Решение по дело №294/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на община Ямбол против Решение № РД-02-36-1076 от 21.09.2023 г., издадено от Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, с което е приключен Сигнал за нередност с регистрационен номер № 2261 във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор, обновяване и развитие на Музей на бойната слава - сгради и прилежащо пространство - етапно строителство“, като е установена нередност на бенефициента община Ямбол по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. във връзка с установено допуснато от бенефициента нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, и е определена финансова корекция на община Ямбол, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 от 16.12.2022 г. с изпълнител Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД на стойност 1 757 000 лева без ДДС, равняваща се на 76 383 лева с ДДС.

С доводи за незаконосъобразност се иска отмяната на акта като издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Оспорва се изводът на органа за допусната нередност по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 г., като се твърди, че не е налице твърдяното в акта нарушение на ЗОП, и липсва вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС. Твърди се, че решението е немотивирано, тъй като липсва посочване на конкретна вреда и не е конкретизиран нейният размер; липсват въобще фактически констатации дали твърдените нарушения са се отразили или биха могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран проектът; в обстоятелствената част на акта не са изложени никакви констатации относно финансовия ефект на констатираното нарушение. Акцентира се, че така допуснатите процесуални нарушения са отнели възможността на оспорващия да реализира правото си на защита. Претендира се отмяната на оспорения акт с присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят община Ямбол се представлява от редовно упълномощен представител - М. К., Началник отдел „Правни дейности“ в Община Ямбол, която поддържа жалбата на посочените в нея основания и отправеното искане за отмяна.

Ответната страна – Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството – Ръководител на УО на ОПРР, редовно призована, не се явява и не изпраща процесуален представител. В съпроводителното писмо по изпращане на преписката е изразено становище за неоснователност на жалбата. В представено по делото становище чрез Б. С. – Главен юрисконсулт в отдел ПП при МРРБ, са развити съображения в подкрепа на застъпената теза за законосъобразност на оспорения акт, като е отправено искане за отхвърляне на жалбата, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лева за осъщественото процесуално представителство съобразно приложен списък по чл. 80 от ГПК.

Като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното, съдът приема за установено следното:

Предмет на съдебен контрол е Решение № РД-02-36-1076 от 21.09.2023 г. на Заместник –министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, с което е приключен Сигнал за нередност във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор, обновяване и развитие на Музей на бойната слава - сгради и прилежащо пространство - етапно строителство“, като е установена нередност на бенефициента община Ямбол по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности във връзка с установено нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, и е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % върху допустимите разходи по договор, сключен с изпълнителя Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД (на стойност 1 757 000 лева без ДДС), равняваща се на 76 383 лева с ДДС. Решението е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 3, чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от АПК, чл. 143, § 2, вр. чл. 2, § 15 и чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и благоустройството и Сигнал за нередност с регистрационен номер № 2261, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности.

Съобразно съдържащото се в приобщената по делото административна преписка (на електронен носител) Извлечение от ИСУН, решението е изпратено до бенефициента чрез ИСУН 2020 на 21.09.2023 г. и е отворено на същата дата, но е регистрирано във входящия регистър на община Ямбол под рег. № 2801-20459 от 25.09.2023 г. В него се съдържат указания за начина и срока на обжалването му.

Срещу решението е подадена жалба от община Ямбол чрез административния орган с рег. индекс 99-006-463 (3) от 05.10.2023 г. по описа на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (рег. № ЕО-Я-1899/05.10.2023 г. по описа на община Ямбол). Предвид наличните данни за съобщаване на процесния индивидуален административен акт на 21.09.2023 г. и датата на изпращане и завеждане на жалбата срещу акта на 05.10.2023 г., съдът приема, че същата е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. Тя е подадена пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация - адресат на оспорения акт, за което той създава задължения, с правен интерес от търсената защита. Решение № РД-02-36-1076 от 21.09.2023 г. на Заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е индивидуален административен акт, засягащ по неблагоприятен начин правната сфера на своя адресат и подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му. По изложените съображения жалбата е процесуално допустима.

По същество съдът взе предвид следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г., представлявано от Ръководителя на управляващия орган на ОПРР, и бенефициента община Ямбол, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. № РД-02-37-19/11.05.2021 г. с предмет изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.017-0007 „Ремонт на Музей на бойната слава“ (неразделна част от сключения договор), на стойност 1 656 355,60 лева. Неразделна част от договора са и Общите условия към него.

В изпълнение на сключения АДБФП с Решение от 02.09.2022 г. кметът на Община Ямбол открил процедура по ЗОП – „публично състезание“, с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор, обновяване и развитие на Музей на бойната слава - сгради и прилежащо пространство“ - етапно строителство“, и с прогнозна стойност 1 768 000 лева без ДДС. По процедурата са внесени три оферти, отговарящи на критериите за подбор, и са допуснати. В резултат на проведената процедура е сключен Договор № BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 от 16.12.2022 г. с изпълнител Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД на стойност 1 757 000 лева без ДДС.

Изготвен е Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена процедура на публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона на обществените поръчки, наличен в преписката на електронен носител, съдържащ констатации за извършено от община Ямбол нарушение при проведената процедура във връзка с изпълнение на сключения административен договор. Проверката е извършена в периода от 18.08.2023 г. до 24.08.2023 г. от двама експерти. Този контролен лист е регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор, обновяване и развитие на Музей на бойната слава - сгради и прилежащо пространство“ - етапно строителство“ като Сигнал № 2261. Предвид констатациите на проверяващите, в контролния лист е заключено, че при провеждането на процедурата са установени нарушения, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Конкретно в сигнала се сочи следното: в т. 10 на стр. 8 от документацията на поръчката е заложена прогнозна стойност от 1 768 000 лева без включен ДДС, формирана като сбор от прогнозните стойности за изпълнение на заложените: Дейност № 1 „Изработване на инвестиционен проект във фаза Работен проект съгласно ЗУТ, Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, придружен от подробни количествени сметки по приложимите части и подробна количествено-стойностна сметка за обект Музей на бойната слава“ (с посочена прогнозна стойност от 52 560 лева без ДДС); Дейност № 2 „Изпълнение на СМР на основание разработения и одобрен работен проект, при спазването на изискванията на всички действащи към настоящия момент в Република България закони, правилници, нормативи, касаещи изпълнението на обекти и работи от такъв характер (с посочена прогнозна стойност от 1 700 000 лева без ДДС); Дейност № 3 „Упражняване на авторски надзор по време на изпълнението на строителни и монтажни работи на обекта в съответствие с изискванията на чл. 162 от ЗУТ (с посочена прогнозна стойност от 15 440 лева без ДДС). Уточнено е, че прогнозната стойност е максималният финансов ресурс, който може да бъде осигурен за изпълнение на всяка една от дейностите от предмета на обществената поръчка, както и че ценовите предложения на участниците не трябва да надхвърлят прогнозната (максимална) стойност, която е определена като максимален размер на финансовия ресурс на възложителя за поръчката в цялост, както и максималните прогнозни стойности на отделните дейности; предлаганата от участник в обществената поръчка цена трябва да включва всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в Техническата спецификация, като възложителят няма да дължи заплащането на сума в допълнение или надвишаваща цената по договора. Изрично е указано в документацията, че плащането на цената по договора за обществената поръчка ще се извършва при условията и по реда, посочени в проекта на договор, неразделна част от документацията. Въз основа на това проверяващият екип приел, че така заложеното условие, изразяващо се в определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и е въведено в нарушение на чл. 21, вр. чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Счетено е, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, като по аргумент от ал. 2 императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета  са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Следователно и преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя е ограничена до обявената прогнозна стойност за поръчката. Проверяващите са счели, че не е допустимо обществена поръчка, която не е разделена на обособени позиции и за това са изложени мотиви според чл. 46 от ЗОП, да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея. Дейности, включени в предмета на поръчката, са свързани с един краен резултат под формата на реализиране на СМР на съответния обект. Определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката. Посочено е също така, че офертата винаги засяга цялата поръчка или обособена позиция от нея, което се потвърждава от редица изрични предписания на ЗОП като чл. 59, ал. 2, предложение второ (предвиждаща, че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция). Прието е, че наред с това изискването спрямо минималния общ оборот по чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП по аргумент от ал. 2 в хипотеза на повече от една обособена позиция се прилага за всяка от позициите поотделно. Посочено е, че в тази връзка единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е това на обособени позиции. Счетено е, че включването на отделни дейности в рамките на поръчката не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие, че такива са необходими за изпълнението на строителството, т.е. прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. Всички обстоятелства се преценяват с оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. Счетено е също, че констатираното нарушение е съществено поради наличието на възможен финансов ефект, проявяващ се чрез негативно влияние върху нивото на конкуренция по процедурата, поради ограничителния си характер.

