Решение по дело №2614/2021 на Административен съд - Бургас

Р   Е   Ш  Е  Н   И   Е  №689

 

гр. Бургас, 20.05.2022 г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, ІV състав, в съдебно заседание на единадесети май, през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

                                                                             СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА  

При секретар С.А., като разгледа  докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА  АХД № 2614 по описа за 2021 година и за да се произнесе, съобрази:

Производството е по реда на чл.215 във вр. с чл.219 ЗУТ във вр. с  чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от К.А.К., ЕГН: ********** ***, чрез процесуален представител адвокат М.О. против Заповед № 8-Z-1103/19.10.2021г., издадена от  зам.кмет на Община Созопол, с която  е наредено да премахне незаконен строеж: “дървен навес и тухлени зидове“, находящ се в УПИ ХІV 736, кв.54 по плана на гр.Созопол, ПИ с идентификатор 67800.502.37 по КК на гр.Созопол.

Жалбоподателят иска отмяна на акта. Счита, че същият е постановен при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Според него, заповедта е издадена в нарушение на задължението на административния орган по чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 АПК за излагане на съответни мотиви към индивидуалния административен акт, както и на задължението му, установено в чл. 35 ЗУТ, за обсъждане възражението на заинтересованите страни; нарушена е разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, защото заповедта за премахване не съответства на установеното в съставения констативен акт; нарушено е установеното в чл. 35 АПК правило за издаване на административния акт след пълно изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая; заповедта е издадена в нарушение на принципа за съразмерност, установен в чл. 6 АПК. Претендира присъждане на разноски.

В съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. О., поддържа жалбата и направените с нея, искания. Наред с това иска прогласяване на нищожност на обжалвания административен акт, тъй като заместник-кметът на Община Созопол няма надлежно делегирани функции за издаване заповеди при упражняване на кметските правомощия по ЗУТ.

Ответникът, чрез процесуалния си представител адв. А., иска подадената жалба да бъде отхвърлена. Счита, че не са налице посочените от жалбоподателя, нарушения. След съставянето на констативния акт своевременно е връчен на жалбоподателя, с подаденото от него възражение  не твърди, че се касае за строеж – лека постройка за инвентар и отоплителни по-точно материали, а съвсем общо се позовава на изменението на ЗУТ по отношение на чл. 151, т. 3 от същия, без да направи опит да посочи тези обекти за какво ги е използвал, нито да представи доказателства за това. Едва след постановяване на административния акт се твърди, че в случая се касае за строеж, за който не е необходимо строително разрешение, защото го ползва за отоплителни материали и в днешното съдебно заседание не установи това. Според него, заповедта отразява действителното положение. Дори да се приеме, че този навес е законен и може евентуално след демонтаж на тези надзидове, то във втората част на процесната заповед е посочено ясно „да се премахнат тухлените зидове“, което фактически обхваща в своето значение точно тези надзидове, които се явяват незаконни, не със строително разрешение, не е лека постройка, а от друга страна не се доказва, че са за отоплителни материали. Що се касае за пълномощното за упълномощаване на кмета намира, че е въпрос на тълкуване, защото то е съвсем общо, а не изрично пълномощно да се изрежда това упълномощаване по всички закони, с оглед на което счита, че е упълномощен да ангажира и подписва такива административни актове, включително тези по ЗУТ. Претендира присъждане на разноски по представен списък.

Заинтересованите страни- М.А.К. и С.А.К., не се явяват, не изпращат представител и не изразяват становище по спора.

Съдът намира жалбата за допустима. Подадена от лица с доказан правен интерес от оспорване- адресати на акта и в предвидения от закона, срок.

І.ФАКТИТЕ:

На 19.04.2021г. служители от Община Созопол извършили проверка на строеж: „дървен навес и тухлени зидове“, находящ се в УПИ ХІV 736, кв.54 по плана на гр.Созопол, ПИ с идентификатор 67800.502.37 по КК на гр.Созопол, като във връзка с извършената проверка съставили констативен акт № 36.

Според този документ,  строежът е VІ категория съгласно Наредба за номенклатурата на видовите строежи. Като собственици  на имота са посочени М.А.К., С.А.К. и К.А.К.. Същите са посочени и като възложители на строежа.

В хода на проверката било установено, че в северозападната част на  урегулиран поземлен имот ХІV 736, кв.54 по плана на гр.Созопол е изграден дървен навес с едноскатен покрив без строителни книжа. По  границата със съседния на север имот е надзидана съществуващата ограда с приблизителна  височина 0.60м. до 2.20 за фасадна стена на навеса. Фасадни  зидове с височина 0.70м. са  изпълнени и като надзид на съществуващите второстепенни постройки в имота. Навесът има приблизителни площ: ЗО кв.м. и средна височина 3.ООм. Обектът е в напълно завършен вид.

При проверката на място не било установено оборудване или обзавеждане в навеса, по което  да се определи  предназначението  му.

За строежа не били представени строителни книжа- инвестиционен проект и разрешение за строеж. Поради това, проверяващите приели, че е извършено нарушение на чл.148, ал.1 от Закона за устройство на територията.

Констативният акт бил връчен на възложителите на строежа на 5.05.2021г.

На 7.05.202г. същите подали до кмета на Община Созопол възражение, в което посочили, че изградения  навес в поземлен имот XIV 736, кв. 54 по плана на гр. Созопол се базира на огледален образ на гаража, който е изграден на границата на имота им. С новото изменение на ЗУТ от месец януари 2021 г. отпада изискването за разрешение за строеж на кладенци, навеси, чешми, леки постройки за инвентар и отоплителни материали.

На 19.10.2021г., зам. кметът на Община Созопол издал обжалваната заповед №8-Z-1103, с която на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ наредил М.А.К., С.А.К. и К.А.К. да премахнат незаконния строеж.  Заповедта мотивирал с фактите, установени с констативен акт № 36/19.04.2021г. Преценил подаденото възражение за неоснователно, като посочил че строеж “дървен навес и тухлени зидове“ попада в хипотезата на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и за същия се изисква издаване на разрешение за строеж.

Заповедта била връчена на адресатите й на 22.10.2021г.

В хода на съдебното производство като доказателство е приета Заповед № 8-Z-1052/04.10.2021г., издадена от кмета на Община Созопол. Заповедта е издадена на осн. чл.44, ал.2 във вр. с чл.39, ал.2 и 3 от ЗМСМА и поради отсъствието на кмета от общината през периода 05.10.2021г.- 20.10.2021г. вкл. С нея кметът предоставя функции/делегира правомощия съгласно приложими нормативни и поднормативни актове по изпълнението на правата и задълженията му на Кмет на Община Созопол по смисъла на чл.38,ал.1 от ЗМСМА на заместник-Кмет при община Созопол - г-н Р.К., за периода от 05. 10.2021 г – 20.10.2021г. вкл. В изпълнение на горните        функции      определя,   възлага и оправомощава г-н Р.К., от негово име, и за сметка представляваната от него  Община да полага подписа си върху съответните документи- индивидуални административни актове /ИАА и входяща/изходяща кореспонденция, както й да го представлява пред съответните институции, включително всички съдебни инстанции.

По делото е представен и болничен лист № Е 20212321562, който предписва болничен и домашен- амбулаторен режим на лечение на Т.Й.Я.-кмет на Община Созопол за периода 05. 10.2021 г – 20.10.2021г.

По делото е допусната и приета без възражения съдебно техническа експертиза.

Според заключението на вещото лице, дървения навес може да съществува и да се ползва и при положение, че се премахнат цитираните зидове от газобетонни блокчета. Цитираните стени са изпълнени от газобетонни блокчета с дебелина 10 см., слепени в зида с варов разтвор. По границата със съседния на север имот №39 е изпълнен надзид на съществуващата плътна част на оградата между имоти № 937 (процесния) и № 939 (съседния от север) от газобетонни блокчета, с височина на този зид от 2,28 м. и площ от 8,80 кв.м. Изпълнени са зидове от газобенонни блокчета в пространството над стоманобетоновите плочи на съществуващите в процесния имот лятна кухня и гараж, като височината на зида над лятната кухня е 83 см. ; височината на зида над лицето на гаража е средно 95 см. /този зид е трапецовиден/ и височината на зида над северната стена на гаража е средно 74 см. Площта, покритата от дървения навес (в хоризонтален аспект) е измерена на 33,02 кв.м. Тъй като процесния дървен навес е с неправилна форма и има два сектора - единия с покрив с едностранен наклон от север на юг (в западната част до ул.“Рила“), а втория сектор - също с едностранен наклон, но от запад на изток, както и че при границата на двата покрива е с едно „снижаване“ на втория (източния) покрив, то средна височина не може да се изчисли, но се представят характерните височини : Отвън (откъм улицата) дървения навес е с височини - от север (откъм имот №39) - 2,92 м., а от юг (до лятната кухня) - 2,40 м. Най-високата му част е при вътрешния край на западния сектор, където свършва едностранния наклон от север на юг и там височината е приблизително 3,76 м., мерена по северната стена. Навесът е изпълнен от: за носещата конструкция - дървени греди и талпи, самонатягащи болтове, метални елементи за подложки („обувки“), гвоздеи, безцветен лак; покривно покритие - обшивка с чамови дъски и „ондулин“ на плочки] прозорци и плъзгащи врати от изток - РVС и алуминиеви профили и стъкла; врата за вход от запад (от улицата) - комплект - с РVС покритие на металната и конструкция, каквато е и конструкцията за отваряне и затваряне („релсите“), механизма е специална кутия с електрозахранване и автоматика, съответно платка за дистанционно управление; зидовете са от газобетонни блокчета, слепени с варов /или вароциментов/ разствор; ел.осветление - две осветителни тела тип „LED“, ел.кабели, пластмасови скоби с гвоздеи за закрепване на кабелите към дървените части на навеса.

Вещото лице сочи, че процесния навес може да се ползва за временно паркомясто за лек автомобил (в синхрон с ползвателя на гаража), и то само в западния сектор - близкия до цитираната в предходния раздел входна врата откъм улицата, а източната част на навеса - частично за склад, тъй като в източния сектор трябва да има възможност за пешеходно преминаване към североизточната част на празното дворно място североизточно и източно от гаража.

В съдебно заседание вещото лице допълва, че без зидарията обекта може да се определи като поставяем, защото всичко, каквото се разглоби може да се премести и да се ползва другаде. В това състояние, в което е установен обектът, без зидарията може да бъде определен като лека постройка, но по негово мнение със зидарията ( газобетоновите блокчета, поставени между оградата и съседния имот и върху гаража на жалбоподателя)  представлява строеж. В частта, в която обектът е стъпил на оградата, може да бъде определен като надзид, така също и в другата част, която е стъпила на второстепенните постройки. Заради зидовете обектът не може да бъде определен като лека постройка – допълващо застрояване.

Обяснява, че газобетонните блокчета не са носещи елементи за дървената конструкция и ако бъдат премахнати, обектът може да съществува в този вид, те служат за затваряне на обема, включително и пластмасовите прозорци, поставени  срещу гаражната врата насреща горе. Надзидовете в горната си част са без връзка, но плътно стигат до дървената гредичка, която носи покрива.

ІІ.ПРАВОТО:

Според разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.

Спор по отношение на категорията на строежа по делото няма.

Съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган.

Посоченият административен акт е издаден от зам.кмет на Община Созопол, с изрично указание, че същият действа въз основа на Заповед № 8-Z-1052/04.10.2021г., издадена от кмета на Община Созопол, т.е. при условията на заместване.

Възражението на жалбоподателя за липса на яснота при коя хипотеза ( заместване или делегиране на правомощия) зам. кмета на Община Созопол е издал акта, са неоснователни.

На първо място в Заповед № 8-Z-1052/04.10.2021г. изрично е указано правното основание за издаването й- чл.39, ал.2 от ЗМСМА. Според посочената норма, кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района.

Посочено е и фактическото основание за издаване- поради отсъствието на кмета от общината през периода 05.10.2021г.- 20.10.2021г. вкл., като фактът на отсъствие на кмета е доказан с представения по делото болничен лист за този период.

Със заповедта са предоставени правомощия съгласно приложими нормативни и поднормативни актове по изпълнението на правата и задълженията на Кмет на Община Созопол по смисъла на чл.38,ал.1 от ЗМСМА на заместник-Кмет при община Созопол - г-н Р.К..

При това положение без съмнение следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена от зам.кмета на общината при упражняване на правомощия по силата на заместване. Този извод не се променя нито от обстоятелството, че пред поставения подпис, издателят на акта е посочил заеманата от него длъжност, нито от използваните в заповедта термини „определя,  възлага и оправомощава“ и „предоставя функции/делегира правомощия“. С последните е направен опит за детайлизиране на волеизявлението на издателя на Заповед № 8-Z-1052/04.10.2021г., без да се внася неяснота относно обхвата на функциите на зам. кмета, възникнали по силата на посочения акт.

При заместването за определен период заместващият осъществява правомощията на титуляра в пълен обем. За да се приеме, че органът, подписал оспорения акт, е компетентен при условията на заместване, следва да са налице следните условия: да има качеството на заместник по служба на титуляра на правомощията, да е налице изрична заповед за заместване, както и обективна невъзможност на титуляра да упражнява своите правомощия (отсъствие поради отпуск, командировка и други). В случая по делото е установено изпълнението и на трите предпоставки.

В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, регламентирани с нормата на чл. 225а, ал.2 от ЗУТ. Началото на производството е поставено със съставяне на констативен акт от служители по контрол на строителството в Община Созопол, връчен на жалбоподателя, като последният е реализирал и правото си да подаде възражение.

Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при издаване на оспорения акт.

В същият подробно са изложени фактическите и правни основания за издаването му. Незаконният строеж е индивидуализиран в достатъчна степен, така че да е възможно да се прецени дали за законосъобразното му изграждане е било изискуемо издаването на строително разрешение.

Не е налице твърдяното несъответствие между фактите, установени с констативния акт и тези, посочени в заповедта за премахване на незаконния строеж- констатирано е и е разпоредено премахване на незаконен строеж: „дървен навес и тухлени зидове“. И в двата акта е описан начина, по който са изпълнени фасадните зидове на обекта- като надзид на съществуващите второстепенни постройки в имота. Този начин на изпълнение констатира и със заключението си вещото лице.

Неоснователно е и оплакването, че административният орган не е обсъдил възраженията, направени от жалбоподателя. Тези възражения освен, че са възпроизведени в текста на заповедта са преценени като неоснователни, тъй като според органа са неотносими за процесния строеж, тъй като за него се изисква издаване на разрешение за строеж.

По делото няма спор, че за строежа не е налично издадено разрешение за строеж, изискуемо по закон.

Поради това същият е незаконен по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Не се спори  за начина на изграждане и местоположението на процесния обект. Именно според начина на изглаждане обектът може да бъде определен като строеж по см. на §5,т.38 от ЗУТ. В тази насока е и заключението на вещото лице, което заявява, че в това състояние, в което е установен обектът, със зидарията ( газобетоновите блокчета, поставени между оградата и съседния имот и върху гаража на жалбоподателя)  представлява строеж.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в случая следва да намери приложение разпоредбата на чл.151, ал.1, т.3 от ЗУТ.

Посочената разпоредба не изисква издаване на разрешение за строеж за оранжерии с площ до 200 кв. м, леки постройки за отоплителни материали и инвентар, кладенци, чешми, водоплътни изгребни ями и временни тоалетни.

Процесният обект не може да бъде определен като лека постройка за отоплителни материали и инвентар, макар че може да бъде използван за такива цели.

Според вещото лице, за лека постройка може да се говори само, ако става дума за дървената конструкция, без изпълнените зидове.

Основателно обаче е възражението за нарушение на принципа за съразмерност, регламентиран с чл.6 от АПК.

Според ал.3 на текста, когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона.

В случая по- благоприятната мярка би била разпореждане за премахване на част от строежа, а именно само на изградените зидове, каквото правомощие съществува за административния орган.

Още повече, че тези зидове, изпълнени от газобетонови блокчета, не са носещи елементи за дървената конструкция и ако бъдат премахнати, обектът може да съществува в този му вид и да се ползва за склад. В този смисъл е и заключението на вещото лице.

При такова приложение на закона, процесния обект може да бъде определен като лека постройка, за изграждането на която не се изисква издаване на разрешение за строеж.

Така ще бъде постигната и целта на ЗУТ- нетърпимост към незаконното строителство, но по друг, по-благоприятен за извършителя начин.

Предвид изложеното съдът намира, че оспорената заповед е издадена при неправилно приложение закона, поради което следва да бъде отменена.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени своевременно поискани и доказани в размер на 1110лв., разноски (10лв.- държавна такса; 400лв.- възнаграждение на вещо лице и 900лв.- възнаграждение на адвокат.

 Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд гр.Бургас, ІV-ти състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Заповед № 8-Z-1103/19.10.2021г., издадена от  зам.кмет на Община Созопол, с която  е наредено да премахне незаконен строеж: “дървен навес и тухлени зидове“, находящ се в УПИ ХІV 736, кв.54 по плана на гр.Созопол, ПИ с идентификатор 67800.502.37 по КК на гр.Созопол.

ОСЪЖДА Община Созопол да заплати на  К.А.К., ЕГН: ********** сума в размер на 1110лв., представляваща разноски по делото.  

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.

 

 

СЪДИЯ: