Р Е Ш Е Н И Е
№ …………/…………….
…………………………….., Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,
Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на петнадесети юли две хиляди и двадесета година
в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА
БАХЧЕВАН
При секретар Румела Михайлова,
изслуша докладваното от съдията административно дело № 1068/2020г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 226 ал.1 от
Административно процесуалния кодекс /АПК/, чиято разпоредба изисква новото
разглеждане на делото да започне от първото незаконосъобразно процесуално
действие, послужило като основание за връщане на делото.
Първоначалното решение №1072/03.06.2019г. на Варненския
административен, постановено по
административно дело №777/2019г. е отменено от Върховния административен съд с
решение №5924/21.05.2020г. па административно дело №9252/2019г. и делото е
върнато за ново разглеждане, като основният касационен порок е неосъществен от
първоинстанционния административен съд на контрол за законосъобразност на всяка
от разпоредителните части на обжалвания административен акт и липса на мотиви за
отмяната на всяка една от тях. Основания на касационната инстанция са за неправилно
приравняване на института по „определяне на финансовата корекция по чл.73 ал.1
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ към института на „извършване на финансова
корекция“ по чл.75 от ЗУСЕСИФ, липса на анализ в първоинстанционното решение
на приложената по делото фактура по договор №129/24.11.2017г. за извършено плащане
по представените фактури във връзка с трита
процесни договора, както и липса на извод за приложимото право в
хипотезата на искане за възстановяване на неправомерно платени средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Неправилно формулирана от съда
процедура по чл.20 ал.3 т.2 от Закона за обществените поръчки, като
доказателствата по делото сочат, че процедурата, по която икономическия
оператор – община Белослав е възложила обществените поръчки е по директно
възлагане на обществени поръчки – чл.20 ал.4 т.3 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/.
Задължителните по смисъла на чл.224 от АПК
указанията на върховната съдебна инстанция по прилагането на закона са свързани
с необходимостта при новото разглеждане
на делото съдът да осъществи контрол за законосъобразността на всеки от
диспозитивите в разпоредителната част на административния акт, като разграничи
институтите на верификация и извършените действия в процедурата по верификация
на разходите по направеното от община Белослав искане за междинно плащане, от
изявленията на административния орган в процедурата по определяне на финансова
корекция, съответно извършването на същата. Посочено е, че обективирането на
изявления в общ административен акт не обосновава извода, че всяка от
разпоредителните му части касае волеизявлението на органа в процедурата по
определяне на финансова корекция.
Делото
е образувано по жалба на община
Белослав, представлявана от кмета Д. И. И., против решение №
BG059ОР001-4.001-0106/8 от 10.01.2019г., издадено от зам. министъра на Министерството
на труда и социалната политика /МТСП/ и
ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси 2014-2020“ /ОПРЧР/, с което: 1/ На основание чл.55
ал.1 от АПК възобновяване на административното производство по верификация
относно сумата в размер от 22000лв., отчетена по бюджетно перо 5.2-Разходи за
експертизи, наблюдения, проучвания, анализи, изследвания и други пряко свързани
дейности, необходими за подготовката и осъществяването на проектните
дейности; 2/ Установяване на нарушение по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, на
осн.т.2 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ; 3/ Определяне на финансова корекция на осн.чл.72 ал.3
от ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.2 и чл.5 от Наредбата, чрез прилагане на процентен
показател в размер на 100% от сумата на допустимите, поискани от бенефициента
разходи за извършване на анализ на политики и услуги в сферата на социалното
включване и борба с бедността; 4/ Определяне размера на финансова корекция общо на 44 000лв
по договори с изпълнители: №129 от 24.11.2017г. на стойност 22 000 лева с
„ХАРП-С.“ КД, №14/29.01.2018г. на стойност 20 000 лева с „Ей и ЕС 2018“
ЕООД, №11 от 22.01.2018г. на стойност 2 000 лева с „Ай Енд Ай Консулт“
ЕООД; 5/ Извършване на финансова корекция в размер от 22000лв.
по сключен договор №129/24.11.2017г. на стойност 22000лв. с „Харп-С.“ КД, по
който е извършено плащане в размер на 22 000 лева във връзка с фактура
№0…3/03.05.2018г. с данъчна основа 22 000 лева и ДДС – 0.00 лева,
предявена по искане за плащане №2; 6/ Посочено,
че финансовата корекция ще бъде извършена по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата
нормативна уредба; 7/ Отменена е
предоставената финансова подкрепа в размер на 44 000 лева във връзка с т.4
от решението на основание чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят
– община Белослав оспорва административния акт с оплакване за необоснованост на
изводите, които не съответстват на събрания доказателствен материал, както и не
е обсъдил възражението на икономическия оператор с вх.№ОПРЧР 0106-1/17/ от
11.12.2018г. предвид извършеното междинно плащане от 26.11.2018г. Оспорва
констатациите за допуснати нарушения по чл.21 т.15 от ЗОП, като изтъква, че
административния орган не е спазил разпоредбата на чл.35 и чл.36 ал.1 и ал.3 от АПК и не е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая. Подчертава,
че община Белослав е спазила разпоредбата на чл.4 ал.1 от ЗОП и утвърдените
вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки. Сочи, че
договор №129/24.11.2017г., сключен с „Харп-С.“ КД за изготвяне на специфичен анализ, съгласно
Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки е с код и наименование по CPV 79311300-0
– услуги по анализ на резултатите от анкетните проучвания. Договор №11/22.01.2018г.
с изпълнител „Ай Енд Ай Консулт“ ЕООД за изготвяне на доклад за оценка,
съгласно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки е с код
и наименование по CPV 79311300-0 – услуги по анализ на резултатите от
анкетните проувания. Договор № 14/29.01.2018г., сключен с „Ей и Ес 2018“ ЕООД
за изготвяне на наръчник, съгласно Общия терминологичен речник, свързан с
обществените поръчки е с код и
наименование по CPV 79131000-1 –
услуги по подготовка и изготвяне на документи. Изтъква, че договори
№129/24.11.2017г. и №11/22.01.2018г. макар и да са свързани с анализ на
резултатите и да попадат в обхвата на код и
наименование по CPV 79311300-0,
общата им стойност не надвишава праговете по чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП. Подчертава,
че предметът на договор №14/29.01.2018г. е различен и е свързан с дейности по
изготвяне на наръчник, който е свързан с пилотното прилагане на иновативна
практика и трябва да съдържа обобщена информация за всички дейности по проекта
и попада в обхвата на различен код и
наименование по CPV 79131000-1 –
услуги по подготовка и изготвяне на документи. Оспорва се материалната
законосъобразност на акта в частта, с която е определена финансова корекция с
твърдение, че не е налице „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. във връзка с чл.122
§2 от Регламент 1303/2013 и чл.70 § 1 от Регламент 1083/2006. Възразява се
срещу липсата на мотиви за определяне размера на финансовата корекция от 100%,
като не е отчетено обстоятелството, че европейското финансиране на проекта е
95% и 5% е националното съфинансиране, т.е. предвид чл.70 ал.1 и чл.71 ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция може да бъде наложена само до размера /процента/
на предоставените от ЕСИФ средства. Освен това, смята се, че неправилно е бил
използван диференциалния метод вместо пропорционалния, който е по-точен и
обективен за определяне размера на финансовата корекция и административния
орган е допуснал нарушение на чл.72 ал.1 от ЗУСЕСИФ, тъй като не е съобразил
сериозността на нарушението и финансовото му отражение върху бюджета на ЕС. Иска
отмяна на обжалваното решение в частта, с която на бенефициента община Белослав
е наложена финансова корекция в размер на 100% от разходите по договорите,
описани в решението за нарушения по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл.21 ал.15 от същия закон и в условията на евентуалност се иска намаляване
размера на финансовата корекция. Претендира се присъждане на сторените по
делото съдебни разноски.
В
писмените бележки на община Белослав с вх.№ 9217/31.07.2020г. отново са
изложени същите съображения за незаконосъобразност на наложената финансова
корекция с доводи за липса на „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И
НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на
Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. И отново се иска отмяна на решение с
изх.№ BG059ОР001-4.001-0106/8
от 10.01.2019г. само в частта на наложената финансова корекция в размер на 100
% от разходите по договорите, описани в него за нарушения по чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ във връзка с чл.21 ал.15 от ЗОП.
Ответникът
– заместник министъра на МТСП и ръководител на Управляващия в писмен отговор
оспорва жалбата като неоснователна. Изтъква, че са спазени
административно-производствените правила по чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Смята, че е
налице нередност, поради незаконосъобразно по смисъла на чл.21 ал.15 от ЗОП
разделяне на трите обществени поръчки, за което е предвидена и административно
наказание на основание чл.247 от ЗОП.
Иска присъждане на съдебни разноски в размер на 450 лева и оспорва
претендираните от жалбоподателя разноски по основание и размер.
Допустимостта
на жалбата е минала през проверка пред касационната инстанция, поради което
съдът не намира за необходимо да излага съображения и приема жалбата за
допустима.
Между Община Белослав чрез кмета на общината като „бенефициент“ и МТСО,
като „управляващ орган“ чрез заместник министъра е сключен
административен договор № BG05M9OP001-4.001-0106-С01 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 198500 лв, от
които 198 500 лева безвъзмездна финансова помощ и 0 лева собствен принос,
в това число разходи по линия на ЕСИФ в размер на 198 500 лева по
Оперативна програма “Развитие на човешките ресурси” 2014-2020, процедура № BG05M9OP001-4.001
„Транснационални и дунавски партньорства за заетост и растеж“ за изпълнение на
проект BG05M9OP001-4.001-0106 „Изграждане на институционален капацитет в
областта на социалното включване чрез транснационално сътрудничество и обмен на
добри практики“.
За всеки от диспозитивите в разпоредителната част на обжалвания административен
акт, съдът излага следните съображения от фактическа и правна страна:
1.
На основание чл.55 ал.1 от АПК възобновяване на
административното производство по верификация относно сумата в размер от 22
000лв, отчетена по бюджетно перо 5.2-Разходи за експертизи, наблюдения,
проучвания, анализи, изследвания и други пряко свързани дейности, необходими за
подготовката и осъществяването на проектните дейности.
На
основание чл.62 ал.1 във връзка с ал.3 и чл.63 ал.1 от ЗУСЕСИФ е постановено от
ръководителя на УО на ОПРЧР и зам.министър на МТСП решение от 26.11.2018г. за верификация на
постъпило междинно плащане на стойност
102 850 лева, с което е определен общ размер на одобрените средства по
постъпилото искане за плащане в размер на 78 650 лева, като неодобрените
средства са в размер на 2 200 лева, като е прието че бенефициентът е
допуснал нарушение на чл.21 ал.15 от ЗОП, тъй като трита процесни договора С
№129/24.11.2017г., №14/29.01.2018г. и №11/22.01.2018г. с предмети – анализ, доклад и наръчник са тематично
и оперативно логически свързани с проучване, анализ, които изискват експертни
услуги от сходен характер и е следвало да бъдат обединени в една процедура било
то и като отделни обособени позиции или да бъдат възложени поотделно, но по
реда, предвиден за общата им стойност. Със същото това решение на основание
чл.54 ал.1 т.5 от АПК във връзка с чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ е спряно
административното производство по верификация за общо 22 000 лева във
връзка с договор №129/24.11.2017г. на стойност 22 000 лева без ДДС,
сключен с „Харп-С.“ КД във връзка с предложение за извършване на финансова
корекция по нето в размер на 100% върху допустимите разходи, свързани с
предмета му.
Актът
за спиране на административно производство подлежи на обжалване съгласно чл.54
ал.5 от АПК по реда на глава десета, раздел IV от АПК, но възобновяването на
административно производство по реда на чл.55 ал.1 от АПК не подлежи на съдебно
обжалване, тъй като не прегражда по-нататъшния ход на производството, защото не
ограничава и не нарушава правото на защита на никоя от заинтересованите страни.
Жалбата би била недопустима, ако с нея се искаше отмяна на решение с изх. BG059ОР001-4.001-0106/8 от 10.01.2019г. в
тази част, но както с нея, така и с писмените бележки се иска отмяна на акта
само в частта на наложената финансова корекция в размер от 100% върху
процесните договори. Във връзка с липсата
на оспорване на акта в тази част, съдът не дължи изрично произнасяне.
2.
Установяване на
нарушение по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, на осн.т.2 от Приложение 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В
тази част, решение с изх. BG059ОР001-4.001-0106/8
от 10.01.2019г. на зам.министъра на МТСП и ръководител на УО на ОПРЧР
представлява част от открита процедура по
администриране на нередности по смисъла на чл.
2, т. 36 и 38
от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Само по себе си откриването на такава
процедура по реда на чл. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ и установяването на нередност не
подлежи на самостоятелно обжалване, тъй като не всяка нередност е основание за
определяне на финансова корекция, съгласно чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като случаите
на нередности, за които се извършват финансови корекции по чл.70 ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ са изброени в чл.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и
такива са: „нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)“.
Процедурата по администриране на нередност приключва с писмен
акт, който може да бъде различен в зависимост от изчерпателно изброените
хипотези по чл.29 ал.1 от НАРЕДБА за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета на основание чл.69 ал.6 от ЗУСЕСИФ, сред които в т.9 на чл.29 ал.1 от
цитираната наредба фигурира и извършена
финансова корекция по чл. 71 ал. 5 ЗУСЕСИФ, който от своя страна подлежи на
самостоятелно обжалване по реда на чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ. В раздел ІІІ
„Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“ на глава V
„Финансово управление и контрол“ на ЗУСЕСИФ, както и в чл.85 §2 РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013
НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА не се съдържа изискване ръководителя на
управляващия орган на програмата да издава изричен акт, с която да установява
нередност, съществуването на такава е част от обосновката за определяне на
финансова корекция, което личи и от съдържанието на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Следователно,
диспозитива по т.2 от обжалваното
решение е неразделна част от диспозитива по т.4 от същото, с който е
определен размера на финансовата корекция в общ размер от 44 000 лева. И
съдът ще дължи произнасяне по него само в мотивите към решението си дали е налице нередност по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, на осн.т.2 от
Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, обосноваваща законосъобразността
на т.4 от обжалвания акт, с която е определена финансова корекция по реда на чл.73 от
цитирания закон.
3.
Определяне на финансова корекция на
основание чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.3
ал.2 и чл.5 от Наредбата по пропорционалния метод, чрез прилагане на процентен
показател в размер на 100% от сумата на допустимите, поискани от бенефициента
разходи за извършване на анализ на политики и услуги в сферата на социалното
включване и борба с бедността.
По силата на чл.72 ал.5 от ЗУСЕСИФ, минималните и
максималните стойности на процентните показатели се определят с актa по чл.
70, ал. 2 от същия закон. На
основание чл.
70, ал. 2 във
връзка с чл.
72, ал. 5 и § 5, т. 4 от
допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове е приета Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, като от нейния чл.3 също става ясно, че при определяне размера на
финансовата корекция административния орган
обосновава приложения метод – диференциален или пропорционален и
процентните показатели в самия акт, с който определя размера на финансовата
корекция.
Следователно, този диспозитив по т.3 от оспорения административен
акт е неразделна част от диспозитива по т.4 от него, с който е определен
общия размера на финансовата корекция и съдът ще дължи по него излагане на мотиви към решението си, но не и отделен диспозитив.
4.
Определяне
размера на финансова корекция общо на 44 000лв по договори с
изпълнители: №129 от 24.11.2017г. на стойност 22 000 лева с „ХАРП-С.“ КД,
№14/29.01.2018г. на стойност 20 000 лева с „Ей и ЕС 2018“ ЕООД, №11 от
22.01.2018г. на стойност 2 000 лева с „Ай Енд Ай Консулт“ ЕООД.
Видно
от изложените в решението мотиви, ръководителят на УО на ОП „РЧР“ е приел, че
изготвянето на трите продукта – анализ, наръчник и доклад, са тематично
свързани в процеса на проучване, анализ, идентифициране, прилагане и оценка на
приложението, изискват експертни услуги от сходен характер и като такива е
следвало да се обединят в една процедура, било като отделни обособени позиции
или да се възложат поотделно, но по реда, предвиден за обща стойност от 44 000
лв. Според административния орган трите продукта фактически са фокусирани върху
различни етапи от един процес и по този начин възложителят е допуснал нарушение
на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Във връзка с
констатираното нарушение е приел, че на основание чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и т. 2 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ следва да се
определи финансова корекция от 100 % върху допустимите разходи по трите
директни възлагания.
Според административния договор с рег.№ BG05M9OP001-4.001-0106-C01 за предоставяне
на е бзвъзмездна финансова помощ по ОП „Развитие на човешките ресурси
2014-2020“, проектът включва следните
дейности:
1.
Изготвяне
на специфичен анализ на опита на държави-членки на ЕС в сектор планиране,
взаимодействия и координиране на политики и услуги в сферата на социално
включване и борба с бедността;
2.
Повишаване
на капацитета на партньори по отношение разработване, прилагане, мониторинг и
оценка на добри практики и иновативни подходи в т.ч. чрез организиране на
специализиран работен семинар за обмяна на информация, добри практики и модели
в сферата на планиране, сътрудничество, комуникация и съгласуване на
управленски решения по социални политики и услуги;
3.
Адаптиране
на социална иновация /във връзка с процеси на планиране, координиране и
съгласуване на политиката и услугите в сферата на социалното включване/, на
база иновативните модели и практики от друга/и държава/и; Пилотно прилагане на
социалната иновация;
4.
Оценка
на постигнатите резултати относно приложимостта на иновативните елементи;
5.
Разпространение
на постигнатите резултати /положителни и/или отрицателни/;
6.
Организация
и управление на проекта;
7.
Информация
и комуникация по проекта.
В
списъка на проведените от община Белослав обществени поръчки в изпълнение на
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПРЧР с № BG05M9OP001-4.001-0106-С01 „Изграждане на
институционален капацитет в областта на социалното включване чрез
транснационално сътрудничество и обмен на добри практики“ фигурират:
· Под №4 - „Изготвяне
на доклад за оценка на приложения иновативен подход при прилагането на политики
и услуги в сферата на социалното включване“ възложена на основание чл.20 ал.4
т.3 от ЗОП на стойност 2 000 лева, по която е сключен договор
№11/22.01.20018г. с „Ай Енд Ай Консулт“ ЕООД на основание чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП.
Плащането към дружеството-изпълнител е извършено от община Белослав по фактура
№0…68/09.11.2018г. и преводно нареждане
от 30.11.2018г., което се потвърждава и от представеното банково извлечение. Жалбоподателят
заявява, че предмета на обществената поръчка е с (CPV) код 79311300-0 - Услуги по анализ на резултатите от анкетни проучвания,
според Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки. Според техническата спецификация към този
договор с „Ай Енд Ай Консулт“ ЕООД предметът му е свързан с дейност ІV „Оценка
на постигнатите резултати относно приложимостта на иновативните елементи“ от
административния договор на община Белослав.
Прави впечатление, че „Ай Енд Ай Консулт“ ЕООД е избрана
при директно възлагане на обществена поръчка от община Твърдица с предмет:
„изготвяне на доклад и за
оценка на постигнатите резултати от уъркшопи“ в изпълнение на проект № BG05 М90
Р001-4. 001-0080-С01/20.09.2017 г. „Изграждане на административен капацитет в
сферата на социалното включване чрез транснационално сътрудничество и трансфер
на добри практики и иновативни решения“, финансиран по договор BG05 М90 Р001-4.
001-0080-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП
"РЧР" 2014-2020. По жалба на община Твърдица срещу акта за определяне
на финансова корекция поради нарушение на чл.21 ал.15 от ЗОП за разделените
обществени поръчки със сходен предмет за изготвяне на анализ, доклад и наръчник
/подобно на настоящия случай/ е било образувано административно дело
№189/2019г. на Административен съд гр.Сливен, който е отменил акта на
ръководителя на УО на ОПРЧР, но съдебното решение е обезсилено от Върховния
административен съд с решение № 7304 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. №
14703/2019 г., VII о., докладчик съдията С. Д. и делото е върнато за ново
разглеждане, поради същите процесуални грешки, допуснати и в отмененото решение
№1072/03.06.2019г. по административно дело №777/2019г. на Варненския
административен съд, ХХХІV състав.
· Под №48 –
„Изготвяне на един брой специфичен анализ на опита на държави-членки на ЕС в
сектор планиране, взаимодействие и координиране на политики и услуги в сферата
на социално включване и борба с бедността“ възложена на основание чл.20 ал.4
т.3 от ЗОП на стойност 22 000 лева, по която е сключен договор
№129/24.11.2017г. с „Харп-С.“ КД, платена по фактура № 0…3/03.05.2018г. и
платежно нареждане от 11.05.2018г. във връзка с банково извлечение от
11.05.2018г. Жалбоподателят не спори, че
предметът на обществената поръчка е (CPV) код 79311300-0 - Услуги по анализ на резултатите
от анкетни проучвания, според Общия терминологичен речник, свързан с
обществените поръчки. Според техническата спецификация към този договор с
„Харп-С.“ КД предметът му е свързан с дейност І „Изготвяне на специфичен анализ
на опита на държави-членки на ЕС в сектор планиране, взаимодействия и
координиране на политики и услуги в сферата на социално включване и борба с
бедността“ от административния договор на община Белослав.
· Под №7 –
„Изготвяне на наръчник за прилагане на социална иновация във връзка с процеса
на планиране, координиране и съгласуване на политиката и услугите в сферата на
социалното включване“ възложена по реда на чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП, по която е
сключен договор №14/29.01.2018г. на стойност 20 000 лева с изпълнител „Ей
и Ес 2018“ ЕООД, сумата е платена от община Белослав с преводно нареждане от
30.11.2018г. отразено в банковото извлечение
въз основа на фактура №0…1/20.11.2018г. Според техническата спецификация
към този договор предметът му е свързан с дейност ІІІ „Адаптиране на социалната
иновация /във връзка с процеси на планиране, координиране и съгласуване на
политиката и услугите в сферата на социалното включване/, на база иновативни
модели и практики от друга/и държава/и; Пилотно прилагане на социална
иновация.“.
От
техническите спецификации по трита процесни договора е видно, че основната цел
и специфични цели 1,2 и 3 са напълно еднакви: „Основна цел: Насърчаване
повишаването на институционалния капацитет на община Белослав с развитие на
активно транснационално сътрудничество и устойчив трансфер на иновативни
практики в сферата на планиране, координиране и прилагане на социални практики
и услуги с оглед постигане на по-ефективно управление. Специфична цел 1:
Повишаване уменията и компетенциите на служителите в структурите на публичната
администрация на община Белослав, предлагащи социални и здравни услуги, по
отношение планиране и изпълнение на политики и услуги в сферата на социално
включване, посредством мерки за анализ на чуждестранния опит и обмяна на добри
и иновативни практики в тази област. Специфична цел 2: Трансфериране и
въвеждане на нов подход на сътрудничество с гражданите и потребителите на
социални услуги при организиране на публични консултации като инструмент за
по-ефективно планиране и координиране на политики и услуги в сферата на
социално включване. Специфична цел 3: Създаване на подходящи условия за
устойчиво прилагане на иновативния подход чрез оценка и разпространение на
резултатите.“. В трите технически
спецификации е обобщена една и съща цел на проекта, а именно: Насочени изцяло
към определените потребности на целевата група, що се отнася до подобряване
ефикасността на публичната администрация. Транснационалното сътрудничество по
отношение обмяната на опит и добри практики предоставя възможност служителите в
структурата на публичната администрация, предоставящи социални и здравни услуги
да черпят идеи и да изградят умения и компетенции, които след това да приложат
на практика на местно ниво. Напълно еднакви са
и кратките описания на проектните
предложения по т.1.3 от трите технически
спецификации към процесните три договора, свързани с директно възлагане на три
отделни обществени поръчки: „Основна идея на проекта е да се изгради
институционален капацитет в областта на социалното включване, с оглед постигане по-добра и ефективна община.
