№
………07.06.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд-
ХХХІІІ състав, в публично заседание на тридесети първи май две хиляди и
деветнадесета година в състав:
Председател:
Мария Ганева
и при участието на секретаря
Теодора Чавдарова като разгледа докладваното от съдията адм.дело N 1167 по описа за 2019 год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.73 ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е
по жалба на Община Варна с адрес гр. В, бул. „///“ № //, представлявана от
кмета И Н П, подадена чрез пълномощник- - гл. юриск. С НМ , срещу решение №РД-02-36-487/10.04.2019
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството
, ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж 2014-2020 “ , с
което е наложена финансова корекция от 37 762,10 лв. поради неспазване на чл.
2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал.1 от ЗОП във вр.
с т. 9 и 10 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ ,приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г. /наричана по –нататък Наредбата за посочване на нередности /.
Релевира се
неспазена форма на адм. акт поради липса на мотиви в оспореното решение за избор на пропорционалния метод за
определяне размер на финансовата
корекция .Според подателя на жалбата решението не е съобразено с материалния
закон, тъй като съществува императивно изискване в чл. 163а от ЗУТ за сключване
на трудов договор между строителя и технически правоспособни лица . В тази връзка
се твърди отсъствие на нарушение на
предписанието на чл.2, ал.2 от ЗОП. Не се оспорва твърдението на адм.орган
за отсъствие на нормативни изисквания за
висше образование на експерта по ЗБУТ и за експерта по контрол на качеството ,
но се излага становище, че не всяко
нарушение по ЗОП представлява нарушение
по Наредбата за посочване на нередности и поради тази причина не всяко нарушение
е валидно основание за налагане на финансова корекция . Твърди се липса на нанесена вреда . Според подателя на жалбата
приложим е диференциалния метод по
Наредбата за посочване на нередности, тъй като той осигурява по-голяма прецизност и точност.
Отправеното към съда искане е за отмяна на оспорения адм. акт
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от гл. юриск.
С М , която поддържа жалбата на изложените в нея основания за
незаконосъобразност на акта .
Ответната страна -- зам.
–министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР,
не се явява , но се представлява от адв. Т Т, който излага позиция за
неоснователност на жалбата поради законосъобразност на атакуваното решение на административния
орган, което се обосновава и в депозирани писмени бележки . Претендира се
присъждане на съдебно-деловодни разноски
съобразено представен техен списък.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и
становищата на страните, административният съд приема за установено от
фактическа и правна страна следното:
Обжалва се решение по налагане на
финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ . Подобно решение е
годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал.5 от
цитирания нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния адм. съд съобразно чл. 133, ал.1 от АПК . Оспорването изхожда от адресата на
атакуваното решение, от който акт за него възниква финансово задължение и това обуславя
съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от подаване на
жалба.
Решението е съобщено на Община
Варна на 12.04.2019 г. / л.99-100 от преписката/, а жалбата до АС-Варна е
подадена на 25.04.2019 г. , респективно потестативното субективно право на
жалба е упражнено в законоустановения
14-дневен срок от уведомяването. В обобщение
жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
Видно от материалите по
преписката на 19.12.2016 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОП “ Региони в растеж 2014-2020“ , по силата на който МРРБ-
управляващ орган по посочената
оперативна програма, предоставя на бенефициента Община Варна по
проектопредложение „ Модернизация на
образователната инфраструктура на
територията на град Варна „ сума на стойност
16 309 436.85 лв. /4-82 от преписката/.
По изпълнение на този договор
Община Варна обявява обществена поръчка
за реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергийно ефективни мероприятия
на филиалната сграда на ОУ „Константин Арабаджиев“
в гр.Варна в рамките на проект
„Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“
като в одобрената документация на поръчката в частта на минималните изисквания
за технически и професионални способности
на кандидатите и доказателства за тях са включени следните изисквания :
към техническия ръководител - да отговаря на чл. 163а от ЗУТ или еквивалент ; за експерт „Контрол на
качеството “ - висше образование с
професионална квалификация „строителен инженер „ или еквивалентна ; за експерт по ЗБУТ – висше образование в
областта на инженерните науки или
еквивалент / л. 117-125 от преписката и
л. 120-206 от делото /.
На 17.10.2018 г. е сключен
договор между Община Варна и спечелилия
обществената поръчка участник-
„Арт Строй М“ ЕООД , при цена от
629 338.39 лв. без ДДС или 755 242.07 лв. с ДДС / л. 126-144/.
Административното производство е
образувано по подаден сигнал в Главна дирекция „ Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ при
МРРБ .
На 08.03.2019 г. Община Варна е
уведомена за стартирала процедура по чл.
73 от ЗУСЕСИФ във връзка със
сигнала / л. 83-91 от преписката/.
На 21.03.2019 г. е подадено
писмено възражение от Общината с изложени доводи за липса на допуснати
нарушения / л.92-98 от преписката/.
На
10.04.2019 г. ответникът е издал
решение, с което е наложена финансова корекция от 37 762,10 лв. - 5 % от стойността на
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-10 от 17.10.2018
г. с изпълнител „Арт Строй М“ ЕООД на стойност 629 368.39 лв. без ДЦС, с
предмет на договора: „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на филиалната сграда на ОУ „Константин
Арабаджиев", гр. Варна от Инвестиционен приоритет „Образователна
инфраструктура“ в рамките на проект "Модернизация на образователната
инфраструктура на територията на град Варна” . Установено е неспазване на чл.
2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал.1 от ЗОП във вр.
с т. 9 и 10 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции. Според административния орган са въведени
неправомерни критерии за подбор / за възлагане / , които не са
пропорционални на предмета на поръчката.
Още при подаване на офертите е изисквано от кандидатите да доказват сключен
трудов договор с технически правоспособни лица съобразно чл. 163а от ЗУТ ; за експертът по контрол на качеството е въведено
изискване за висше образование с
професионална квалификация „строителен инженер при отсъствие на нормативно
основание ; за експертът по ЗБУТ е
поставено изискване да притежава висше
образование в областта на инженерните науки
или еквивалент същот без нормативна обосновка . В мотивите на решението
се посочва , че тези критерии са
ограничителни и непропорционални , което е създало условия за намаляване на конкурентната среда . По този
начин не е спазена разпоредбата на на чл. 2, ал.2 , на чл. 59, ал.2 и на чл. 67
от ЗОП . Тези нарушения са нередности по смисъла на т. 9 и 10 от Наредбата
за посочване на нередности . Размерът на
финансовата корекция е намален на 5
% с изложени доводи за този подход с
оглед тежестта на нарушенията . Приложението на
пропорционалния метод по цитираната наредба е обосновано с правната норма на чл. 3, ал.2 от
същия подзаконов нормативен акт .
Със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра
на МРРБ като ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. е определен заместник-
министъра на рег. развитие и
благоустройството и на този адм. орган е
делегирано правомощие по издаване на адм. актове по ЗУСЕСИФ / л.3-4 от
преписката/.
Няма спор
между страните, че размерът на допустимите разходи по договор за обществена
поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-10 , сключен между
Община Варна и „Арт Строй М“ ЕООД, е в
размер на 755 242.07 лв. с ДДС.
Изложената установеност налага
следните правни изводи:
Обжалваното решение има за свой
предмет налагане на финансова корекция
по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“. Новелата на чл. 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В конкретния случай проектът е одобрен от МРРБ. Според
предписанието на чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Съгласно
чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството , обн. в ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г., министърът на МРРБ, организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално
развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г.
Изрично в разпоредбата на чл. 9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е разписано, че правомощия на ръководител на управляващия орган
по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Подписалият
оспореното решение заместник- министър на рег. развитие и благоустройството е
надлежно овластен от министъра с правото и задължението да издава решения по
налагане на финансови корекции предвид цитираната по- горе министерска заповед
№№
РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
В обобщение
атакуваното решение изхожда от орган с материална, териториална компетентност и
такава по степен.
Оспореният
адм. акт се обективира в изискуемата писмена форма с реквизитите по чл. 59, ал.
2 от АПК . Той съдържа изложение на фактическите и правните основания,
обосноваващи взетото решение . В обжалвания адм. акт има в достатъчна степен
информация за фактическите данни , обосноваващи позицията на органа за
съществуването на нередности и изложение на относимата правна уредба и поради
тази причина формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на
неговата материална законосъобразност. В
този контекст лишено от основание е оплакването на жалбоподателя за отсъствие
на мотиви по определяне на финансовата корекция . Такава информация се съдържа
в страници 27-31 от обжалваното решение.
Няма допуснати съществени
нарушения на разписаната адм. процедура , които да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според чл. 69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай началото на адм. производство е поставено с
подаването на сигнал, респективно налице е допустим способ за иницииране на
адм. процес.
Адм. орган въпреки двукратно
дадените му указания по чл. 171 , ал.4 АПК /л. 207 и 263 от делото / не представи
доказателства за дата на завеждане на
сигнала в регистъра по чл. 69, ал.5 от
ЗУСЕСИФ. Това негово процесуално
бездействие има за правна
последица недоказан факт по спазване на 3-месечния срок за приключване на проверката
считано от датата на регистриране на сигнала според чл. 10 от Наредбата за
администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни
фондове, но този срок е инструктивен за административния орган . Съгласно тълкувателно
решение № 7 /11.12.2008 г. по тълк. дело № 3/2008 г. на ВАС сроковете за
издаване на административни актове са инструктивни , което в случая означава ,
че дори и след изтичане на срока за постановяване на решение не е отпаднало нито правото, нито
задължението на ответника да се произнесе по сигнала , с който е сезиран.
Спазено е предписанието на чл. 73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ . Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил
възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция , което процесуално право е
било упражнено от Община Варна .
Оспореното по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на
разпоредбата на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за
издаване на адм. акт след представянето на възражението .
При изследване
материалната законосъобразност на оспорената част от решението съдът съобрази
следното:
По делото е безспорно, че Община Варна има качеството на икономически
оператор по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в изпълнението на помощ от
Европейския фонд за регионално развитие и предмет на разглеждане в съдебния
процес са нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с
изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.
В одобрената документация на обявената обществена поръчка от
жалбоподателя са въведени изисквания към техническата и професионална
способност на участниците , които според ответника са ограничителни и непропорционални
с оглед предмета на поръчката , а именно :
1.1.
при подаване на оферти кандидатите да представят доказателства за сключен трудов договор с технически
ръководител съобразно чл. 163а от ЗУТ ;
1.2.
експертът по контрол на качеството да притежава висше образование с професионална квалификация „строителен
инженер „ или евкивалент;
1.3.
експертът по ЗБУТ да има висше образование в областта на инженерните науки
.
По пункт 1.1.
Новелата на чл. 163а от ЗУТ в нейната относима редакция гласи, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Техническият ръководител е строителен инженер или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1.
Според предписанието на чл. 59, ал.1 от ЗОП възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до:
1. годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност;
2. икономическото и
финансовото състояние;
3. техническите и
професионалните способности.
Ответникът счита, че е нарушена разпоредбата на чл. 67, ал.1 от ЗОП ,
съгласно която при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или
участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с
критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени
поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от
възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат
декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен,
са длъжни да предоставят информация.
Видно от материалите на адм. преписка и по-специално одобрената
документация на обявената обществена поръчка -
раздел ІІ „ Изисквания към участниците “ е вписано , че при подаване
на офертата участникът следва да предостави изискуемата
информация в част ІV, раздел В, т. 6, б.
„б“ от ЕЕДОП за професионална компетентност на ръководния състав , а това
според бланката на единния европейски документ за обществени поръчки означава вписване в същата на информация за ръководния състав съгласно
чл. 64, ал.1 т. 6, предл. второ от ЗОП .
В тази връзка възложителят изисква единствено деклариране от кандидатите на
притежаваната образователна и професионална квалификация на ръководния състав , но не вменява
задължение по представяне на
доказателства .
На следващо място, изрично в цитираната по-горе документация на
обществената поръчка е вписано, че документи за доказване съответствие
с поставеното изискване се представят
от участника, определен за
изпълнител или при поискаване
в хода на процедурата – в случаите
на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП / л. 139
гръб от делото/ . Въведената алтернативност
на възможни срокове по доказване на професионална компетентност на
ръководния състав изключва обоснованост на твърдението на ответника за
ограничителен критерий по доказване на професионални способности още на етапа
по подаване на оферти .
Едната посочена хипотеза по
доказване е при поискване в хода на процедурата , а това е нормативно
обосновано изискване предвид правилото на чл. 67, ал. 5 от ЗОП , според което
възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за
участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които
се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на процедурата.
Другата хипотеза за доказване съответствие с поставеното изискване е доказателства да се представят от участника, определен за изпълнител . Според разпоредбата на чл. 109 от ЗОП, наименувана „ Определяне на изпълнител на обществената поръчка „
възложителят
определя за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните
условия:
1. не са налице
основанията за отстраняване от процедурата, освен в случаите по чл. 54, ал. 4 и 5,
и отговаря на критериите за подбор, а когато е приложимо – и на
недискриминационните правила и критерии за намаляване броя на кандидатите;
2. офертата на
участника е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените
от възложителя условия и избрания критерий за възлагане.
Цитираната правна регламентация налага извод, че определянето на
изпълнител се осъществява в края на процедурата по провеждане на обществената
поръчка , а не в нейното начало, когато се подават офертни предложения.
В контекста на изложените съображения няма допуснато нарушение на чл. 67
от ЗОП и съответно няма въведен
ограничителен или непропорционален критерий за подбор с въведеното изискване
към техническия ръководител , част от ръководния състав на кандидатите.
В
българското законодателството няма предвидено нормативно изискване относно
образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват
контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на
влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за
безопасност, с каквито следва да разполагат строителите .
Според
предписанието на чл. 15, ал. 1, т. 4, б."б“ от Закона за Камарата на
строителите (ЗКС), в Централния професионален регистър на строителя се вписват
строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да
разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството.
Наетият технически персонал трябва да
притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават
необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните
строителни дейности / чл. 15, ал.1, т. 5 и 6 от ЗКС/ .
Съгласно
чл. 9, ал. 3, т.1 от Правилника за реда
за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към
заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи
техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния
персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са
придобили съответната професионална квалификация по смисъла на §1, т. 5 от
Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се
придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от
исканото от възложителя виеше образование с професионална квалификация
„строителен инженер“.
По пункт 1.3
По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни
условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице,
което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и
здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на
министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от
27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ,
органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от
работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация,
съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и
практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на
изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е
общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите
по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и
правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в
Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал административния орган при
обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ
трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи,
удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат
да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за
строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за
строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и
от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически
ръководител (за строежи от петакатегория).
Анализът на посочената нормативна
уредба сочи, че изискванията относно експерта по ЗБУТ са посочени общо - те
следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по
определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае
възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на
координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в
зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител,
извън тези по ал. 2.
Съгласно
чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от
Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат
да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън
тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и
други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на
строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както
правилно е приел административният орган. Следователно нормативно изискване по
отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с
професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен
техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба.
В контекста
на изложените съображения обосновано органът е приел, че поставеното от
възложителя изискване се явява ограничително. След като законът дава възможност
и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта
на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР
(арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява
ограничително и непропорционално в нарушение на чл. 2 , ал.2 и чл. 59, ал.2 от
ЗОП . С подобен подход се ограничава участието
на по-широк кръг от кандидати за постигане на икономически най-изгодна
оферта.
Според
предписанието на чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Новелата на
чл. 59, ал.2 от ЗОП гласи, че възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
Предметът
на конкретната обществена поръчка не обосновава необходимостта от въвеждане на допълнителни
завишени изисквания към участниците под формата на образование на членове от
ръководния състав. Предмет на поръчката не е изграждане на нов строеж , а
реконструкция и основен ремонт на съществуващ строеж . Тези дейности следва да
се извършат само относно филиал на основно училище , а не основната сграда на
училището . Освен това по сключения договор със спечелилия поръчката участник е
уговорен срок на СМР от 120 дни т.е. четири календарни месеца, който
сравнително кратък срок на договорен ремонт е поредно доказателство, че не се
касае за голям строителен обект или за особена сложност на строителните
дейности – предмет на обществената поръчка.
Извършените нарушения
попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013 г. Според дадената дефиниция на това понятие нередност
съществува , когато установено нарушение на правото
на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени
възможността процесното нарушение да има или да би могло да има за последица
вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда
на Европейския съюз тест за преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла
на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли
2016, Wroclaw, C-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45. С оглед на
разпоредбата на чл. 153, (2) от
Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент №
1083/2006 е приложима и за приложимия за процесния програмен период Регламент №
1303/2013.
Нито националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36)
Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване,
което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Подобно тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката
на Съда на Европейския съюз , дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006,
както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v
Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение
Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw,
С-406/14, EU: C: 2016:562, т. 44,).
Нарушение на свързаното с правото на Съюза национално право- чл.2, ал. 2
и чл. 59, ал.2 от ЗОП , което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация с последица незаконосъобразно недопускане
на участници в процедурата , винаги създават потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил законовите
изисквания , съответно не беше поставил незаконосъобразни изисквания , би могло
в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание
да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения
общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
На следващо място , с оглед на характера на
двете нарушения е налице нередовност по т. 9
„Неправомерни критерии за подбор и /или критерии за възлагане ,
посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие“ по приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности , приета с ПМС №
57 /28.03.2017 г. и по т. 10 от същата наредба „ Критериите за подбор не са
свързани със и / или не са пропорционални на предмета на поръчката „ . Българският нормотворец е въвел
тези нарушения на ЗОП като хипотези на
нередовност , изхождайки от разбирането , че при тяхното допускане
винаги се създава възможност за вреда на
бюджета на Съюза.
Наличието на нередност предпоставя и
определянето на финансова корекция. При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ / чл. 72, ал.1 от ЗУСЕСИФ/. Това законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според
чл. 5 от посочения подзаконов нормативен акт размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод , когато поради
естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено
изражение на финансовите
последици. С оглед спецификата на двете
правонарушения е невъзможно да се даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици.
В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
За нередности по т. 9 и т. 10 от приложение № 1 на Наредбата е предвиден един и същ показател за корекция- 25 на
сто , но също и възможност за неговото
намаляване на 10 на сто или на 5 на сто
в зависимост от тежестта на
нарушението. Административният орган , отчитайки белезите на двете
правонарушения, е приложил привилегирования размер на корекция от 5 % , който подход благоприятства жалбоподателя , а
основен принцип в правото е, че съдът не може да влошава положението на
обжалващия.
Законосъобразно е решението на ответника
да определи обща финансова корекция за
всички нарушения предвид правилото на чл. 7 от Наредбата , според което при
констатиране на нередности , посочени в приложение №1 , засягащи едни и същи разходи , процентът на финансови корекции не се натрупва . В този
случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение и се
определя обща корекция , чийто размер е
равен на най-високия приложим процент.
Съответстващо
на разпоредбата на чл. 72, ал.2 от ЗУСЕСИФ е решението на ответника да определи
размер на финансова корекция от 37
762,10 лв. при безспорен факт на изразходваните
средства – допустими разходи по договор за обществена поръчка за
строителство № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-10 , сключен между Община Варна и
„Арт Строй М“ ЕООД, от 755 242.07 лв. с ДДС.
По изложените
съображения обжалваното решение на административния орган е законосъобразен
индивидуален адм. акт , който не подлежи на отмяна по съдебен ред.
Предвид
крайния изход на спора съдът следва да се произнесе по своевременно направеното искане на ответника
за присъждане на съдебно-деловодни разноски. Тази страна се представлява в съд.
производство от адв. Т Т- надлежно упълномощен от адм. орган предвид депозирано
по делото писмено пълномощно/ л. 274 от делото/. Проц. представител представя
списък на разноските, включващ адв. хонорар от 1995.43
лв. Към списъка се прилага анекс от
16.05.2019 г. между МРРБ и адв.
дружество „ Т, Та и съдружници“ за договорен конкретен размер на адв. хонорар
за процесуално представителство по адм.дело № 1167/19 г. на АС-Варна от 1995.43
лв. с ДДС, платим след представяне на
данъчна фактура . Прилага се и препис на фактура №5860/16.06.2019 г. за 1995.43
лв. с ДДС с издател посоченото адв. дружество / л. 276/.
Тези
фактически данни налагат извод за неоснователност на искането поради две причини.
Първо, административният орган - ответник по конкретното съдебноадминистративно
дело, претендира възстановяване на разходи на основание анекс към договор , по който не
е страна. Анексът е сключен от МРРБ. Второ , до приключване на устните състезания
по делото ответникът не представи доказателства за реално плащане на адв.
възнаграждение по цитирания анекс . Съгласно тълкувателно решение № 6 /
06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 6/2012 г. само когато е
доказано извършването на разноски в производството, те могат да се присъдят по
правилата на чл. 78 ГПК. Ето защо, в договора за правна помощ следва да бъде
указан вида на плащане, освен когато по силата на нормативен акт е задължително
заплащането да се осъществи по определен начин – например по банков път.
Тогава, както и в случаите, при които е договорено такова заплащане, то следва
да бъде документално установено със съответните банкови документи,
удостоверяващи плащането. Когато възнаграждението е заплатено в брой, този факт
следва да бъде отразен в договора за правна помощ, а самият договор да е
приложен по делото. В този случай той има характер на разписка, с която се
удостоверява, че страната не само е договорила, но и заплатила адвокатското
възнаграждение.
В обобщение искането за присъждане съдебно-деловодни разноски следва да се
отхвърли.
Мотивиран
от изложените съображения , съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна с адрес гр.
В, бул. „///“ № //, представлявана от кмета И Н П, срещу решение
№РД-02-36-487/10.04.2019 г. на
заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството , ръководител на УО на Оперативна
програма „ Региони в растеж 2014-2020 “ , с което е наложена финансова корекция
от 37 762,10 лв. поради неспазване на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с
чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал.1 от ЗОП във вр. с т. 9 и 10 на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Отхвърля искането на
заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството , ръководител на УО на Оперативна програма „
Региони в растеж 2014-2020 “ , за присъждане на съдебно-деловодни разноски.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
Административен съдия :