С Писмо изх. № 99-00-6-463/04.09.2023 г. бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. С писмо чрез ИСУН № BG16RFOP001-1.017-0007-C05-M062 от 15.09.2023 г. е представено възражение от бенефициента, с което са оспорени констатациите за извършеното нарушение, описано в сигнала. Изразено е несъгласие с констатацията на УО на ОПРР за наличие на нередност, както и с определената за това финансова корекция, като е застъпено становище, че проектирането и осъществяването на авторски надзор са две отделни функции на една дейност и затова е необходимо да бъдат определени стойностите им; освен това, същите са финансирани чрез заемно финансиране, докато другата част от предмета на договора за инженеринг – строително-ремонтните работи, се финансира по договора за БФП. Посочено е още, че не е налице един от елементите на дефеницията за нередност – нарушението да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета. Този довод е аргументиран с твърдението, че възложителят напълно обосновано и оправдано, с цел да се гарантират необходимите условия, обезпечаващи безспорно покриването на изискванията по административния договор, е разписал подробно както общата заложена прогнозна стойност на обществената поръчка, така и стойностите на дейностите, включени в нея. Възразено е също така, че липсва посочване каква точно вреда е нанесена на бюджета на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършеното нарушение. Посочено е, че наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, включително при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. В заключение е посочено, че не е налице констатираната в писмо изх. № 99-00-6-381/04.07.2023 г. нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, респ. - не са налице основания за налагане на финансова корекция по сключения договор за „Проектиране, строителство и авторски надзор, обновяване и развитие на Музей на бойната слава - сгради и прилежащо пространство“ – етапно строителство“.

С Решение № РД-02-36-1076 от 21.09.2023 г., издадено от Заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, е приключен Сигнал за нередност с регистрационен номер № 2261 във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор, обновяване и развитие на Музей на бойната слава - сгради и прилежащо пространство - етапно строителство“, като е установена нередност на бенефициента община Ямбол по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. във връзка с установено допуснато от бенефициента нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, и е определена финансова корекция на община Ямбол, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 от 16.12.2022 г. с изпълнител Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД на стойност 1 757 000 лева без ДДС, равняваща се на 76 383 лева с ДДС. Видно от съдържанието на решението, органът е възприел изцяло фактическите констатации и правни изводи, отразени в Сигнал за нередност с регистрационен номер № 2261. В допълнение е посочено, както следва: действително, възложителите имат оперативна самостоятелност да определят изискванията към участниците, така че те да гарантират изпълнението на поръчката, но тя е ограничена от императивните норми и принципи на ЗОП - възложителите не могат да се позовават на своята оперативна самостоятелност, ако въведените от тях условия нарушават принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Прието е в случая, че след като е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, които се включват в предмета на обществената поръчка, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата за обществена поръчка в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, повеляващи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Още повече, че в случая възложителят в т. 14.2 „Други основания за отстраняване“ от документацията е поставил изричното условие, че ако ценовата оферта не отговаря на дадените указания във връзка с максималните стойности на отделните дейности (проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи) даденият участник ще бъде отстранен. Възприето е, че разделянето на предмета на поръчката на отделни части в зависимост от предвидените в тях дейности за изпълнение е неправилно. Преценката за съответствие за дадените ценови предложения следва да се съобразява с обявената от възложителя максимална стойност на цялата поръчка, тъй като офертата е за цялата обществена поръчка, а не за част от нея. Направено е позоваване на чл. 21, ал. 7 от ЗОП, разписващ, че при определяне на прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Въз основа на това е заключено, че прогнозната стойност на дадена обществена поръчка се определя в нейната цялост; всички обстоятелства по дадена обществена поръчка се ценят с оглед нейната цялост, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. В този смисъл е направен извод, че условието се характеризира с разубеждаващ ефект, което по своята същност представлява ограничително изискване – след като участниците се отстраняват само защото не са спазили пределните стойности на отделните дейности, то те се въздържат да изразят интерес от обществената поръчка поради причина, че няма да могат да посрещнат изискването. Например, даден потенциален участник може да прецени, че предвидения ресурс за строително-ремонтните работи не е достатъчен и да поиска да компенсира недостига от ресурса за останалите дейности - в този случай ще бъде отстранен от участие в процедурата. На практика и при двете ситуации – с и без определени пределни стойности на дейностите по договора, ще се получи един продукт на една и съща стойност. Но при първата ситуация съществува необосновано от предмета, стойността, обема и сложността на поръчката (в случая – инженеринг на обект Музей на бойната слава в гр. Ямбол, който не се отличава с обем и сложност, обосноваващи изискването) преграждащо условие, което е единствено с оглед източника на финансиране и от което реално зависи решението за участие в процедурата. В обобщение е прието, че условието ограничава икономическите оператори, които имат възможността да участват в обществената поръчка, съобразявайки се с прогнозната стойност, но не и с пределните стойности за отделните дейности, включени в предмета . В тази връзка е направено и позоваване на Решение № 10844 от 29.11.2022 г. по адм. д. № 5746/2022 г. на ВАС, в мотивите на което е прието, че посочването на пределни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката, ограничава конкуренцията, нарушавайки равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат, и може да създаде необосновано предимство или необосновано да ограничи участието им в обществената поръчка. Въз основа на така изложените аргументи УО на ОПРР счел, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори предвид ограничителния си характер. Посочено е, че в подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие, се приема и се презюмира, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност - то произтича от действието на бенефициента – възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство (чл. 2, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП); нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСФУ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез извършването на констатираното нарушение, имащо разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, се е стигнало до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано), респ. - до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това е квалифицирано като негативен финансов ефект за общностния бюджет, като е посочено, че в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС. Нередността е класифицирана като такава по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., а именно: използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. Посочено е, че по процедурата са получени 3 бр. оферти, които отговарят на критериите за подбор и са допуснати, поради което е налице минимално ниво на конкуренция. По тези причини УО на ОПРР е счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена съобразно разписаното в т. 11, б. „б“ от Наредбата, а именно - финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходите по сключения с изпълнителя Обединение АВС – ИНКОМ ДЗЗД Договор № BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 от 16.12.2022 г. на стойност 1 757 000,00 лв. без ДДС. В допълнение е посочено, че нарушението на конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на пропорционалност, който обективно се явява нарушен с включването на условия, ограничаващи конкуренцията и участието на потенциални икономически оператори в процедурата, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят бе спазил изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Направено е позоваване на практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз, в които е възприето становище, че прекомерните критерии за подбор могат да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата. Заключено е, че ако възложителят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. С оглед на това е прието, че предоставянето на безвъзмездната финансова помощ в случая е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Определена е финансова корекция в размер на 76 383 лева с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор № 121/BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 от 16.12.2022 г., сключен с изпълнителя Обединение АВС – ИНКОМ ДЗЗД, гр. Ямбол, като е посочено, че същата не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в рамките на АДБФП съгласно Анекс № РД-02-37-19 (3)/03.04.2023 г. в размер на 1 527 660 лева с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕФСУ.

Обсъдено е и възражението на бенефициента с излагане на подробни съображения защо същото не се приема. Посочено е, че независимо от изложените във възражението обстоятелства, УО на ОПРР счита, че източникът на финансиране не може да обоснове наличието на ограничително изискване. Направено е позоваване на разписаните в чл. 21 от ЗОП правила, като е счетено, че законодателят не е предвидил подобна хипотеза като метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществените поръчки - единствено в ал. 7 е предвидено, че при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя при условие, че такива са необходими за изпълнението на строителството. УО на ОПРР посочил също, че изцяло в отговорността на възложителя е планирането и провеждането на обществените поръчки, което следва да бъде в пълно съответствие със закона. В този смисъл е счетено, че за избягване на соченото нарушение възложителят е могъл да проведе отделни процедури - за проектиране и авторски надзор (финансиране с финансов инструмент), и за строителство (финансиране по ОПРР 2014-2020), а не процесната процедура по инженеринг, или пък за избягване на риска е било възможно при надвишаване на разполагаемия ресурс по някоя от дейностите бенефициентът да осигури собствени средства.

При горните факти съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:

В кръга на дължимата служебна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът констатира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – Ръководителят на УО на ОПРР (арг. от чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, приложена с административната преписка), както и в изискуемата писмена форма съобразно разписаното в чл. 59, ал. 2 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Поради това оспореният акт не страда от пороци, водещи до неговата недействителност.

При постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, доколкото производството е образувано и водено при спазване на разписаните такива, в частност изискванията на чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал, вписан в съответния регистър. На бенефициента е осигурена възможност да депозира възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, от която той се е възползвал, а представените възражения са подробно обсъдени от органа с посочване на конкретни мотиви за отхвърлянето им. Постановеното решение досежно констатираното нарушение съдържа фактически и правни основания, които да позволят съдебен контрол за законосъобразността му.

По отношение съответствието на акта с материалния закон съдът намира следното:

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. По силата на законова делегация, установена в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции (включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9), и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, в сила от 31.03.2017 г. Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На свой ред нормата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава легална дефиниция на понятието „нередност“. Така, според посочената разпоредба „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да има „нередност“ следва да е налице проявление на трите елемента, по които в оспореното решение има изрични мотиви: действие или бездействие на икономически оператор, водещо до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, което нарушение да има или да би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно по делото е обстоятелството, че община Ямбол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. общината осъществява задължителните за икономическия субект действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Община Ямбол има и качеството на бенефициент по сключения Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. с № РД-02-37-19/11.05.2021 г. на стойност 1 656 355,60 лева, чийто предмет е изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.017-0007 „Ремонт на Музей на бойната слава“ (неразделна част от сключения договор).

Между страните е безспорно също, че в т. 10 на стр. 8 от документацията на поръчката е заложена прогнозна стойност от 1 768 000 лева без включен ДДС, формирана като сбор от прогнозните стойности за изпълнение на заложените: Дейност № 1 „Изработване на инвестиционен проект във фаза Работен проект съгласно ЗУТ, Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, придружен от подробни количествени сметки по приложимите части и подробна количествено-стойностна сметка за обект Музей на бойната слава“ (с определена прогнозна стойност от 52 560 лева без ДДС); Дейност № 2 „Изпълнение на СМР на основание разработения и одобрен работен проект, при спазването на изискванията на всички действащи към настоящия момент в Република България закони, правилници, нормативи, касаещи изпълнението на обекти и работи от такъв характер (с определена прогнозна стойност от 1 700 000 лева без ДДС); Дейност № 3 „Упражняване на авторски надзор по време на изпълнението на строителни и монтажни работи на обекта в съответствие с изискванията на чл. 162 от ЗУТ (с определена прогнозна стойност от 15 440 лева без ДДС). Не се спори и досежно уточнението в документацията, че прогнозната стойност е максималният финансов ресурс, който може да бъде осигурен за изпълнение на всяка една от дейностите от предмета на обществената поръчка, както и че ценовите предложения на участниците не трябва да надхвърлят прогнозната (максимална) стойност, определена като максимален размер на финансовия ресурс на възложителя за поръчката в цялост, както и максималните прогнозни стойности на отделните дейности. Наред с това в документацията е посочено и че предлаганата от участник в обществената поръчка цена трябва да включва всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в Техническата спецификация, като възложителят няма да дължи заплащането на сума в допълнение или надвишаваща цената по договора. В т. 14.2 „Други основания за отстраняване“ от документацията е поставено и изричното условие, че ако ценовата оферта не отговаря на дадените указания във връзка с максималните стойности на отделните дейности (проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи) това е основание за отстраняване на дадения участник. Изрично е указано в документацията също така, че плащането на цената по договора за обществената поръчка ще се извършва при условията и по реда, посочени в проекта на договор, неразделна част от документацията.

При тези факти съдът изцяло споделя становището на УО, че с така заложените условия възложителят е поставил незаконосъобразни критерии за подбор. За възложителя вероятно този подход е обоснован от гледна точка по-голяма яснота и отчитане на отделните разходи, но на практика с него се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати, тъй като те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството, т. е. прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. По аргумент на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, допустимо е определяне на отделни прогнозни стойности само по отношение на обособените отделни позиции, но не и определяне на максимални стойности за подпозиции. В този смисъл правилно е прието от УО, че в случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва три дейности (изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР) – за този предмет се определя обща прогнозна стойност, но за отделните дейностите не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Въвеждането на максимални прогнозни стойности на отделните дейности в процедурата ограничава самостоятелната преценка на потенциалния участник за начина на офериране на ценовите предложения - така участникът е обвързан от виждането на възложителя за стойността на дейностите и индиректно е мотивиран да прехвърли част от разходите от една дейност в друга. В този смисъл напълно обоснован се явява изводът на УО, че така въведеното изискване би могло да има ограничителен и възпиращ ефект спрямо заинтересовани икономически субекти и да повлияе върху конкурентната среда по процедурата. Основание да се приеме, че въведеният критерий е ограничителен е и въвеждането на кумулативно изискване за това офертата да не е по-висока от прогнозната стойност под риск от отстраняване на кандидата. Отстраняването на участник от процедурата е особено крайно изискване, което освен това не се предвижда нито в задължителните основания за отстраняване, уредени в чл. 54 от ЗОП, нито в незадължителните такива, разписани в чл. 55 от ЗОП. Наличието на оферта с по-голяма прогнозна стойност от обявената такава на обществената поръчка би следвало да е критерий за подбор съгласно изискванията на чл, 70, ал. 2 от ЗОП, но не и основание за отстраняване. Освен това, както е посочено и в спорния акт, ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите им са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. Ето защо и доколкото се установяват основания да се приеме, че поставените изисквания към кандидатите нарушават разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, не може да се приеме, че поставянето на тези ограничителни изисквания е необходимо с оглед предмета на обществената поръчка и че не се ограничава конкуренцията.

Досежно наведените в жалбата твърдения за липса на нередност по смисъла на нормативната уредба, съдът намира за необходимо да отбележи, че нередност съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото разглежданата обществена поръчка е довела до определяне на изпълнител и сключване на договор с него, то установените от УО нарушения безспорно биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, тъй като демотивирането на потенциални кандидати за подаване на оферти не е позволило да се постигне по-широка конкуренция, при която да се получи максимално изгодна оферта. По отношение на вредата като елемент от фактическия състав на определението за нередност следва да се отчете и практиката на Съда на Европейския съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, съображение 45), където е указано, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.

От всичко изложено се налага извод, че Ръководителят на управляващия орган правилно е приел, че са допуснати нарушения, съставляващи нередност, за която е налице основание за определяне на финансова корекция в съответствие с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя. Правилно е прието, че в случая е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са били подадени три оферти за участие в обществената поръчка и е приложена коректно разпоредбата на с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид посоченото до тук правилно е определена от УО финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 от 16.12.2022 г. с изпълнител Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД, възлизащи на 1 527 660 лева, равняваща се на 76 383 лева с ДДС. В този смисъл правилно е определена и основата на финансовата корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, и крайният  размер.

Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. В този смисъл е налице и съответствие на оспорения акт с целта на закона.

Предвид всичко изложеното, съдът намира, че жалбата на община Ямбол срещу процесното решение на УО следва да се отхвърли като неоснователна.

С оглед изхода на спора своевременно направеното от ответната страна искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено, но не в претендирания размер от 360 лева, а в минималния размер от 100 лева, предвиден в чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 изречение второ от ГПК и чл. 144 от АПК - 100 лева, тъй като делото не се отличава с особена фактическа и правна сложност, материалният интерес не е голям, като е проведено едно съдебно заседание, в което не е участвал процесуален представител на ответника.

Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2 предложение второ от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Ямбол против Решение № РД-02-36-1076 от 21.09.2023 г., издадено от Заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

ОСЪЖДА ОБЩИНА ЯМБОЛ да заплати на МИНИСТЕРСТВО НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

Решението ПОДЛЕЖИ на обжалване с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на Република България.