С оглед на идентифицираните предизвикателства и потребности основната цел на
проекта е да се насърчи повишаването на институционалния капацитет в Община
Белослав с развитие на активно транснационално сътрудничество и устойчив
трансфер на иновативни практики в сферата на планиране, координиране и
прилагане на социални политики и услуги с оглед постигане на по-ефективно
управление. Посочено е в „краткото описание на проектното предложение“, че
проектът включва дейности, които ще повишават компетенциите на целевата група
чрез мерки за изучаване на чуждестранен опит и засилено транснационално
сътрудничество в т.ч. изготвяне на анализ за опита на държави от ЕС и обмяна на
иновативни практики и ноу-хау по време на специализиран работен семинар. Изложеното
навежда към извода, че макар и предмета на трите обществени поръчки – изготвяне
на анализ, доклад и наръчник да е различен, според конкретната цел, посочена
във всяка от техническите спецификации, то и трита предмета са напълно сходни и еднакви,
според „Кратко описание на проектното предложение“ по т.1.3. и „Цел/и на проектното предложение“ по т.1.4 от
техническите им спецификации. В тази връзка, правилно е заключението на
административния орган, че трита продукта – анализ, наръчник и доклад са
тематично и логически свързани с проучване, анализ, идентифициране, прилагане и
оценка на приложението на иновативни практики в сферата на социалното
включване, поради което изискват експертни услуги от сходен характер, което от
своя страна прави предметите по трита
договора сходни и те са могли да бъдат изготвени при обща обществена поръчка
макар и обособени в отделни позиции съобразно общата им стойност от 44 000
лева.
По т.4 от административния акт относно определяне размера на финансова корекция общо на 44
000лв по договори с изпълнители: №129 от 24.11.2017г. на стойност 22 000
лева с „ХАРП-С.“ КД, №14/29.01.2018г. на стойност 20 000 лева с „Ей и ЕС
2018“ ЕООД, №11 от 22.01.2018г. на стойност 2 000 лева с „Ай Енд Ай Консулт“
ЕООД, съдът дължи изрично произнасяне в
диспозитива на решението си в случай, че го отмени или частично отхвърли
жалбата.
5.
Извършване на финансова корекция в размер
от 22 000 лв по сключен договор №129/24.11.2017г. на стойност 22 000
лв с „Харп-С.“ КД, по който е извършено плащане в размер на 22 000 лева
във връзка с фактура №0…3/03.05.2018г. с данъчна основа 22 000 лева и ДДС
– 0.00 лева, предявена по искане за плащане №2.
Върховният административен съд в решението си с №
5924/21.05.2020г. по административно дело №9252/2019г. е обяснил, че
„Определянето на финансова корекция чрез акт с правна квалификация чл.73, ал.1
ЗУСЕСИФ не следва да се приравнява на извършване на финансова корекция,
определена с акт с посоченото правно основание.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта, а съгласно чл. 75, ал.1, и ал.2 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението
разходи. Когато решението за определяне на финансовата корекция е издадено след
съответното плащане, финансовата корекция се извършва чрез доброволно
изпълнение от страна на бенефициента в 14-дневен срок. След изтичане на срока
за доброволно плащане финансовата корекция се извършва от следващо плащане по
проекта заедно с дължимите лихви за просрочие, а когато това е неприложимо –
чрез упражняване на права по дадените от бенефициента обезпечения по чл. 61,
ал. 2, по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7, ал. 4, т. 4. След
окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично
вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален
кодекс. Определената с решение по чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ финансова корекция се
извършва от плащания по проекта, а след окончателното плащане, като публично
вземане, се извършва с Акт за установяване на публично държавно вземане.
Недължимо платената или неправомерно получената финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ се възстановява по реда на ДОПК.“.
В разглеждания казус, бенефициентът по програмата
– община Белослав е направил три искания за плащане: №1 от 24.10.2017г. до
24.11.2018г. за сумата от 39 700 лева, №2 от 22.11.2017г. до 31.07.2018г.
за сумата от 102 850 лева и № 3 от
01.08.2018г. до 24.11.2018г. за сумата от 55 944.04 лева. Предметът на
договора, сключен между община Белослав в качеството на възложител и „Харп-С.“
КД в качеството на изпълнител е бил предаден на 30.04.2018г. въз основа на
приемо-предавателен протокол. Налична е фактура №0…3/03.05.2018г. издадена от
„Харп-С.“ КД с получател община Белослав за сумата от 22 000 лева, чиято
сума е платена на 11.05.2018г. от община Белослав видно от банковото извлечение
и преводното нареждане от 11.05.2018г. От
решение за верификация на постъпило междинно плащане с изх.№ BG05М9ОР001-4.001-0106/6 от 26.11.2018г. става ясно, че към
него момент са платени 39 700 лева от общата стойност на проекта в размер
на 198 500 лева, от които 188 575 лева европейско съфинансиране и е
постъпило искане за междинно плащане в размер на 102 850 лева., от които
са потвърдени разходи в размер на 78 650 лева и са отхвърлени разходи в
размер на 2 200 лева. Сумата от 39 700 лева е платена на община Белослав
с бюджетно платежно нареждане от 22.12.2017г. с наредител: МТСП-ЕСФ-ТНС-ОПРЧР. Община
Белослав е получила и сумата от 78 650 лева въз основа на бюджетно
платежно нареждане от 07.12.2018г. със същия наредител. Във връзка с искане за
плащане №3, община Белослав е получила от МТСП-ЕСФ-ТНС-ОПРЧР сумата от
29 550 лева въз основа на бюджетно платежно нареждане от 09.04.2019г. Следователно, финансовата корекция на
стойност 22 000 лева по договора,
сключен между община Белослав и „Харп-С.“ КД е била удържана от междинното
плащане по решение за верификация на постъпило междинно плащане с изх.№ BG05М9ОР001-4.001-0106/6 от 26.11.2018г., както следва:
102 850 лева / по искане за плащане №2/ - 2200 лева /неодобрени разходи
по решение за верификация на постъпило
междинно плащане с изх.№ BG05М9ОР001-4.001-0106/6 от 26.11.2018г./ =
100 650 лева – 22 000 лева /извършена финансова корекция по договор
№129/24.11.2017г. на стойност 22000лв. с „Харп-С.“ КД/ = 78 650 лева
/одобрени разходи по решение за верификация
на постъпило междинно плащане с изх.№ BG05М9ОР001-4.001-0106/6 от
26.11.2018г./.
От процесуална гледна точка, тази финансова
корекция е извършена при спазване на административно-производствените правила
чрез удържане на сумата от 22000 лева от междинно плащане по проекта. Въпросът
е дали е материално законосъобразно извършването ѝ, отговорът на който
зависи от решаването на правния спор: Налице ли е нарушение по чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ, на осн.т.2 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ при възлагането на обществените поръчки
по договори с изпълнители: №129 от 24.11.2017г.
на стойност 22 000 лева с „ХАРП-С.“ КД, №14/29.01.2018г. на стойност 20 000
лева с „Ей и ЕС 2018“ ЕООД, №11 от 22.01.2018г. на стойност 2 000 лева с „Ай
Енд Ай Консулт“ ЕООД ?
Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че
трябва да се сравняват само два от договорите, чиито предмети имат еднакъв код (CPV) от Общия
терминологичен речник, свързан с обществените поръчки. Заявлението, че предмета
на третия договор е по друг код от същия Общ терминологичен речник не обвързва
съда и той дължи цялостна проверка на трите договора при преценка на въпроса дали
разделянето на обществената поръчка на три части е целяло преминаване към
процедура на по-ниските стойности по всеки от договорите.
По т.5 от
административния акт, съдът дължи изрично произнасяне в диспозитива на
решението си относно извършването на
финансова корекция в размер от 22 000 лв в случай, че го отмени или
частично отхвърли жалбата.
6.
Посочено е, че финансовата корекция ще бъде
извършена по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба.
Този
диспозитив от акта има указателен характер, с него не се нарушават права,
свободи и законни интереси на бенефициента и не му се вменяват задължения,
поради което в тази част решението няма характер на индивидуален
административен акт по смисъла на чл.21 ал.1 от АПК и не подлежи на съдебен
контрол. Вероятно за това се е досетил и жалбоподателят и не го е обжалвал
изрично, поради което съдът не дължи допълнително излагане на мотиви освен горепосоченото, както и няма задължение за изрично произнасяне
по тази точка в диспозитива на решението си.
7.
Отменена е
предоставената финансова подкрепа в размер на 44 000 лева във връзка с т.4
от решението на основание чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Видно
от разпоредбата на чл.70 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, според която финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, този
диспозитив по т.7 от обжалвания акт е
неразделна част от диспозитива за определяне на финансовата корекция по т.4. Този
извод се потвърждава и от нормата на чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ, в която е обяснено,
че чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената /в смисъла
на платената/ по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. При съвместното тълкуване на
горепосочената законова разпоредба с тази на чл.75 ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл.35 от НАРЕДБА № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество, се извежда заключението, че отмяната на
финансовата подкрепа може да стане по два начина: 1/ чрез акта за определяне на
финансова корекция по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ или 2/ чрез акт за установяване на
публично вземане, издаден във връзка с чл. 62
от Закона за публичните финанси по реда на чл.
166, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Следователно, съдът дължи излагане на мотиви по отношение
на т.7 от оспорения акт, но не и изричен диспозитив, тъй като съдебното
решение относно законосъобразността на определения размер на финансовата
корекция по т.4 от процесния административен акт ще обхваща и законосъобразността
на отмяната на финансовата подкрепа.
Въз
основа на установената фактическа обстановка, съдът извежда следните правни
изводи:
Относно
материалната законосъобразност на обжалвания акт съдът излага следните
съображения:
І.
Определения размер от 44 000 лева на финансовата корекция по договори с изпълнители: №129 от 24.11.2017г.
на стойност 22 000 лева с „ХАРП-С.“ КД, №14/29.01.2018г. на стойност
20 000 лева с „Ей и ЕС 2018“ ЕООД, №11 от 22.01.2018г. на стойност
2 000 лева с „Ай Енд Ай Консулт“ ЕООД.
1. Налице ли е „нередност“ и нарушение по чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, на осн.т.2 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ ?
За да се отговори на този въпрос, който е изцяло
правен /страните не спорят по фактите/ трябва да се установи дали възложителя
на трите обществени поръчки – община Белослав е допуснал нарушение на чл.21
ал.15 във връзка с ал.16 от ЗОП, както
се твърди в обжалвания административен акт.
Данните
по преписката, както и съдържанието на описаните договори, сключени на
основание чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП сочат, че обществените поръчки по тях са били
проведени по реда на чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП – директно възлагане при прогнозна
стойност – 30 000 лева при доставки и услуги извън тези по приложение
№2.
Разпоредбата
на чл.21 ал.15 от ЗОП допуска разделяне на обществените поръчка в случаите по чл.21 ал.6 от ЗОП и когато с
разделянето не се цели прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. В случая,
трите обществени поръчки, които както
беше установено по делото са с напълно сходни предмети, според съдържанието на
техническите спецификации към трита процесни договора, имат обща стойност 44000 лева, т.е. над прага от
30 000 лева по чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП. И ако не бяха разделени трябваше да
бъде проведена обществена поръчка чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица по чл.20 ал.3 т.2 - при
доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 – от 30 000 лв.
до 70 000 лв.
Съвместното
тълкуване на ал.15 и ал.16 на чл.21 от ЗОП води до извода, че когато се касае
за възлагане на поръчки с идентичен или сходен предмет /какъвто е настоящия
случай/, за да е налице разделяне, което е забранено от закона, следва да е
извършено възлагане на две или повече поръчки в рамките на 12 месеца, като към
момента на започване на дейностите по възлагане на първата поръчка,
възложителят следва да е на ясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да
възложи и други поръчки със същия сходен предмет, както, и че общата им
стойност би била основание за преминаване към друга процедура за възлагане,
приложима към по-високи стойности на поръчките.
В
настоящия случай, договор №129 е сключен на 24.11.2017г., договор №14 е сключен
на 29.01.2018г. и договор №11 е сключен на 22.01.2018г., т.е. и трите
обществени поръчки са били възложени в рамките на 12 месеца, като възложителят
– община Белослав към 24.11.2017г. е знаела, че в следващите 12 месеца ще
възложи другите две обществени поръчки със сходен предмет с оглед на напълно
еднаквите технически спецификации към
трита процесни договора.
Разделянето
на трите обществени поръчки като самостоятелни е извършено с цел да се избегне
възлагане на обществена поръчка с обща прогнозна стойност от 44 000 лева, която е
трябвало да бъде проведена по реда на чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени лица, като е приложен реда по чл.20
ал.4 т.3 от ЗОП – директно възлагане на обществени поръчки за по-ниски
стойности: по договор №129/24.11.2017г. – 22 000 лева, по договор
№14/29.01.2018г. – 20 000 лева и по договор №11/22.01.2018г. – 2 000 лева.
Съдът
намира за установено, че община Белослав е допуснала нарушение на чл.21 ал.15
от ЗОП във връзка с чл.21 ал.16 от ЗОП.
Според
разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.49 ал.2 т.1
от ЗУСЕСИФ /от глава четвърта на ЗУСЕСИФ/, за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените
поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
В чл.85 §2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 изрично е посочено,
че: „Нарушението
на приложимото право води до финансова корекция само във връзка с разходите,
които са декларирани на Комисията, и когато е изпълнено едно от следните
условия: а) нарушението е повлияло
подбора на операция от страна на отговорната за подкрепата от европейските
структурни и инвестиционни фондове структура или в случаите, при които поради
естеството на нарушението е невъзможно да се установи това въздействие, но
съществува основателен риск нарушението да е имало подобен ефект; б) нарушението е повлияло
размера на разходите, заявени за възстановяване от бюджета на Съюза или в
случаите, при които поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на неговите финансови последици, но съществува
основателен риск нарушението да е имало подобен ефект.
Предвид
горното, нарушението на чл.21 ал.15 във връзка с ал.16 от ЗОП представлява нарушение на по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.2 от Приложение 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Налице е нередност по смисъла на
чл.2 §36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) №
1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година, тъй
като нарушението на националното право – чл.21 ал.15 от ЗОП, произтичащо от
действие на икономическия оператор – община Белослав, изразяващо се в разделяне
на три обществени поръчки с цел прилагане на реда за по-ниски стойности, има за
последица нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в размер на 44 000 лева – общата стойност на трита
процесни договора. Същото нарушение е лишило и населението на община Белослав
от ползването на тази европейска финансова подкрепа.
2. Правилно ли е приложен процентен показател в размер на 100% от сумата
на допустимите, поискани от бенефициента разходи за извършване на анализ на
политики и услуги в сферата на социалното включване и борба с бедността на основание
чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.2 и чл.5 от Наредбата ?
Съгласно
т.2 б.“а“ предложение 1 от Приложение
1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, при незаконосъобразно
разделяне на поръчки за услуги /какъвто
е настоящия случай/ - обществена поръчка за доставка на услуга е
незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за
възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, тогава показателя на
корекция е 100%. Изложеното сочи, че административния орган е приложил правилно
закона определяйки финансова корекция спрямо трита процесни договора в размер
на 100% от сумата на допустимите, поискани от община Белослав разходи за
извършване на анализ, доклад и наръчник в сферата на социалното включване и
борба с бедността в общ размер на 44 000 лева – стойността на обществените
поръчки по трите договори. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че
размера на финансовата корекция не отчита 5% съфинансиране от община Белослав. От
решение за верификация на постъпило междинно плащане с изх.№ BG05М9ОР001-4.001-0106/6 от 26.11.2018г. става ясно, че към
него момент са платени 39 700 лева от общата стойност на проекта в размер
на 198 500 лева, от които 188 575 лева европейско съфинансиране, т.е.
сумата от 44 000 лева не надхвърля размера на европейското финансиране.
3.
Правилно ли е отменена финансовата подкрепа в размер на 44 000 лева на основание
чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ ?
Отмяната
на финансовата подкрепа в размер на 44 000 лева се основава на
разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ, според която финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция. Този извод се потвърждава и от нормата на чл.71 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, в която е обяснено, че чрез извършването на финансови корекции се
отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съдът вече
изтъкна, че съвместното тълкуване на горепосочената законова разпоредба с тази
на чл.75 ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.35 от НАРЕДБА № Н-3 от 22.05.2018 г.
за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество, се извежда заключението, че отмяната на финансовата подкрепа
може да стане по два начина: 1/ чрез акта за определяне на финансова корекция
по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ или 2/ чрез акт за установяване на публично вземане,
издаден във връзка с чл. 62
от Закона за публичните финанси по реда на чл.
166, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. В настоящият
случай, правилно е избран първия вариант – чрез акт за определяне на финансова
корекция предвид осъществено междинно, но не и окончателно плащане по проекта.
ІІ.
Извършване на финансова корекция в
размер от 22 000 лв по сключен договор №129/24.11.2017г. на стойност 22000
лв с „Харп-С.“ КД, по който е извършено плащане в размер на 22 000 лева
във връзка с фактура №0…3/03.05.2018г. с данъчна основа 22 000 лева и ДДС
– 0.00 лева, предявена по искане за плащане №2.
Тълкувайки нормата на чл.75 ал.1 от ЗУСЕСИФ съдът извежда правния извод, че самото
извършване на финансовата корекция представлява частично или цялостно удържане
на парични средства от
междинни плащания по проекта или възстановяване на такива, ако вече са изцяло
платени, в които са включени засегнатите от нарушението разходи. За
доброволното плащане на финансовата корекция не е необходимо издаване на
допълнителен акт, като изпълнително основание служи решението на ръководителя
на управляващия орган по чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ. Ако плащането на финансовата корекция не бъде извършено доброволно от
бенефициента в посочения в чл.75 ал.1 от ЗУСЕСИФ срокове, тогава освен размера
на финансовата корекция ще бъдат начислени и
дължимите лихви за просрочие. Когато това е неприложимо – финансовата
корекция може да бъде изпълнена чрез упражняване
на права от административния орган по дадените от бенефициента обезпечения по чл. 61,
ал. 2, по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7,
ал. 4, т. 4 - НАРЕДБА № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за
плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и
програмите за европейско териториално сътрудничество. В чл.35 от горецитираната
наредба е посочено, че бенефициента възстановява финансовата подкрепа по два
начина: 1/ когато е определена финансова корекция с акт по чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ и 2/ недължимо платена или надплатена, както и неправомерно получена
или неправомерно усвоена сума по смисъла на чл.162,
ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс се възстановява въз
основа на акт за установяване на публично вземане, издаден във връзка с чл. 62
от Закона за публичните финанси по реда на чл.
166, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. При установена
нередност, представляваща нарушение на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, правилно
финансовата корекция в размер на 22 000 лева по сключен договор №129/24.11.2017г. на стойност 22000 лв с
„Харп-С.“ КД, по който е извършено плащане в размер на 22 000 лева във
връзка с фактура №0…3/03.05.2018г. с данъчна основа 22 000 лева и ДДС –
0.00 лева, предявена по искане за плащане №2 е извършена чрез акта за налагане
на финансова корекция от междинното плащане, поради факта, че не е налице
окончателно плащане по проекта.
Останалата стойност на финансовата корекция в
размер на 22 000 лева по договор №14/29.01.2018г. на стойност 20 000
лева с „Ей и Ес 2018“ ЕООД и по договор
№11/22.01.2018г. на стойност 2 000 лева с „Ай Енд Ай Консулт“ ЕООД би
могла да се извърши от следващо междинно или от окончателното плащане по
проекта или чрез
упражняване на права от административния орган по дадените от бенефициента
обезпечения по чл.
61, ал. 2, по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7,
ал. 4, т. 4 - НАРЕДБА № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за
плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и
програмите за европейско териториално сътрудничество.
С оглед на фактическите и правни заключения на
съда, жалбата е изцяло неоснователна и подлежи на отхвърляне. Съдът намира за
необходимо отново да подчертае, че в предмета на жалбата са включени т.2, т.3,
т.4, т.5 и т.7 от административния акт. По изложените вече мотиви, т.1 от
административния акт не подлежи на обжалване, защото не прегражда по-нататъшния
ход на административното производство и отмяната ѝ не е включена в
петитума на жалбата, т.6 от административния акт не подлежи на обжалване,
поради уведомителния си характер и отмяната ѝ също не влиза в петитума на
жалбата.
Предвид този изход на делото, административния
орган има право да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение по
административно дело №777/2019г. на Административен съд – Варна, по
административно дело №9252/2019г. и по настоящото дело. Съобразявайки
се с
решение /т.47 и т.51/ от 23 ноември 2017 година на Съда на
Европейския съюз по съединени дела С–427/16 и С–428/16, с което е прието, че Наредба № 1 за минималните
размери на адвокатското възнаграждение е в противоречие с правото на
Европейския съюз и по-специално не съответства на член 101, параграф 1 ДФЕС във връзка с член 4,
параграф 3 ДЕС и с Директива 77/249/ЕИО на Съвета от 22 март 1977
година. Задължителността на решенията на Съда на Европейския съюз по
преюдициални запитвания и предимството им пред решенията на върховните съдилища
на държавите-членки произтича от чл.267 и сл. от Договора за функциониране на
Европейския съюз. Поради това, както и на
основание чл.5 ал.4 от Конституцията на Република България, съдът намира
за единствена приложима по отношение дължимото на администрацията
юрисконсултско възнаграждение Наредбата за заплащане на правната помощ.
Юрисконсултското възнаграждение за трите съдебни инстанции следва да се
определи в размер на 200 лева за всяка на основание чл.24 от Наредбата за
заплащане на правната помощ при отчитане на фактическата и правна сложност на
делото.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК и на основание чл.143 ал.4 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ изцяло жалбата на община
Белослав, представлявана от кмета Д. И. И. против решение №
BG059ОР001-4.001-0106/8 от 10.01.2019г., издадено от зам. министъра на Министерството
на труда и социалната политика и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси 2014-2020“.
ОСЪЖДА община Белослав, представлявана от кмета Д. И. И.
да заплати на Министерството на труда и социалната политика юрисконсултски
възнаграждения в общ размер от 600 /шестстотин/
лева.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен
срок от съобщението до страните пред Върховен административен съд на Република
България.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: