Решение по дело №194/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на Г. Д., Раздел IV от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 27, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба на Община [област], представлявана от Кмета на Община [област], Н. М., с адрес: [населено място], бул. “[държава]“ № * срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД -02-36-703/20.06.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. С цитираното решение на основание чл. 70, ал. 1, т.3, чл.73, ал.1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 и чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е приключен сигнал № 2170, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, МРРБ във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.022-0004 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в [населено място]“. Определената с решението финансова корекция е в общ размер на 657 301,36 лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите разходи по договорите за изпълнение на обособени позиции № № 1,2,3 и 4 с изпълнителите Кооперация "В. и. к. "К.", [населено място]; "Д." ООД, [населено място]; "Т." ЕООД, [населено място] и "А. и." ЕООД, [населено място] и 10 % от допустимите разходи по договорите за изпълнение на обособени позиции № № 5,6 и 7 с изпълнителите "А. г." ЕООД, [населено място]; "Б." ЕООД, [населено място] и "К." ЕООД, [населено място].Тази сума се сочи в решението, че не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 3 512 801,05 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ. ФК е наложена за установени извършени нарушения, допуснати от бенефициера – Община [област] на: чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.1.1 – Неяснота в условията на обществената поръчка; чл. 48, ал. 1, т. 2, б. „в“ и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.1.2 – Незаконосъобразни технически спецификации; чл. 46, ал. 1, изр. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.1.3 - Липса на мотиви за разделяне на предмета на поръчката; чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.1.4 – Липса на изменение на условията на поръчката и липса на удължаване на срока за получаване на оферти; чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.3- И. Н. условие, свързано с определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности по обособените позиции в обхвата на поръчката; чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.5 –Незаконосъобразно изменение на договорите по ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4.

В жалбата се сочи, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон, Наредбата за посочване на нередности, при липсата на законови правни и фактически основания и при съществени нарушения на процесуалните правила. Счита, че финансовата корекция не е съобразена с целта на закона и е наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон, като според жалбоподателя не е осъществен никой елемент от фактическия състав на нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно не е налице допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, нито е налице имуществена вреда, свързана с доказването на финансова загуба на публични средства. Посочва още, че обжалваният акт не съдържа фактически основания за издаване, не е мотивиран, допуснати са съществени нарушения на административните правила и е дадена неправилна квалификация на всяко от нарушенията, което нарушава правото на защита на община [област] и уврежда обществения интерес на нейните граждани. Сочи, че фактите и обстоятелствата са превратно тълкувани, с цел да обосноват търсените правни изводи, като не са взети под внимание анализите на разпоредбите на действащото законодателство и на фактическата обстановка по случая, имащи значение за правилното произнасяне на Управляващия орган на Програмата, които подробно са били изложени от жалбоподателя.

Твърди се, че процедурата е проведена в съответствие с разпоредбите на чл.142 от Закона за устройство на територията ЗУТ), чл.43 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ) и чл.27а от Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради. Пояснява, че в съответствие с разпоредбата на чл.142, ал.6 от ЗУТ, оценката за съответствие на инвестиционния проект с основните изисквания към строежите се извършва като комплексен доклад, съставен от регистрирана фирма - консултант, несвързана с проектанта - за обекти от първа до пета категория задължително. Посочва, че в съответствие с изискванията на действащата нормативна уредба правилно в договора за изпълнение на обществената поръчка е предвидено, че след изготвяне на инвестиционния проект съгласно условията на договора за изпълнение на обществената поръчка възложителят е длъжен да осигури, както извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ, така и всички съгласувания и разрешения, необходими за започване на строителството. Съгласно клаузите на проекто-договора за възлагане на обществената поръчка е предвидено, че определеният от възложителя обхват на изпълнението не включва задължение за изпълнителя да осъществява дейност по оценка за съответствие на изработения от него инвестиционен проект, като по този повод се пояснява, че предметът на изпълнението не само обхваща три основни дейности, включващи проектиране, строителство и авторски надзор, но изрично е изключен ангажиментът за осъществяване на консултантска услуга по оценяване на съответствието на инвестиционния проект.

Пояснява, че не е налице неяснота в условията или незаконосъобразни технически спецификации, необходимост от мотиви за неразделяне на предмета и необходимост от изменение на условията на процедурата, защото още с документацията за обществената поръчка е даден приоритет между отделните документи при изрично посочване, че при противоречие в записите на отделните документи в решението за откриване на процедурата, обявлението за обществена поръчка и документацията за обществена поръчка, валидни са записите в документацията за обществена поръчка, тъй като тя е с най-висок приоритет и е послужила за основа за създаване на решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка. В този смисъл счита за неправилни изводите на административния орган за допуснати нарушения поради незаконосъобразен предмет.

Сочи, че в условията на поръчката ясно са определени нейният предмет и дейности по изпълнение, като всяка възможност за неяснота е преодоляна не само чрез клаузите на проекта на договор и техническите спецификации и приоритетността между документите, съставляващи досието на обществената поръчка при наличие на противоречия между тях, но също така и чрез предоставените разяснения по процедурата, като от момента на предоставянето им до крайния срок за подаване на оферти е налице период, който надвишава минималния срок за подаване на оферти при този вид процедури. Спазен е минималният срок за подаване на оферти чрез публично състезание, тъй като процедурата е открита на 19.09.2019г., разясненията по нея са предоставени още на следващия ден - 20.09.2019 г., от когато до крайна дата за подаване на оферти - 11.10.2019 г., са налице 21 календарни дни. Затова счита за неправилни изводите за неспазване или необходимост от удължаване на срока за получаване на оферти за необосновани. Пояснява се още, че в оспореното решение Управляващият орган на Програмата е извел констатации за нередности, които взаимно се изключват, като се излагат подробно аргументи за това възражение.

Относно направените констатации за 1.3. незаконосъобразно условие, свързано с определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности по обособените позиции в обхвата на поръчката се твърди, че не са налице условията на член 2, точка 10 и 36 от Регламент № 1303/2013, според която за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност. Уточнява се, че стойностите на дейностите - проектиране и авторски надзор са включени в една и съща поръчка с обща стойност за последната, към която е прибавена и стойността на изпълнението на строителството, доколкото предмета инженеринг включва и реализирането на строителни работи освен проектиране. Смята за неправилен изводът на УО на Програмата, че тъй като предметът на поръчката е инженеринг, който включва три дейности - изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на строителни работи, за този предмет може да се определя само обща прогнозна стойност, което изключва правото за отделните дейностите да се определят пределни стойности. Провеждането на обществената поръчка се осъществява на база на изискванията за изпълнение на дейности при изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност /НПЕЕ/ на многофамилни жилищни сгради и одобрен за възложителя бюджет, които определят максимално допустими стойности по отделните позиции, включени в него и обхващащи проектиране, авторски надзор и строителство. В посочения смисъл съгласно изискванията на договора за предоставяне на безвъзмедна финансова помощ и одобрения бюджет към него за възложителя е въведено задължение да се съобразява с предвижданията им, тъй като неспазването им е основание за отказ от верифициране на суми, които надхвърлят отделните стойности в обхвата му. В този смисъл в акта за утвърждаване на референтни стойности при изпълнение на НПЕЕ били дадени изрични указания на бенефициерите-общини, че референтните стойности следва да бъдат прилагани от общината при определяне на прогнозните стойности за възлагането на допустими дейности по Програмата, като общината следва да съблюдава при отделните дейности да не се надвишават максималните референтни стойности, което обстоятелство се визуализира на интернет сайта на Програмата. Възложителят е поставил максимален праг на отделните дейности, за да ограничи възможността да бъде оферирана стойност, която би надхвърлила обхвата на поръчката стойност, респ. да надхвърли одобрения бюджет съгласно договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и утвърдените по Програмата референтни стойности, което би довело до липса на верифициране на разхода и нанасянето на директна вреда в бюджета на възложителя. Изтъква, че посочването на пределни стойности на отделните дейности, по никакъв начин не ограничава конкуренцията и не нарушава равнопоставеността на стопанските субекти или участието им в обществената поръчка. По тези съображения жалбоподателя счита, че при провеждането на посочената обществена поръчка не е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 във вр. чл.2, ап.1, т.1 и 2 от ЗОП.

Излага доводи и за незаконосъобразност на решението по повод направените констатации по т.1.5. за незаконосъобразно изменение на договорите по ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4. Твърди се на първо място, че не е налице изменение на договорите; не е налице превишение на сроковете за изпълнение на строителните работи и не е налице хипотезата на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП; липсва ограничаване на конкуренцията и на причиняване на вреда и не е налице съставомерност. Сочи, че в случая УО е обосновал твърдението си за нередност по т. 23 от Приложение № 1 на Наредбата, с доводи за неправомерно удължен срок за изпълнение на дейностите по всеки от договорите при липса на материалноправните предпоставки за това, като счита, че тези твърдения не кореспондират с посочената правна квалификация. Страните не са постигнали съгласие за изменение на никой от договорите за изпълнение на отделните обособени позиции, както и, че по никоя обособена позиция не е сключвано допълнително писмено споразумение за изменение на срока за изпълнение на договорените дейности. Смята за неправилно приетото, че в частта на всяка от обособените позиции не е предвидена изрична възможност за спиране на срока за изпълнение на строителството поради влошени климатични условия и смята, че този извод е формиран от възпроизведения текст на проекта на договора и действащото законодателство, свързани с наличието на непреодолима сила. Пояснява, че освен чрез наличието на непреодолима сила в договора за изпълнение на всяка обособена позиция, изрично в чл.18 от договора се съдържа и друга клауза, която дава възможност за спиране на изпълнението му по нареждане на общински или държавен орган.Твърди, че процесът по избор на изпълнител в обществената поръчка е открит през септември на 2019 г., а договорите за изпълнението й са сключени през месеците ноември и декември на 2020 година и януари и май на 2021 година, т.е. близо една година и половина по-късно. Изтъква се, че оперативната самостоятелност на възложителя му позволява да избере времето на възлагане на изпълнението, а съобразяването с метеорологичните условия се отразява върху взаимоотношенията с преките изпълнители.Според жалбоподателя липсва нарушение на договорни клаузи или на такива на действащото законодателство при спирането на строителството. Спирането е основано на обективни причини, правещи невъзможно изпълнението на възложените строителни работи през периода на спиране на строителството, като за всеки строеж е съставен Акт обр. 10, с който се прекъсва срока за изпълнение по договора за изпълнение на обособената позиция. Разпоредбата на чл.7, ал.З, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството предвижда съставянето на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежи при спиране на строителството, като са изброени неизчерпателно причините за спиране на строителството, които могат да бъдат от различен характер и естество. Затова с постигането на съгласие срокът за изпълнение на строителството да бъде спрян със съставянето на акт обр. 10, страните са включили и неблагоприятните климатични условия като основание за спиране на строителството, поради което не може да се говори нито за неточно (забавено) изпълнение на срока на договора за обособена позиция, нито за неговото съществено изменение чрез удължаването му с периода на спиране на строителството. Пояснява, че по този начин възложителят и изпълнителят на всяка обособена позиция са съобразили поведението си с клаузите в договора, без да са ги изменили. Затова се твърди, че евентуалното удължаване срока на договора за изпълнение на всяка обособена позиция не е следствие на постигнато между страните съгласие, а проявление на предвидена в договора хипотеза. Само съгласие, обективирано в писмен акт между страните по договора за изпълнение на всяка обособена позиция, би могло да бъде годен акт, който ще послужи като основание за нередността по т.23 от Наредбата, което според жалбоподателя в случая не е налице

На следващо място се сочи, че неточното изпълнение на договора за изпълнение на обособена позиция в срок също не кореспондира с фактическия състав на нередността по т. 23 от Приложение №1 към Наредбата. Договорът между страните предвижда отговорност при неизпълнение и в чл.46, ал.1 изрично е посочено, че при забава за завършване и предаване на дейност по договора в съответния срок за изпълнение съгласно Раздел VI изпълнителят дължи неустойка в размер на 1 % от общата цена за изпълнение на дейността за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % общо от стойността й по договора. Отбелязва, че последиците от неспазването на срока са изрично уредени, като нито една клауза на договора за обществената поръчка в частта на обособена позиция не е изменена, защото страните още към датата на сключване на договора са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка.

Смята, че не е налице основание за определяне на финансова корекция по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата и действията по съставяне на протокол за приемане на забавеното изпълнение и в този смисъл сочи практика на Върховният административен съд. Съставянето на протокол за приемане на изпълнението е акт по документиране на предадените дейности, който има отношение към последващи претенции за неизпълнение/неточно изпълнение и няма връзка със срока на договора, доколкото на практика представлява задължение, което следва да бъде изпълнено по време на действието на последния, а не е насочен към неговото изменение, поради липса на воля за това. Оспорва доводите в решението, че спирането на строителството е довело до изменение на договора за обществена поръчка в частта на посочените обособени позиции, и че то е съществено по смисъла на чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП. Според жалбоподателя, в настоящия случай Управляващият орган на Програмата е направил неуспешен опит да обоснове извод, че със спирането на строителството по договора в частта на която и да е от посочените обособени позиции е довело до ползи за изпълнител. Посочва, че не е налице фактическия състав на разпоредбата на чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП и липсата на съществено изменение на договорите за обособените позиции не може да се обоснове и наличието на нередност.

На следващо място в жалбата се съдържат оплаквания относно извода за липсата на ограничаване на конкуренцията и причиняване на вреда с твърдения, че условията на процедурата по никакъв начин не са повлияли на волята за участие на заинтересовани лица в обществената поръчка, която е проведена при осигуряване на състезателно начало и стимулиране на конкуренцията, за което свидетелства и броят на участниците в процедурата - 28 участници. В този смисъл се твърди, че не е налице нанасяне на вреда в бюджета на Европейския съюз, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава също не е установена. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията.

Относно липсата на съставомерност, възражения се правят и по отношение на изводите за незаконосъобразен предмет на поръчката и неговото незаконосъобразно изменение. Сочи, че неправилно е определената от УО правна квалификация на нарушените от възложителя с едновременно посочени разпоредби, свързани с обособени позиции, технически спецификации и срокове за подаване на оферти - чл.49, ал.1, чл.48, ал.1, т.2, буква „в“, чл.46, ал.1, изр.2 и чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП , тъй като не е видна връзката между тези разпоредби и претендираните нарушения. В случая с решението се сочи едновременно не само незаконосъобразен предмет и липса на изменение на условията на поръчката, но също така и липса на удължаване на срока за получаване на оферти. В този смисъл възраженията се свеждат до това, че ако Управляващият орган на Програмата претендира, че възложителят не е изменил условията на поръчката след откриването й, то това води до отпадане на необходимостта от удължаване на срока за подаване на оферти. Следователно липсата на изменението на условията на поръчката не е съставомерно обстоятелство и не е предвидена санкция в т.4.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на извода за незаконосъобразно изменение на договорите по ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4 се твърди, че е налице неправилно смесване между условията за изменение на договора за обществена поръчка и упражняване на правата на страните по договора, последното от които не е съставомерно съгласно действащите правни норми, определящи нередностите за налагане на финансови корекции.

Смята, че дори да се обоснове наличието на нарушения от възложителя при провеждането на обществената поръчка, което се оспорва, Управляващият орган на Програмата е дал напълно неправилни квалификации на всяко от претендираните нарушения, като неправилно са определени, както нарушената конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, така и видовете нередности и съответстващите процентни показатели за финансови корекции.

На първо място конкретно за Нередността, касаеща предмета на поръчката се твърди, че тя е свързана с претенция за друг вид ограничителни критерии, като дадената квалификация не е съставомерна нито по т.З, нито по т. 11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Недостатъчното или неточно определяне на предмета на поръчката не съставлява нарушение по посочените разпоредби, тъй като съставомерни по тази точка са случаите, в които описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията.

На следващо място за Нередността, касаеща незаконосъобразно условие, свързано с определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности по обособените позиции в обхвата на поръчката, се твърди, че е свързана с претенция за друг вид ограничителни критерии и тази квалификация не е съставомерна по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая се касае за въвеждане в условията на поръчката на утвърдени по Програмата условия, които не могат да бъдат квалифицирани като нарушение по тази точка. Неправилните квалификации на претендираните нарушения са съществен порок в издадения административен акт, с което съществено се нарушава правото на защита на санкционираното лице, представляващо самостоятелно отменително основание.

В заключение се твърди, че при провеждане на процедурата по налагане на финансови корекции, неправилно е приложен материалният закон, неправилно са определени процентните показатели на корекциите и са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в това число не са обсъдени всички представени от бенефициента доказателства и направените от него възражения, като крайният акт не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание. Иска се от съда да отмени изцяло като незаконосъобразно оспорваното решение за налагане на финансова корекция, евентуално с частичната му отмяна да бъде намален размерът на финансовата корекция по сключените договори за изпълнение на отделните обособени позиции в обхвата на поръчката. Претендират се разноски по делото и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

При частично уважаване на жалбата моли за съразмерно намаляване на присъдените на насрещната страна разноски, както и за присъждане в полза на Община [област] на разноски, включително и за юрисконсултско възнаграждение, съобразно уважената част от жалбата.

В съдебно заседание, жалбата се поддържа от процесуален представител. Прилага писмено становище в което излага съображения, сходни с изложените в жалбата. Допълва, че не е осъществен никой елемент от фактическия състав на нормата на чл.72, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Уточнява, че безспорно по делото е установено, че 1. Условията на документацията на обществената поръчка по смисъла на чл.31, ал.1 от ЗОП (без значение дали се касае за технически спецификации, други проекти, когато се изискват за подготовката на офертата, методика за определяне на комплексната оценка на офертата, образци на документи, както и указание за подготовката им или проект на договор) по никакъв начин не съдържа ангажимент за изпълнителя за изготвяне на оценка за съответствие на проекта, включително по част „Енергийна ефективност“; 2. В документацията за обществената поръчка е създадена приоритетност между отделните документи, като при противоречия между тях документацията има предимство спрямо решението и обявлението; 3.Възложителят е предоставил изрично разяснение по условията на обществената поръчка, в което категорично е разяснил на участниците, че никой от тях при определянето му за изпълнител няма ангажимент за изготвяне на оценка за съответствие на проекта, включително и по част „Енергийна ефективност“ и 4. Разяснението по предходната точка е предоставено непосредствено след деня, следващ този на откриването на процедурата, като до крайния срок за подаване на оферти от 21 / календарни дни, при положение, че за този вид процедура законодателят в разпоредбата на чл.178, ал.2 от ЗОП определя минимален срок за подаване на оферти от 20 календарни дни.

В допълнение, относно направените констатации за наличие на ограничителни критерии за подбор, свързани с определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката отбелязва, че Община [област] не е осъществила с действията си като бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В изпълнение на Методическите указания по Програмата с подписани от министъра на регионалното развитие и благоустройството актовете от 26.10.2015 г., 25.01.2016г. и 6.10.2016 г. са утвърдени референтни стойности за допустимите дейности при изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, в които актове изрично е указано на бенефициерите-общини, че референтните стойности следва да бъдат прилагани от общините при определяне на прогнозните стойности за възлагането на допустими дейности по Програмата, като общините следва да съблюдават отделните дейности да не се надвишават максималните референтни стойности.

Добавя към възражението си за наличието на взаимно изключващи се в решението нередности и обстоятелството, че за дата на нарушението е посочена датата на решенето за откриване на процедурата: 19.09.2019 г. (стр.24 на Решението), като според жалбоподателя това създава допълнителна трудност да разбере дали едно конкретно действие от 19.09.2019 г. е неправомерно, от кое конкретно действие е допусната всяка от посочените нередности и дали е възможно с едно конкретно действие да са допуснати множество изключващи се нередности. В допълнение отбелязва, че националното законодателство изрично допуска възможност за определяне на максимално допустима стойност не само на поръчката, но и на отделните дейности в обхвата й. В посочения смисъл е разпоредбата на чл.70, ал.6, изр. 2 от ЗОП, която гласи, че „възложителят може да определи минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели“.

Посочването на пределни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката, освен, че се налага с оглед конкретния предмет на обществената поръчка, конкретните указания на Управляващия орган на Програмата и възможностите за финансирането на възлагания строеж съгласно одобрения бюджет на проекта, по никакъв начин не ограничава конкуренцията, не нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат, не създава необосновано предимство и не ограничава участието им в обществената поръчка. Ако вътрешният разчет на дадено заинтересовано лице за изпълнението на отделните дейности по поръчката не съответства на бюджета, утвърден от бенефициента, няма пречки същият вътрешно да разпредели финансовите ресурси между отделните пера, доколкото при надлежното изпълнение на поръчката същият ще получи нейната обща стойност, като за всеки стопански субект релевантна е сумата, която ще получи от цялостното изпълнение, а не отделите суми по обхванатите дейности.

Ответникът не се явява и не се представлява. С писмено становище оспорва жалбата, като неоснователна с доводи, че наложената финансова корекция е мотивирана и обоснована, с посочени в решението фактически и правни основания за определянето й. Оспорваният административен акт е издаден от компетентния орган, в рамките на делегираната му компетентност, в съответствие с административно-производствените правила, материалноправни норми и целта на закона. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като взе предвид събраните доказателства и възраженията на страните установи следното: Процедурата възлагане на обществена поръчка е открита с решение № 15 от 19.09.2019 г. на възложителя Община [област]. Определени с решението са вида на процедурата - чрез публично състезание и обекта на поръчката - строителство, разделени на 7 обособени позиции. Прогнозната стойност на поръчката, без ДДС е 2 994 834,24 лв.

С Обявление, публикувано на 19.09.2019 г. е открита процедура за обществена поръчка на стойност 2 994 834.24 лв., с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място]“, чието изпълнение е разделено на 7 обособени позиции /ОП/: ОП №1 „Изпълнение на инженеринг на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на МЖС с административен адрес: [населено място], [улица] П. Б. №*, блок „ О.“, входове „* " и „*"; ОП № 2 „Изпълнение на инженеринг на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на МЖС с административен адрес: [населено място], бул. [държава] №*, жилищен блок *; ОП №* „Изпълнение на инженеринг на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на МЖС с административен адрес: [населено място], бул. [държава] №*, жилищен блок „Д.“; ОП №* „Изпълнение на инженеринг на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на МЖС с административен адрес: [населено място], [улица], входове „* ", „*“ и „*"; ОП №* „Изпълнение на инженеринг на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на МЖС с административен адрес: [населено място], [улица], блок „ С.“; ОП №* „Изпълнение на инженеринг на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на МЖС с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок *и ОП № *: „Изпълнение на инженеринг на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на МЖС с административен адрес: [населено място], [улица], В. б. №*.

За изпълнението на обществената поръчка за всяка обособена позиция възложителят е определил изпълнението в три основни дейности: Дейност 1: Изготвяне на работен инвестиционен проект по всички части за изпълнение на строителни работи. За всяка от обособените позиции, е посочен обхват на проектирането с частите: Част „ Архитектурна“, Част ,, Конструктивна“ (конструктивно становище), Част ,,Електро“, Част „Енергийна ефективност“, Част Доклад за оценка на съответствието на част „Енергийна ефективност", Част „Пожарна безопасност", Част „План за безопасност и здраве", Част „План за управление на строителни отпадъци", Част „Сметна документация“. ; Дейност 2: Изпълнение на строителни работи и Дейност 3: Авторски надзор по всички части от проектантите, осъществяван по време на изпълнението на строителни работи.

В публикуваната Обява за събиране на оферти, възложителят е описал прогнозно стойност на поръчката по всяка съответна обособена позиция, която стойност е формирана на база на „максимално допустими цени по видове дейности“. Изрично е поставена забележка под всяка ОП, че участник, чието ценово предложение надхвърля обща стойност за изпълнение на обособената позиция или на отделен вид дейност, се отстранява от участие в производството.

В частта „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ отнасяща се и за седемте обособени позиции, обявата в раздел III..1.3. Технически и професионални възможности са вписани критерии, като в т.1 е поставено изискване за изпълнение на сходни дейности за последните 5 години, удостоверено по надлежния ред; в т.2 е поставено изискване участникът да разполага с необходимото техническо и инструментално оборудване за изпълнение на поръчката, удостоверено по надлежния ред. В т.3 е вписан критерий за изпълнението на поръчката участникът да разполага с екип-технически лица и строителен екип, а според т.3.2. Проектантски екип, който ще изпълнява проектирането и авторския надзор по време на строителството, включващ минимум четири специалисти: Проектант по част „Архитектурна“, който да отговаря на следните минимални изисквания:

- да притежава диплома за завършено висше образование, специалност архитектура или еквивалентна, специалност архитектура или еквивалентна;

- в областта на изискуемата от възложителя професионална квалификация да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/.

Към останалите специалисти - Проектант по част „Конструктивна“, Проектант по част „Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация“ и Проектант по част „Електрическа“, също са поставени минимални изисквания за притежавано висше образование с образователна степен магистър или еквивалентна и специалност в конкретната област или еквивалентна /спрямо специалиста/ и изискване за притежаване на съответна правоспособност и професионална квалификация в съответната за специалиста област.

В съответствие с обявата за обществената поръчка е изготвена Документация за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство на ниска стойност по реда на глава ХХV от ЗОП чрез публично състезание с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане за мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място] с подробно описание на седемте обособени позиции (л. 187 и следващите от делото).

С административната преписка са представени и Указания за подготовка на офертата и реда на провеждане на процедурата (л. 203 и следв.).

По обявената процедура са внесени оферти от заинтересовани лица, от които по ОП 1 са подадени 8 бр. от които са допуснати, като отговарящи на критериите за подбор 7 бр.; по ОП 2 подадени и допуснати 3 бр.; по ОП 3 – 2 бр. подадени и допуснати; по ОП 4 подадени 7 бр. които са допуснати; по ОП 5 подадени 5 бр., от които допуснати 4 бр.; по ОП 6 - 1 бр., който е допуснат и по ОП 7 - 2 бр., които са допуснати, като отговарящи на критериите за подбор.

В резултат от проведената процедура са сключени 7 договора: по Обособена позиция 1 е сключен договор № BG16RFOP001 -1.022-0004-С01-S-19 от 13.11.2020 г. (договор рег. № ПНО-ОП-20-11-2) с Кооперация "В. и. к. "К.", [ЕИК], на стойност 637 660 лв. без ДДС (л.215 следв.); По Обособена позиция № 2 е сключен договор № BG16RFOP001 -1.022-0004-С01-S-23 от 29.12.2020 г. (договор рег. № ПНО-ОП-20-12-3) с изпълнителя „Д.“ ООД на стойност на стойност 297 899 лв. без ДДС( л. 222 следв.) ; По обособена позиция 3 е сключен договор № BG16RFOP001 -1.022-0004-С01-S-20 от 23.11.2020 г. (договор рег. № ПНО-ОП-20-11-23) с изпълнителя "Т." ЕООД, [ЕИК], на стойност 308 559,11 лв. без ДДС (стр.229 следв.); По обособена позиция № 4 е сключен договор № BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-21 от 25.11.2020 г. (договор рег. № ПНО-ОП-20.11-4) с изпълнителя "А. и." ЕООД, [ЕИК], на стойност 456 000 лв. без ДДС (л.236 следв.); По обособена позиция № 5 е сключен договор № BG16RFOPOO1-1.022-0004-С01-S-25 от 07.05.2021 г.(договор рег. № ПНО-ОП-21.05-2) с изпълнителя "А. г." ЕООД, [ЕИК], на стойност 384 965 лв. без ДДС ( л.243 следв.); По обособена позиция № 5 е сключен договор № BG 16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-22 от 26.11.2020 г. (договор ПНО-ОП-20.11-5) с изпълнителя "Б." ЕООД, [ЕИК], на стойност 492 000 лв. без ДДС ( л. 250 следв.) и по Обособена позиция № 7 е сключен договор № BG 16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-24 от 25.01.2021 г. (договор ПНО-ОП-21.01-11) с изпълнителя "К." [ЕИК], на стойност 350 251,10 лв. без ДДС ( л. 257 и следв.).

Обект на сигнала и съответно извършената проверка са и седемте договора. При извършената проверка по сигнла,във връзка с договорите по обособени позиции 1 и 2 е установено, че преди сключване на договора /по позиция/ участникът-изпълнител не е представил всички документи, удостоверяващи липса на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор (стр.93). Установено е във връзка с останалите договори по обособени позиции 3, 4, 5, 6 и 7, че по представения списък /по съответната позиция/ на строителния екип, предвиден за изпълнение на поръчката, липсват съответните документи по чл. 64, ал.1, т.6 от ЗОП. Констатираното е прието като съществено нарушение, тъй като участникът, определен за изпълнител на съответната ОП не е доказал съответствие с критериите за подбор.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-135/03.04.2023 г. (л.85 и следв.) за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В законоустановения 14-дневен срок е постъпило възражение, изх. № Изх. № [рег. номер]/18.04.2023 г. (л. 76 и следв.) в което бенефициентът излага подробни доводи за липса на нарушения, които са подробно обсъдени от УО и приети за частично основателни (по т.1.4. е приключен с прекратяване сигнала със съмнение за нередност, след което е издадено оспореното решение.

С обжалваното Решение Управляващият орган на Програмата е приключил сигнал за нередност № 2170, с което на първо място е прекратил сигнала със съмнение за нередност в частта му по т.1.4 относно незаконосъобразно избрани изпълнители по всички обособени позиции. Констатирал е нарушения в т.1.1 Незаконосъообразен предмет на поръчката и неговото незаконосъобразно изменение, като т.1.1.1 е конкретизирано като нарушение–неяснота в условията по обществената поръчка, в т.1.1.2 незаконсъобразна техническа спецификация, т.1.1.3 липса на мотиви за неразделяне на поръчкта /като всички три нарушения касаят заложеното условие в тръжната документация и обявлението, а именно като част от дейностите по проектиране - изготвяне на доклад за оценка съответствието на част „ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ“ на инвестиционния проект/, а т.1.1.4 определя като нарушение „Липса на изменение на условията на поръчката и липса на удължаване на срока за получаване на оферти“, нарушението в случая касае възможността на възложителя за коригиране на несъответствието относно задължението за изготвяне на оценка съответствието на част „ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ“ на инвестиционния проект и съответно удължаване на срока съгласно чл.100, ал.1 от ЗОП.

В т.1.2 е посочено като нарушение- Неясни изисквания и тяхното незаконосъобразно изменение за което е уточнено /прекратено с писмо от 03.04.2023г. /

В т.1.3 Незааконосъобразно условие, което в случая сочи на установени пределни стойности за всяка една от дейностите, проектиране, авторски надзор и строително монтажни работи

В т. 1.4 Изпълнителите по обособените позиции не отговарят на всички изисквания, /като е посочено на стр.15 от решението, че изпълнителите по ОП 1,2,3,4,5,6 и 7 не са доказали съответствие с критериите за подбор/, при което в тази част мотивите се покриват от изводите сочени за нарушението, описано под т.2.4 стр.46 от решението.

в т.1.5 като нарушение се сочи Незаконсъобразно изменение на договорите по ОП №№ 1, 2, 3 и 4 съгласно чл. 116, ал. 1, ал.5 от ЗОП

В т.2.4 на стр. 46 от решението е посочено, че Изпълнителите по ОП не отговарят на всички изисквания на възложителя, процедурата е прекратена, поради това, че не е установена съставомерност с определението за нередност, при което в тази част мотивите се покриват от изводите, сочени за нарушението описано под т.1.4 стр.46 от решението.

С осопреното решение е установена нередност на бенефициера Община [област] по приложение № 1 към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности /Наредбата/, а именно:

- нередност по т. 3 от Приложение № 1 от Наредбата: „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции“ - за нарушението по т. 1.1.3 от решението;

- нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 от Наредбата: „Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка“ - за нарушението по т. 1.1.4;

- нередност по т. 11 от Приложение № 1 на Наредбата: „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците буква „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален /регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка - за нарушенията по т.1.1.1, 1.1.2 и 1.3;

- нередност по т. 11 от Приложение № 1 на Наредбата: „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор - за нарушенията по т.1.1.1, 1.1.2 и 1.3;

- нередност по т. 23 от Приложение № 1 на Наредбата: Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, буква „а“ има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП - за нарушението по т. 1.5

По отношение на описаното нарушение в Раздел I, т. 1.1. от оспореното решение „Незаконосъобразен предмет на поръчката и неговото незаконосъобразно изменение“, т. 1.1.1 „Неяснота в условията по обществената поръчка“ , УО установява, че в техническата спецификация към документацията за обществената поръчка възложителят е описал какво е необходимо да бъде съдържанието на всяка една част, включително Част ,,Доклад за оценка на съответствието на част „Енергийна ефективност" на инвестиционния проект. Прието е от УО, че възложителят от една страна е включил в предмета на поръчката дейност, която съгласно законовите изисквания е несъвместима с проектирането, а от друга страна е създал необоснована административна тежест за участие в процедурата, свързана пряко с възможността на потенциалните участници да формират оферта за конкретната поръчка. Независимо от обстоятелството, че възложителя е възложи изготвянето на доклада на трето лице УО е формирал извод, че изискването за изготвяне на Доклад за оценка на съответствието на част "Енергийна ефективност" на инвестиционния проект е предвидено, както в обявлението за обществена поръчка, така и в Техническата спецификация към поръчката, като в този смисъл за потенциалните участници е съществувала неяснота относно предмета на поръчката, която би могла да действа възпиращо за тях.

Констатирал е, че възложителят е осъществил промяна в предмета на поръчката, която промяна е недопустима било с разяснение, било с обявление за изменение и допълнителна информация и е в противоречие с разпоредбата на чл. 100, aл. 10 от ЗОП, според която с обявлението за изменение и допълнителна информация, не е допустимо въвеждането на условия, които променят кръга на заинтересованите участници.

Приел е, че с подаденото възражение, бенефициерът не предоставя факти и обстоятелства, които да разколебаят УО и е формирано крайно заключение, че е създадена неяснота в документацията за участие в обществената поръчка и че е подготвената по начин, който води до разубеждаващ ефект у потенциални кандидати. Конкретно, необосновано се препятстват икономическите оператори, правоспособни за изпълнение на оценката за съответствие по чл. 43 от ЗЕЕ.

Предвид гореизложеното, УО на ОПРР счита, че създадената неяснота при определянето на предмета на обществената поръчка, ограничава кръга на потенциалните участници, тъй като оказва влияние върху вземането на решение за участие в процедурата от заинтересовани икономически оператори. Подчертава се, че описаното нарушение е с финансово влияние, съставомерно е квалифицирано като „нередност“, същото произтича от действието на бенефициента – Възложител; нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Относно нарушението по т.1.1.1, за нарушени национални разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е посочена нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ (за Обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5 и 7) и нередност по т.11 буква „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален /регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка (за Обособена позиция № 6) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. В тази връзка УО на ОПРР счита, че следва да се определи 5% финансова корекция върху допустимите разходи по договорите с изпълнители Обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5 и 7 и 10 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнителя по Обособена позиция № 6.

Тази квалификация на нередността е посочена и за нарушенията по т. 1.1.2. – „Незаконосъобразни технически спецификации“. По отношение на това нарушение УО е установил, че възложителят е предвидил в техническите спецификации изпълнението на Част „Доклад за оценка на съответствието по част „Енергийна ефективност“, а не на всички части от инвестиционния проект, което е в разрез с изискванията на приложимите нормативни актове в областта на строителството при въвеждане на мерки за енергийна ефективност. Формиран е извод за незаконосъобразен предмет на обществената поръчка, ограничава кръга на потенциалните участници, тъй като оказва влияние върху вземането на решение за участие в процедурата от заинтересовани икономически оператори. Подчертава се, че това нарушение, произтича от действието на бенефициера – възложител, същото е с финансово влияние - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, нарушението е съставомерно, квалифицирано според националното законодателство по чл. 48, ал. 1, т. 2, б. „в“ и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 43, ал. 1 и 4 от ЗЕЕ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и се квалифицира като „нередност“ по т. 11 в описаните по-горе ред и размер на финансова корекция.

По отношение на описаното нарушение в Раздел I, т. 1.1.3. от оспореното решение „Липса на мотиви за разделяне на поръчката“, Отчетено е от УО възражението на бенефециера, според което възложителят не е формирал други обособени позиции, в обхвата на които да възложи дейността оценка на съответствието на инвестиционните проекти, тъй като обществената поръчка няма за предмет изпълнението на консултантски услуги. И въпреки направеното от възложителя уточнение в техническата спецификация, е прието от УО, че за да бъде изготвена оценка за съответствие на част „Енергийна ефективност“ по дадената обществена поръчка и участникът да отговаря на законовите изисквания, е необходимо да ангажира друг консултант, различен от проектанта на обекта, тоест за да бъде изпълнено това условие, кандидатът следва да осигури трети лица за изпълнението на тази част от предмета на поръчката, което според решението не е направено.

Отчетено е от УО на ОПРР, че с оглед наличието на реален резултат - изготвени доклади за оценка на съответствието по част „Енергийна ефективност“, е следвало възложителят да предприеме мерки за отделянето на дейността в отделна обособена позиция, в който смисъл били действията на възложителя да добие реален резултат от дейността. Навсякъде в решението, обявлението и в документацията за обществената поръчка възложителят е включил дейността, свързана с оценка на съответствието на частта от техническия проект по част Енергийна ефективност в предмета на обособените позиции. Затова за възложителя в условията на оперативна самостоятелност е следвало да бъде извършена преценка за разделяна на обществената поръчка на обособени позиции на основание §2, т. 29 от ДР на ЗОП. Констатирано е също така, че при наличие на две напълно различни дейности/услуги (прието е, че инженерингът е отделна дейност), които са нормативно регулирани по отделни закони и които имат право да се изпълняват от лица с различна компетентност – различни потенциални изпълнители, в предмета на обществената поръчка са събрани разнородни видове дейности, които биха могли да бъдат изпълнени от икономически оператори с различни сфери на дейност. Отбелязано е, че обединяването на услуги от различно естество поставя в неблагоприятна позиция потенциални икономически оператори и ограничава възможността им за участие.Конкретизирано е, че грешно взетите решения относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици и цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство и други незаконосъобразни практики и съставлява нарушение принципите на възлагане на обществената поръчка. Предвид гореизложеното, УО на ОПРР счита, че допуснатото нарушение изпълнява предпоставките на нередност с наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. Конкретно негативното финансово влияние се презюмира, тъй като немотивираното неразделяне на процедурата на обособени позиции има препятстващо влияние за участие на потенциални кандидати, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Нарушението е съставомерно и произтича от действието на бенефициера-възложител, и има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП.

Нарушенията по т.1.1.3. на национална разпоредба по чл. 46, ал. 1, изр. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, са класифицирани като нередност по т. 3 „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определеният размер на финансова корекция от УО на ОПРР е 5% финансова корекция върху допустимите разходи по договорите с изпълнители Обособени позиции №№1,2, 3,4, 5, 6 и 7.

По отношение на описаното в Раздел I, нарушение, т. 1.1.4. от оспореното решение „Липса на изменение на условията на поръчката и липса на удължаване на срока за получаване на оферти. Установено е от УО, че начина по който е изготвена техническата спецификация налага две дейности с различен удостоверителен / регистрационен режим, които се изпълняват от различни икономически оператори, са обособени в предмета на всяка от обособените позиции. Според УО независимо от даденото указание/разяснение, че дейността не подлежи на изпълнение, то по същество се изменят условията на поръчката.Уточнява се, че възложителят изначално е формулирал предмета на всяка обособена позиция, като е включил част Доклад за оценка на съответствието по част Енергийна ефективност и едва в техническата спецификация е включил текст, който указва, че не се дължи изпълнение по тази част. Твърдението на бенефициента, че дейността е с информативен характер, не е прието от УО на ОПРР, тъй като всеки икономически оператор, който изпълнява строителство по занятие е запознат, че е необходимо изпълнение на тази дейност. Според УО е следвало да бъде допуснато изменение в условията на процедурата за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 100 ЗОП, и за стабилитет на поръчката е следвало да предвиди увеличение на срока по ал.6 на същата разпоредба.

По изложеното УО на ОПРР приема, че възложителят е следвало да коригира документацията като премахне информацията свързана с оценката на съответствие по част „Енергийна ефективност“ като едновременно с това удължи срока за получаване на оферти, съобразно изискванията на чл. 100 от ЗОП. Определеното съставлява нарушение, което произтича от действието на бенефциента – възложител. Нарушението е с финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и неспазване на срока за получаване на офертите е доведено до намаляване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон - чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Установеното нарушение представлява нередност по т. 4.2 „Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Оределеният от УО на ОПРР размер на финансовата корекция за нарушението е определен на 10 % финансова корекция върху допустимите разходи по договорите с изпълнители Обособени позиции № № 1,2, 3,4, 5, 6 и 7.

По отношение на описаното нарушение в Раздел I, т. 1.3. от оспореното решение „Незаконосъобразно условие. УО установява в обявлението за поръчка, че възложителят е определил не само прогнозни стойности за всяка обособена позиция, но и прогнозни стойности за всяка от трите дейности - проектиране, изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор, за всяка от сградите. Трите дейности, включени в предмета на поръчката/обособената позиция са свързани с един краен резултат под формата на реализиране на инженеринг на съответната сграда, затова УО счита, че не са спазени принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

УО признава, че възложителите имат оперативна самостоятелност да определят изискванията към участниците, така че те да гарантират изпълнението на поръчката, но тя е условна и не е безгранична и възложителите не могат да се позовават на своята оперативна самостоятелност или на други причини, ако въведените от тях условия нарушават принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Пояснява се като е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, които се включват в предмета на обществената поръчка, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата за обществена поръчка, в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Приел е, че определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формира ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката. Пояснява се, че офертата винаги засяга цялата поръчка и единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е това на обособени позиции. Всички обстоятелства по дадена обществена поръчка се ценят с оглед нейната цялост, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях.

Въведеното условие от възложителя, че ако ценовата оферта не отговаря на дадените указания във връзка с максималните стойности на всяка едно от включените дейности: проектиране, авторски надзор и строително - монтажни работи, като основание за отстраняване на дадения участник, според УО на ОПРР поставя необосновани пречки пред икономически оператори, които биха могли да изпълнят някои от дейностите за по-висок бюджет, като компенсират останалите и не надвишават общата прогнозна стойност на обособената позиция. Отбелязано е, че това условие е единствено с ограничителен характер и това се потвърждава от обстоятелството, че участниците „К.“ ООД и „Р.“ ЕООД са били отстранени от процедурата именно поради несъответствие с поставеното изискване за стойност на дейностите.

Предвид гореизложеното, УО на ОПРР счита, че нарушението е с финансов негатив, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. Нарушението на материалния закон - чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и т. 2 от ЗОП, обосновава нередността по: т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ (за Обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5 и 7) и буква а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ (за Обособена позиция № 6).

В тази връзка УО на ОПРР счита, че следва да се определи 5% финансова корекция върху допустимите разходи по договорите с изпълнители Обособени позиции № № 1,2, 3, 4, 5 и 7 и 10 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор с изпълнителя по Обособена позиция № 6.

По отношение на описаното нарушение в Раздел I, т. 1.4. от оспореното решение „Изпълнителите по обособените позиции не отговарят па всички изисквания на възложителя, УО на ОПРР е приключил с прекратяване сигнала със съмнение за нередност, тъй като е приел възражението на бенефициента за основателно и е обосновал, че възложителят закономерно е сключил договорите с участниците по обособените позиции, които от своя страна са доказали критерия за подбор.

По отношение на описаното нарушение в Раздел I, т. 1.5 от оспореното решение „Незаконосъобразно изменение на договорите по ОП 1, ОП2, ОП 3 и ОП 4, е установено съмнение за забава при изпълнение на четири от договорите по обособени позиции: №1 с изпълнител Кооперация „В. и. к. „К.“ , ОП № 3 c изпълнител „Т." ЕООД, ОП № 4 с изпълнител „А. И.“ ЕООД и ОП № 2 с изпълнител „Д.“ ООД. Според съставените при условията на Наредба № 3 от 31.07.2003г. актове и протоколи по време на строителството забавата в изпълнението на работите и по четирите случая се дължала на спиране поради лоши метеорологични условия. Изрично е отбелязано в решението, че в документацията за участие, възложителят е предвидил срокът за изпълнение на строителството да бъде включен като показател за оценка на офертата със заложени минимални и максимални граници на предложенията. Минималният срок на изпълнение на строителството е не по-кратък от 10 календарни дни и максимален не по-продължителен от 210 календарни дни, считани от извършването на подписване на протокол за започване на строителството.

Установено е от УО, че за договора по ОП №1 предложения срок за изпълнение на СМР е 30 календарни дни, а е изпълнен за 114 календарни дни, което означава надвишение с 84 календарни дни. За договора по ОП №2 предложения срок за изпълнение на СМР е 20 календарни дни, а е изпълнен за 63 календарни дни или надвишение с 43 календарни дни. За договора по ОП №3 предложения срок за изпълнение на СМР е 50 календарни дни, а е изпълнен за 216 календарни дни, т.е. надвишение със 166 календарни дни и за договора по ОП №4 предложения срок за изпълнение на СМР е 30 календарни дни, а е изпълнен за 168 календарни дни, което означава надвишение със 138 календарни дни. Изрично в оспореното решение се подчертава, че в самите договори не е предвидена възможност за спиране на срока на договора при възникнали неблагоприятни метеорологични условия, единствено в чл. 17 от договорите се предвижда спиране на изпълнението в следствие на непреодолима сила, като предвидените срокове се увеличават със срока на спирането. В чл. 62, ал.1 на договорите е уточнено, че за „непреодолима сила“ е използвано понятието, означено в чл. 306 на ТЗ. Според УО допуснатото отклонение в срока на изпълнение на строителните работи съставлява форма на изменение на вече сключен договор за обществена поръчка, при изричната законова забрана за това, въведена в чл.72, параграф 1, б. д) във вр. с параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на европейския парламент и на съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директивата за обществени поръчки), съответно по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Тази забрана е обоснована с оглед на факта, че под формата на изменение на договора могат да бъдат заобиколени принципите за провеждане на обществените поръчки и с оглед на това да не бъдат осъществени техните цели. Възражението на бенефициера в тази насока е прието като неотносимо от УО с доводи за неговото пространствено изложение, касаещо друг сходен случай. В тази връзка УО се позовава на цитирана, съдебна практика /решение на ВАС/, според която е застъпена тезата, че наличието на изменение на сключения договор следва да се преценява за всеки отделен случай предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му, а не да се търси задължително писмено съглашение между страните.

Според УО съгласие между страните може да бъде всяко тяхно действие, което потвърждава волята им за промяна, като в конкретния случай се приема с решението, че такова съгласие е спирането на СМР, което съставлява продължаване на работите извън договорените срокове от страна на изпълнителят, без оспорването им от страна на възложителя. В тази връзка е отбелязано, че междинно плащане по договора по ОП № 1 е направено с фактура, издадена на 15.03.2021 г., което е няколко дни след изтичането на срока по договора от 30 дни (аналогично и при останалите договори). Приема се, че с издаването на фактурата, изпълнителят е предложил на възложителя и последният, като е изплатил фактурата е приел предложението на изпълнителя строително-ремонтните работи да продължат.

УО на ОПРР не е възприел становището на бенефициента, че спирането се дължи на друга клауза на договора, разпоредбата на чл. 18, която дава възможност за спиране на изпълнението по нареждане на общински или държавен орган, като в този случай, съответният предвиден в договора срок за изпълнение на строителството се удължава, ако изпълнителят няма вина за спирането. Според УО обаче, тази разпоредба е неотносима и няма общо със спиранията поради лоши метеорологични условия. Освен това, всеки от изпълнителите в своите технически предложения са представили своето виждане и предвидили мерки за смекчаване на рисковете, свързани със забавното изпълнение и според УО е следвало при формирането на предложението си участниците - изпълнители да се съобразяват стриктно към условията на процедурата, според които не е предвидено спиране на СМР (или ако това е необходимо - да не се отрази на срока на договора).

Конкретизирано е на база метеорологичните справки, че неблагоприятните климатични условия в [населено място] през зимния и дори пролетния сезон не са необичайно явление. Затова при полагане на „дължимата грижа“ по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, изпълнителите са могли и са били длъжни да предвидят подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение, а възложителят е следвало да упражни надлежен контрол за това. Избраните изпълнители са били наясно с риска от възникване на неблагоприятни климатични условия и е следвало да предвидят съответното затруднено извършване на строително-ремонтните работи, отделно от това характера на СМР (въвеждане на мерки за енергийна ефективност) позволява извършване на дейности, които не се влияят от неблагоприятните метеорологични условия.

В заключение по пункт 1.5 от решението е прието, че е налице съществено изменение на четирите договора за изпълнение с позоваване хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 , ЗОП и при условията на ал.1, т.7 от ЗОП. Срокът на изпълнение е заложен като критерий за оценка и участниците по процесните договори са класирани на първо място именно по предложения от тях по кратък срок, впоследствие изменен/удължен неправомерно, а в случая с договора по ОП 3, времето за изпълнение надвишава максимално допустимия поставен от възложителя срок. Отразено е, че ако други потенциално заинтересовани са знаели за възможността да оферират по-дълги срокове (включително и извън максимално посочения от възложителя), е можело да подадат оферта, което би позволило допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните.

Констатирано е нарушение на националното законодателство - чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП — незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. Квалифицирано е като нередност по т.23 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности и съответно е предвиден размер на финансовата корекция 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договорите с изпълнители по Обособени позиции № № 1, 2, 3 и 4.

При така установеното, по делото не е спорно, че по силата на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по процедура „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ , сключен договор № РД -02-37-47/14.07.2020 г. между МРРБ, УО на ОПРР и Община [област] като бенефициент. Стойността на предоставената безвъзмездна помощ по договора е 5 081 428,76 лв., за изпълнение на проектно предложение „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в [населено място]“. С общите условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, се уреждат различни хипотези, в раздел „Отговорност“, конкретно в чл. 31 отговорността на бенефициента се свързва с проведените от него процедури за възлагане на обществени поръчки, а в раздел „Нередности“ се изброяват нарушенията действията/бездействията, които съставляват нередност и последиците за бенефициера с финансови измерения.

Не се спори, че в публикуваното обявление за откриване на обществената поръчка, като част от инвестиционния проект е открита процедура публичното състезание по ЗОП с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място]", разделена на седем обособени позиции. Според обявлението, изпълнителят по всяка обособена позиция трябва да представи в изпълнение на договора, „Част Доклад за оценка на съответствието на част „Енергийна ефективност“.

Не е спорно и че в публикуваната Обява за събиране на оферти, възложителят е описал прогнозно стойност на поръчката за съответната обособена позиция, която е формирана на база на „максимално допустими цени по видове дейности“. Описани са стойности за отделните видове дейности за всяка от седемте обособени позиции, включени в предмета на инженеринга: изготвяне на инвестиционен проект инвестиционно проектиране, изпълнение на строителни работи и осъществяване на авторски надзор по време на строителството, като е поставена забележка, че участник, чието ценово предложение надхвърля общата стойност за изпълнение на обособената позиция или на отделен вид дейност, се отстранява от участие в производството.

Не е спорно между страните и, че възложителя е сключил седем на брой договори за възлагане на обществена поръчка с избрания изпълнител на обособената позиция, като в разпоредбата на чл.1, ал.2 от проекта на договора (договорите са с идентично съдържание) за изпълнение на обществената поръчка е посочен нейният обхват, а именно:

„Чл.1.(2) Дейностите, предмет на Договора, обхващат:

1. Изготвяне на работен инвестиционен проект по всички части за изпълнение на строителни работи на обект, Изпълнение на строителни работи и Авторски надзор по всички части от проектантите, осъществяван по време на изпълнението на строителни работи на обект на обект: „ВЪВЕЖДАНЕ НА МЕРКИ ЗА ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ И ОБНОВЯВАНЕ НА МНОГОФАМИЛНА ЖИЛИЩНА СГРАДА С АДМИНИСТРАТИВЕН АДРЕС…“, който съответства на обособената позиция адрес.

Не е спорно, а и това се установява от приложеното копие на сключените договори, че разпоредбите на чл.1, ал.2, т.1, чл.7, ал.1. чл.12, ал.1 и чл.З6, ал.1, т.6 от Договора, гласят, че: изготвеният от Изпълнителя инвестиционен проект след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ; Строителните работи следва да бъдат изпълнени съгласно условията на този Договор, изготвен по всички части съгласно Техническите спецификации /Приложение № 1/, съгласуван и одобрен за обекта инвестиционен проект във фаза работен проект, ведно с приложени към него подробна количествено-стойностна сметка и анализи на единични цени /Приложение № 2/ и Предложение за изпълнение на поръчката с приложенията към него и Ценово предложение от Офертата на Изпълнителя /Приложение № 3/, неразделна част от договора, ЗУТ, както и всички приложими технически стандарти и норми и разпоредби на действащото българско законодателство и законодателството на Европейската общност, включително специфичните нормативни изисквания в областта на опазване на околната среда и безопасността на строителните и монтажни работи.

В посочения смисъл избраният за изпълнител, участник на съответната обособена позиция е представил инвестиционен проект, който след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Решението е издадено на основание чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, като депозираната пред съда жалба е подадена от надлежната страна и при наличието на правен интерес, при което същата е допустима.

При разглеждане на жалбата по същество, съдът направи следните изводи: Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. По силата на чл.9, ал.5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

Със Заповед №РД-02-14-642/15.06.2023 г. (стр.6) на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена А. Т.-Б. - заместник-министър на МРРБ за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г., с конкретно изброени правомощия.

Видно от така представената заповед, заместник-министъра на МРРБ – А. Т. - Б., се явява ръководител на УО, определен със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия. Спазена е процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като жалбоподателят, Община [област] е представила възраженията по констатациите на административния орган в 2-седмичния срок от уведомяването и преди издаването на оспорваното решение за налагане на финансова корекция. Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, поради което решението отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 59, ал.2, т. 4 от АПК. Изложени са достатъчно аргументи в мотивите на решението с оглед невъзможността да бъде определена реалната вреда от констатираните нарушения, както и обстоятелствата въз основа на които е прието да са допуснати сочените нарушения, вкл.тези обосноваващи квалификацията за нередност и установения размер на финансовата корекция, приета като сума за верифициране от следващо плащане.

Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. При издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция е осигурена възможност на бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на корекцията.

По отношение на съответствието му с с материалноправните разпоредби, съдът констатира следното:

Решението сочи като основание, разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) която в относимата редакция, указва, че финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Предвид сочената разпоредба, основание за налагане на Финансова корекция /ФК/ може да послужат всички нарушения на правилата за определяне на изпълнител, като в случая сочените за нарушени разпоредби касаят тези на ЗУТ /чл. 166, ал. 1 / и ЗОП по чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал.1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /за първото нарушение/, по чл. 48, ал. 1, т. 2, б. „в“ и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /за второто нарушение/; по чл. 46, ал. 1, изр. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /за третото нарушение/; по чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /за четвъртото нарушение/; по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /за петото нарушение/ и по чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП /за шестото нарушение/.

Неоснователни са доводите, че не са обсъдени направените от жалбоподателя възражения, тъй като по отношение на същите в мотивите на решението е налице всестранно и пълно обсъждане, а това, че част от тях са приети за неоснователни са изложени конкретни аргументи, които не води до различен извод. Именно по повод възражението на бенефициера УО е приключил с прекратяване на сигнала за нередност в т. 1.4 относно незаконосъобразно избрани изпълнители по всички обособени позиции.

По повод установеното нарушение на „Незаконосъобразен предмет на поръчката и неговото незаконосъобразно изменение“, по т.1.1.1. „Неяснота в условията на обществената поръчка“ и т.1.1.2 „Незаконосъобразни технически спецификации“ от решението, съдът намира за неоснователни доводите, че не е било допуснато соченото нарушение.

По този повод независимо, че в разпоредбите на чл.1, ал.2, т.1, чл.7, ал.1. чл.12, ал.1 и чл.З6, ал.1, т.6 от Договора /проекта на договор/ е предвидено, че изготвеният от Изпълнителя инвестиционен проект след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ, както и независимо от предвиденото, инвестиционния проект да включва само три дейности проектиране строителство и авторски надзор, без дейността по изготвяне на доклад за оценка на съответствието на част „енергийна ефективност“, след като изискванията в Техническите спецификации са неразделна част от договора с изпълнителя и след като има заложено условие за изготвяне на доклад, като част от инвестиционния проект, участницте е следвало да се съобразят със същото и така да изготвят инвестиционния проект. Видно от приложената обява процедурата е стартирала с поставеното условие от Обявата и Техническите спецификации (л.188 и сл.), предвиждащо в т.1.1.5, като част от инвестиционния проект да се включи част „Доклад за оценка на съответствието на част „енергийна ефективност“, при което, още на етап подаване на заявление, участниците е следвало да се съобразят с поставените условия в обявата, като в инвестиционния проект включат и частта за оценка на съответствието на част „енергийна ефективност“. Правилно е формиран извод, че от една страна възложителят е включил в предмета на поръчката дейност, която съгласно законовите изисквания е несъвместима с проектирането, а от друга страна необосновано е създал административна тежест за участие в процедурата, разколебаваща евентуални кандидати в поръчката.

След като поставените условия в обявата и изискванията в Техническите спецификации, които са неразделна част от сключения договор, съдържат задължение на участниците още в инвестиционния проект да изготвят т.1.1.5. „Част Доклад за оценка на съответствието на част „Енергийна ефективност“ на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба №7 от 2004г. не може да се приемат за основателни доводите, че нарушението не е допуснато с оглед поставените условия в договора.

Когато тези условия са налични още в обявата за откриване на процедурата, независимо, че същите противоречат на изискванията поставени в проекта на договора с изпълнител, чиято неизменна част е тръжната документация, не може да се приеме извода, че поставените условия в договора са приоритетни и променят изискванията, поставени в обявата. Напротив по този повод се налага извод за допуснато и друго нарушение на процедурата, а не извод, че такова не е осъществено.

На следващо място, именно неяснотата в предмета и условията на обществената поръчка са дали повод и основание да бъде провеждано разяснение по въпроси на заинтересовани лица. След като, част от инвестиционния проект, който изпълнителят трябва да представи в изпълнение на договора, съгласно т.1.1.5. е „Част Доклад за оценка на съответствието на част „Енергийна ефективност“ на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба №7 от 2004 г. се явяват правилни изводите, че в обявата възложителят е включил и дейност, която е несъвместима със законовите изисквания към проектанта чл. 166, ал. 1 от ЗУТ. Съгласно сочената разпоредба: Консултантът въз основа на писмен договор с възложителя: 1. извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор, а ал. 4 посочва, че: Консултантът не може да сключва договор за оценяване съответствието на проекта за строежи, за които той или наетите от него по трудово правоотношение физически лица са проектанти и/или строители, и/или доставчици на машини, съоръжения, технологично оборудване, както и свързаните с тях лица по смисъла на Търговския закон, като това е изрично уредено и в разпоредбата на чл. 43, ал. 4 от ЗЕЕ.

Разпоредбите на чл.142, ал.11 от ЗУТ чл.43 от Закона за енергийната ефективност и чл.27а от Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради предвиждат, че: оценката за съответствие по чл.169, ал.1, т.6 от ЗУТ на инвестиционните проекти във фази технически и работен проект се извършва по отделен договор с възложителя от физически и юридически лица, които отговарят на изискванията на Закона за енергийната ефективност и са вписани в публичния регистър по чл.44, ал.1 от същия закон, при което е на етап – откриване на процедурата с обявлението не е следвало да се поставя условия в т.1.1.5 като част от инвестиционния проект да се изготви и доклад за оценка на съответствието на част „енергийна ефективност“.

Действително в сключените договори с изпълнителите /и по седемте обособени позиции/ е посочено, че Изготвеният от Изпълнителя инвестиционен проект след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ, но така поставеното условие противоречи на т.1.1.5 от публикуваната обява и Техническите спецификации, които предвиждат проектирането да включва доклад за оценка на съответствието на част „енергийна ефективност“ на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради и чл. 169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ.

Наред с това допускайки противоречие в предмета на техническата спецификация на обществената поръчка, описани в обявата и техническата спецификация, като неразделна част от договора и заложените изисквания в закона и документацията за участие като проект на договора с изпълнител, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 48, ал. 1, т. 2, б. В и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

По този повод е създалата се неяснота в условията е разколебала участие в процедурата, свързана пряко с възможността на потенциалните участници да формират оферта за конкретната поръчка, лпри което при определянето на предмета на обществена поръчка възложителят е нарушил разпоредбата на по чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал.1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С оглед предвиденото, както в Обявата, така и в Техническите спецификации, изискване за изготвяне на Доклад за оценка на съответствието на част „Енергийна ефективност“, като част от дейността по проектиране, правилно УО е приел, че в документацията на процесната поръчка е предвидено задължение за изпълнителя да осъществява дейност по оценка за съответствие на изработения от него инвестиционен проект. От обявлението, с което се открива процедурата по обществената поръчка, не може да се обоснове извод, че за да бъде изготвена оценка за съответствие на част „Енергийна ефективност“ по дадената обществена поръчка, е необходимо да ангажира друг консултант, различен от проектанта на обекта и че, за да бъде изпълнено това условие, кандидатът следва да осигури трети лица за изпълнение на тази част от предмета на поръчката.

Правилно в оспореното решение е определено и следващото нарушение по т.1.1.3 – липса на мотиви за разделяне на поръчката. За избягване и ненужно разяснение и оглед наличието на реален резултат - изготвени доклади за оценка на съответствието по част „Енергийна ефективност“, е следвало възложителят в условията на оперативна самостоятелност да извърши преценка за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции на основание §2, т. 29 от ДР на ЗОП, според която "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. По този начин напълно различни дейности/услуги, които са нормативно регулирани по отделни закони и които имат право да се изпълняват от лица с различна компетентност, евентуално различни потенциални изпълнители е следвало да бъдат включени в предмет на друга обществената поръчка и да бъдат изпълнени от икономически оператори с различни сфери на дейност. Неправилно бенефициерът още с решението за обявяване на обществената поръчка не е предвидил разделяне предмета на поръчката на обособени позиции, така както повелява разпоредбата на чл. 46, ал.1 ЗОП, според която при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Съответно, правилно нарушението по т.1.1.3., правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от същата наредба.

Предвид гореизложеното, съдът споделя извода на УО, че определянето на незаконосъобразен предмет на обществената поръчка и неговото незаконосъобразно изменение, ограничава кръга на потенциалните участници и оказва влияние върху вземането на решение за участие в процедурата от заинтересовани икономически оператори, при което и описаното нарушение е с финансово влияние, съставомерно е и правилно същото се квалифицира като „нередност“.

Неоснователни са и доводите, във вр. с вмененото нарушение по т.1.1.4 – Липса на изменение на условията на поръчката и липса на удължаване на срока за получаване на оферти, относно допуснато нарушение във връзка с начина по който е изготвена техническата спецификация, която налага две дейности с различен регистрационен режим и които се изпълняват от различни икономически оператори са обособени в предмета на всяка от обособените позиции. Правилен е изводът, че е следвало да бъде допуснато изменение в условията на процедурата за възлагане на обществената поръчка след нейното откриване, както и сроковете за извършване на тези промени.

Този извод се налага и предвид разпоредбата на чл. 100 от ЗОП, според която възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. УО правилно е приел, че нормата не ограничава характера на промените, вкл. за обявените срокове с оглед тяхното удължаване. Предвид изложеното, възложителят е следавло да коригира документацията като премахне информацията свързана с оценката на съответствие по част енергийна ефективност, като своевременно удължи срока за получаване на оферти и като не е направил това, възложителят е въвел неблагоприятни условия, които са редуцирали кръга на заинтересованите лица. Горното е ограничило възможността за участие на икономически оператори, тъй като не позволява избор на икономически най-изгодна оферта, като според настоящия състав е ирелевантно обстоятелство, че била създадена приоритетност между отделните документи, в случай на противоречие в записите на отделните документи в обявената обществена поръчка. Реално последното съдържа признание за нередност още изначално в документацията на обявената обществена поръчка. Правилно нарушението е приравнено на нередността по т. 4.2 „Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден 10% размер на финанасовата корекция по всички обособени позиции.

Смисълът на заложеното в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ в относимата редакция условие, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

При тази редакция за констатиране на нередност следва да е налице хипотетична, а не доказана възможност от ограничаване на подбора. Този извод се налага и предвид Дефиниция за нередност, според която нарушенията следва да се дефинират като „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, а именно да има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и О. У. на договора за предоставяне на БФП). Правилно в оспореното решение са класифицирани като нередност, нарушенията по т.1.1.3 и т.1.1.4 сътоветно по т.3 и т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март.

Настоящият състав счита, че и описаното нарушение по т.1.3. „незаконосъобразно условие“ е допуснато, след като са определени прогнозни стойности на всяка от трите дейности – проектиране, изпълнение на строителството и упражняване на авторски надзор за всяка от сградите, което е извършено в нарушение разпоредбата на чл. 46, ал.2 ЗОП. Според същата, когато възложителите възлагат обществени поръчки с обособени позиции, задължително да определят предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо – и прогнозната стойност. В случая при определянето на стойности на всяка една от дейностите, включени в предмета на обществената поръчка се създават необосновани пречки за активно и по-широко участие в процедурата. Отделно от това бенефициерът е създал неяснота за кандидата как да формира ценовото си предложение с оглед въведеното условие/указание за ограничаване максималните стойности на всяка от дейностите, с което възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Правилно УО е приел, че с избрания подход за поставяне на максимални стойности на конкретни дейности, които се включват в предмета на обществената поръчка, но не са обособени като отделни позиции се заобикалят изискванията на ЗОП и се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати, тъй като те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. Обстоятелството, че е налице задължение да съобразят подадените оферти с определени количествени сметки за видовете строителни дейности, при дадени указания не променя този извод.

В случая, предметът на поръчката включва три дейности – изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР, като определянето на пределни стойности, за всяка една от отделните дейности, ограничава свободата на стопанските субекти, как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, като зачитат спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството.

Посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на обекта, който не разкрива специфики нито по стойността, нито по сложността, нито по количеството или обема си, които да обосновават посочването на отделни стойностите за различните дейности, включени в предмета. С определянето на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма нови обособени позиции, бенефициерът – Община [област] е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП. /В този смисъл решение по адм. д. № 5746/2022 г. по описа на ВАС/.

Всички обстоятелства по дадена обществена поръчка се ценят с оглед нейната цялост, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. като ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях.

Нарушението правилно се квалифицира като „нередност“ и произтича от действието на възложителя–бенефициент, чрез одобряване на ограничите-лните условия в документацията за участие. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: 46, ал.2 и чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение, като е възможна нанесена вреда на средства от ЕСИФ, след като при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. Правилно в оспореното решение са класифицирани, като нередност нарушенията по т.1.1.3 и т.1.1.4 сътоветно по т.3 и т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март.

Предвиди изложението, решението в 1.1 Незаконосъообразен предмет на поръчката и неговото незаконосъобразно изменение, и в т.1.3 Незааконосъобразно условие, което в случая сочи на установени пределни стойности за всяка една от дейностите, проектиране, авторски надзор и строително монтажни работи се явява правилно и законосъобразно и в тази част жалбата неоснователна, като в този случай ФК е предведине в 10 % размер за висчки договори, която следва за нарушението по т.1.1.4. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - „има или би могло да има”. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; решение Chambre L'Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, както и последното решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т. 44.

Нарушението на конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на пропорционалност, който обективно се явява нарушен с включването на условия, ограничаващи конкуренцията и ограничаващи участието на потенциални икономически оператори в процедурата, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят бе спазил изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Както в практиката на Върховния административен съд, така и в практиката на Съда на Европейския съюз се приема, че прекомерните критерии за подбор могат да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата.

Настоящият състав не споделя изводите на УО за нарушение на чл.116, ал.5 от ЗОП, описано в т.1.5 от решението–незаконосъобразно изменение на договорите по ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4, като се има предвид, че от страна на жалбоподателя не се оспорва, че изпълнителите по сключените договори по четирите обособени позиции, са пристъпили обявения срок на изпълнение на строителните работи със значително надвишаване в порядъка от 43 до 166 дни (договора по ОП 4 е с цели 166 дни) над предложения от изпълнителите и договорен между страните срок на изпълнение, но договор за това или доплнително споразумение не са сключени. Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП (ДВ бр. 13/2016 г.) изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. Изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. Изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3. Изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. Изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4.

Спорът се свежда до това, дали е налице изменение на договора и може ли забавата при изпълнение на договора да се приравни на изменение на договора в частта му на договорения срок за изпълнение. По този въпрос съдът намира, че забавата при изпълнение на договора не се приравнява на изменение на договора в частта му на срока за изпълнение /в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г., VII о. и Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1085/2021 г., VII о./.

Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите, договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма.

Видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Липсва сключено допълнително споразумение. Следователно в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение – в срок, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Констатацията на административния орган за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗОП /в приложимата редакция/ е обоснована при неправилно приложение на закона. Бенефициерът не е извършил нарушение на сочените от административния орган разпоредби на националното законодателство. Предвид липсата на един от елементите от състава на нередността /липса на соченото от административния орган нарушение на националното законодателство/, то съставът на нередността не е осъществен, поради което е безпредметно обсъждането на правилността на квалификацията на нейния вид по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /в т.см.Решение № 8303 от 08.07.2021 г.по адм. дело №5871/2021г./

Предвид изложеното, решението с което се определя Финансовата корекция, в размер на 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори: ОП 1 – договор № ПНО-ОП-20.11-2/BG16RFOPOO1-1.022-0004-С01-S-19 от 13.11.2020 г. с изпълнител Кооперация "В. и. к. "К.", [населено място]; ОП 2 – договор № ПНО-ОП-20.12-3/BG16RFOPOO1-1.022-0004-С01-S-23 от 29.12.2020 г. с изпълнител "Д." ООД, [населено място]; ОП3 – договор № ПНО-ОП-20.11-3/BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-20 от 23.11.2020 г. с изпълнител "Т." ЕООД, [населено място]; ОП 4 – договор № ПНО-ОП-20.11-4/BG16RFOPOO1-1.022-0004-С01-S-21 от 25.11.2020 г. с изпълнител "А. и." ЕООД, [населено място], подизпълнител – „Б.“ ООД, като незаконсъобразно следва да се отмени в тази част.

Предвид обстоятелството, че като краен резултат за определяне на ФК при съблюдаване на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, при съобразяване естеството на нарушението /е послужила именно санкцията от 25 % за това нарушение, то и размерът на наложената санкция, като краен резултат следва да се определи към следващита се по размер, такава, а именно 10% , от безвъзмездната финансова помощ по договори за всички обособени позиции, която е най високата такава, наложена за извършенот нарушение по т.1.1.4 от решението. Именно за това нарушение, посочено като нередност по т 4.2 „Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е предвиден и 10% размер на финанасовата корекция по всички обособени позиции.

При тези изводи, при съблюдаване на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, при съобразяване естеството на нарушението след отмяна на оспореното решение в часта на т.1.5, следва да се измени Решение № РД -02-36-703/20.06.2023 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като се намали размера на наложената финасова корекция от 25 на 10%.

При този изход на делото се явява основателна претенцията на страните за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуална защита в производството, съобразно уважената част на жалбата и съответно отхвърлителната част, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като вместо претендираните 360 лв. на ответника се присъдят разноски в размер на 160 лв., а на жалбоподателя 200 лв.

Предвид изложеното, Смолянският административен съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-703/20.06.2023 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в т.1.5 незаконосъобразно изменение на договорите по ОП 1, ОП2, ОП 3 и ОП 4.

ИЗМЕНЯ решението в частта, с което е определена финансовата корекция в общ размер на 657 301,36 лв. с ДДС, като вместо определените 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори: № ПНО-ОП-20.11-2/BG16RFOPOO1-1.022-0004-С01-S-19 от 13.11.2020 г. с изпълнител Кооперация "В. и. к. "К.", [населено място]; № ПНО-ОП-20.12-3/BG16RFOPOO1-1.022-0004-С01-S-23 от 29.12.2020 г. с изпълнител "Д." ООД, [населено място]; № ПНО-ОП-20.11-3/BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-20 от 23.11.2020 г. с изпълнител "Т." ЕООД, [населено място]; № ПНО-ОП-20.11-4/BG 16RFOPOO1-1.022-0004-С01-S-21 от 25.11.2020 г. с изпълнител "А. и." ЕООД, [населено място], намалява на 10 % от безвъзмездната финансова помощ по цитираните договори на обособени позиции № № 1, 2, 3 и 4 с изпълнителите Кооперация "В. и. к. "К.", [населено място]; "Д." ООД, [населено място]; "Т." ЕООД, [населено място] и "А. и." ЕООД, [населено място], която сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

ОСТАВЯ без уважение жалбата, в частта с която е определена 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договори и 10 % от допустимите разходи по договорите за изпълнение на обособени позиции № № 5, 6 и 7 с изпълнителите №ПНО-ОП-21.05-2/BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-25 от 07.05.2021 г. с изпълнител "А. г." ЕООД, [населено място]; № ПНО-ОП-20.11-5/BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-22 от 26.11.2020 г. с изпълнител "Б." ЕООД, [населено място]; № ПНО-ОП-21.01-11/BG16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-24 от 25.01.2021 г. е изпълнител "К." ЕООД, [населено място], която сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

ОСЪЖДА Община [област], с административен адрес: [населено място], бул. „[държава]“ 12 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – [област] разноски за юрисконсултско възнаграждение съразмерно с отхвърлителанат част на жалбата в общ размер 200 лв.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството – [област] да заплати на община [област] разноски за юрисконсултско възнаграждение в общ размер от 160 лв., съразмерно с уважената част на жалбата.

Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, участващи в административното производство, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от получаване на съобщението.