. В този смисъл правилен е извода на РУО, че не е необходимо да се
доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на
ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване
от участие се счита за негативно финансово влияние върху конкуренцията в
поръчката.
Конкретното нарушение
безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е
доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да
се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите
нарушения в обявената методика, както правилно е забелязал това РУО, обективно
нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се
води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП.
С тези свои
противоправни действия възложителят не е възпрепятствал в значителна степен неопределен
потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически
оператори да представят оферти, макар реално да е понижил възможността за избор
на по-конкурентна оферта. Затова, правилни са мотивите, изложени в оспорения
административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Установеното
отклонение представлява нередност, за която съгласно т.9 от Раздел I
"Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда
определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция.
Предвид
спецификата на установеното от УО нарушение, а именно незаконосъобразна
методика, която има действие на ограничително изискване, правилно е прието от
РУО, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични
средства.
В този случай за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При установяване
на финансовото отражение на нарушението, РУО е взел предвид именно минималния
възпиращ ефект на нередността, изразил се във вероятност за разколебаване
участието и на други кандидати.
При избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е
доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно -
ограничителни условия, водещи до накърняване на основните принципи, регламентирани
в чл. 2 на ЗОП (отм.). В този случай финансовото
отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е
определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството
на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи".
Това са и
мотивите за АО да наложи именно тази корекция, в размер на 5% от допустимите
разходи по договора за обществена поръчка, сключен между община Поморие и
изпълнителя „Профпроект България ЕООД“. Самият размер като абсолютна стойност
не се оспорва от страна на жалбоподателя.
II. По отношение
на твърдяното от органа второ нарушение по чл. 69, ал.1 от ЗОП (отм.) във вр. с
чл. 2, ал.1 от ЗОП (отм.), съдът не намира същото за доказано.
Точка 14 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността –
"Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води
до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати в процедурата".
Административният орган счита, че офертата, представена от участника, Хийт
Консулт ЕООД отговаря на всички изисквания на възложителя и същата е следвало
да бъде допусната до оценка и класиране, като неоснователно и незаконосъобразно
е била отстранена – нарушение на чл. 69, ал.1, вр. с чл. 2, ал.1 от ЗОП (отм.)
Съгласно чл. 68,
ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/2013 г.), когато установи липса на документи и/или
несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя,
комисията изисква от участниците да отстранят тези нередовности в подходящ за това
срок. А според чл. 69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.) комисията предлага за
отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на възложителя.
В обявлението за
обществената поръчка, като минимално изискване за изпълнение на Дейност 2 е
заложено участникът да представи валидно удостоверение за вписване в чл. 44,
ал.1 от Закона за енергийна ефективност (ЗЕЕ) или еквивалентен документ. За
доказване
на съответствието си с това изискване, „Икар консулт" АД е предвидил в
Приложение № 1 „Представяне на участника" тази част от предмета на
обществената поръчка (40%) да се изпълни от подизпълнител. Представено е и Удостоверение
№ 00436/29.10.2015г. от Агенцията за устойчиво енергийно развитие (АУЕР) за
вписване в публичния регистър на лицата, извършващи обследване за енергийна
ефективност и сертифициране на сгради, изготвяне на оценка за съответствие на
инвестиционните проекти и изготвяне на оценки за енергийни спестявания съгласно
чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ на името на „Хийт Консулт" ЕООД. При тези факти,
оценителната комисия е достигнала до извод за липса на условията по чл. 51а,
ал. 1 от ЗОП (отм.) по отношение на „Икар консулт" АД. Този извод е преценен
като неправилен от страна на органа, но това становище не се подкрепя от
настоящия съдебен състав. Правилно е възражението на жалбоподателя, че
изискването за представяне на валидно удостоверение за вписване в регистър по
чл.44, ал.1 от ЗЕЕ по съществото си представлява изискване за правоспособност
по смисъла на чл.49, ал.1 ЗОП (отм). Според тази разпоредба възложителят може
да изиска от всеки участник да докаже регистрацията си в професионален или
търговски регистър в държавата, в която е установен или да представи декларация
или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните органи
съгласно съответния национален закон, когато наличието на регистрацията е
определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената
поръчка. В чл.43, ал.1 ЗЕЕ са регламентирани изисквания, на които следва да
отговарят лицата , извършващи дейности по обследване на енергийна ефективност,
сертифициране на сгради, изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните
проекти и изготвяне на оценки за енергийни спестявания, като възможността за
реализиране на тези дейности е императивно обвързана с вписването в посочения регистър. В този
смисъл, последното представлява законово условие за изпълнение на дейност 2 от
предмета на поръчката. По тази причина то не може да бъде доказано чрез
възможностите на трети лица, в това число подизпълнители, тъй като този
критерий за подбор е изключен от обхвата на чл.51а от ЗОП (отм.).
Горните изводи
сочат на това, че участникът „Икар консулт“ АД изцяло при наличие на
предпоставките на чл.69, ал.1 от ЗОП (отм.) правилно и законосъобразно е бил
отстранен, в съответствие с принципите на чл.2 ЗОП (отм.).
Що се отнася до
втората констатация на оценителната комисия по отношение на отстранения участник
в процедурата, касаеща нарушение на изискванията за квалификация на
участниците, съдът установява, че възложителят предварително е обявил, че
необходимата информация за наличието на изискуемия инженерно-техническия
персонал (заемани длъжности, име, образование и видът на правоотношението с
участника), който ще бъде ангажиран с обекта на обществената поръчка следва да
бъде доказан с декларация (Образец
Приложение №8). Наред с това е предвидено и представяне на декларация по чл.
51а от ЗОП (отм.) (Приложение № 12) за експертите, които не са служители на
участника.
След направен
преглед на офертата на отстранения участник „Икар консулт" АД се
установява, че същият е представил изисканата Справка-декларация списък на
инженерно-техническия персонал и в нея са предложени следните експерти:
- Арх. Дияна Димитрова Коновалова за позицията
на Експерт част „Архитект";
- Доц. Инж. Цветанка Савова Лалова за
позицията на Експерт част „Конструктивна";
- Инж.
Елисавета Илиева Андреева за позицията на Експерт част „Ел. Инсталации“;
- Инж.
Калин Симеонов Крумов за позицията на Експерт част „Отопление и
вентилация";
- Инж. Невенка Асенова Радкова за
позицията на Експерт част „ВиК";
- Деню Николов Колев за позицията на
Експерт част „ПАБ";
- Инж. Георги Стелиянов Георгиев за
позицията на Технически контрол по част „Конструктивна" и Експерт
Енергийна ефективност;
- Екатерина Стоянова Танева - Гешен за
позицията на Експерт Енергийна ефективност;
- Васил Георгиев Щерев за позицията на
Експерт Енергийна ефективност;
- Иван Христов Касабов за позицията на
Експерт Енергийна ефективност;
Наред с това,
съгласно минималните изисквания, посочени в т. III.2.3) от обявлението
участникът е представил Лиценз № ЛК - 000009/05.04.2004 г. представляващ
удостоверение по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ за вписване в регистъра на консултантите
за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор, валиден до 13.11.2016 г. Неразделна част от него е списъкът
на правоспособните физически лица (чл. 13, ал. 1, т. 5 и § 3 от Наредба №
РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. - наредбата) от екипа на консултанта, който
удостоверява, че включените в него специалисти притежават квалификация и
правоспособност да оценяват съответствието на инвестиционните проекти и/или
строителен надзор. Част от изискванията за издаване на удостоверението са:
- наличие на декларация с изричното
съгласие на всеки експерт да бъде включен в списъка (чл. 8, т. 5 от наредбата);
- копие от документ относно вида на
правоотношението (трудов или граждански договор) между консултанта и физическите
лица, чрез които ще се упражнява дейността за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (чл. 8, т. 7 от
наредбата).
Седем от
посочените от участника експерти се установява да фигурират в съответния списък
по чл.13, ал.1, т.5 и §3 от Наредбата, а останалите трима Е. - Гешен, В. Щерев
и И. Касабов са декларирали своята ангажираност с извършване на дейностите в
обществената поръчка с утвърденият Образец - приложение № 12.
Фактът, че в
офертата на участника е приложен „Списък на екипа от правоспособни физически
лица, от различни специалности, назначени на трудов или граждански договор в „
Икар Консулт " АД, неразделна част от Лиценз No ЛК-000009/05.04.2004 г. и
заповеди за упражняване
на дейностите по оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор" сочи, че същите са ангажирани в екипа на
участника чрез граждански или трудови договори като собствен на участника ресурс.
Всички лица, посочени в Списъка - декларация, с изключение на тези, за които са
представени декларации по чл. 51а от ЗОП (отм.), са вписани в заверения списък.
С оглед на
всичко изложено, не може да бъде направен извод за ползване на ресурс на трето
лице, тъй като възникналите граждански правоотношения са директно между
участника и физическите лица и в този смисъл отстраняването на участника на
това основание е незаконосъобразно.
Това обстоятелство
обаче в конкретния случай е ирелевантно заради направения по-горе извод, че
поради липса на валидно удостоверение за вписване в регистъра по чл.44, ал.1 от
ЗЕЕ, кандидатът Икар консулт АД е неправоспособен по смисъла на чл.49, ал.1 ЗОП
(отм)., който факт е с приоритет за отстраняването му от оценителната комисия.
По този начин,
що се отнася до второто констатирано от РУО нарушение, гореизложеното оборва
изводите му за наличието на второто изискване досежно елемент от фактическия
състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане
на правото на Съюза.
По силата на чл.
7 от Наредбата за посочване На нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., при
констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след
индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една
обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент. От установените от страна на РУО два броя нарушения, съдът приема за
доказано само първото, за което от РУО е определено финансово влияние от 5%, поради
което като краен резултат РУО правилно е определил една единствена финансова
корекция от 5% от разходите по договора. При определяне на конкретния размер на
финансовата корекция административният орган действа в условията на оперативна
самостоятелност, съответно неговото решение подлежи на съдебен контрол
единствено относно правилното приложение на материалния закон във връзка с
критериите, по които се определя конкретния размер – естеството и сериозността
на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В настоящия случай административният
орган се е ръководил именно от тези критерии, като е изложил подробни мотиви
защо санкция от 25 % и от 10% е прекалено висока и защо санкция от 5 % е обоснована
и справедлива.
Видно от
разпоредбата на чл.2 от Административния договор – л.106 от делото
безвъзмездната финансова помощ е 100%, като общата квадратура на седемте
сгради, предмет на договора възлиза на 15 163,16 кв.м. при единична
стойност на услугата в размер на 6,58лв./кв.м. без ДДС, т.е. 7,90лв. с ДДС. При
които данни съдът счита, че действителната финансова корекция възлиза на
по-висок размер - 5986,42 лева с ДДС, но доколкото съдебният състав не е в
състояние да влошава положението на жалбоподателя, следва да потвърди посочения
от органа размер от 1896,22 лева с ДДС.
Воден от всичко изложено,
съдът намира, че жалбата макар и частично основателна не води до промяна на
крайния резултат.
В съдебно
заседание процесуалният представител на ответника не е бил представляван от
юрисконсулт, поради което направеното искане за заплащане на юрисконсултско
възнаграждение се явява неоснователно и следва да бъде отхвърлено. Затова и на
основание чл. 172, ал.2 АПК Административен съд Бургас, ІIІ състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Поморие, БУЛСТАТ ********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие,
ул.“Солна“ № 5, представлявана от И. Алексиев- кмет на община Поморие срещу
Решение № РД-02-36-709/02.07.2018 година на заместник-министъра на регионалното
развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).
ОТХВЪРЛЯ
искането на процесуалния представител на ответника за заплащане на
юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването.
Административен
съдия: