Р Е
Ш Е Н
И Е № 268
22.06.2022 г.,
гр. Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд Стара Загора, седми
състав, в открито съдебно заседание на тридесети май през две хиляди, двадесет
и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА
КОСТОВА-ГРОЗЕВА
при
секретаря: Албена Ангелова
изслуша докладваното от съдията
КОСТОВА-ГРОЗЕВА адм. д. №70 по описа
на съда за 2022 г.
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината
– Живко Веселинов Тодоров, чрез процесуален представител М. К. – служител с
юридическо образование, против Решение №РД-02-36-30 от 14.01.2022 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което е приключен
сигнал с рег. №1802 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ на РБ, във
връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Инженеринг /проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на
авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст
в гр. Стара Загора, кв. „Три Чучура“, ул. „Мусала 26“, УПИ XX3910, кв. 527а, ПИ
с идентификатор 68850.502.342.7 по КК на гр. Стара Загора“, с установяване на
допуснати от бенефициера Община Стара Загора нарушения на ЗОП и квалифицирането
им като нередности и за определяне на финансова корекция на Община Стара Загора
в размер на 23 316.00 лв. с ДДС, представляващ 10% от всички допустими разходи
по сключения договор с № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03
от
06.10.2020г. с изпълнителя „Дескрийм Билдинг“ ЕООД, гр. Стара Загора на
стойност от 194 300.00 лв. без ДДС /233 160.00 лв. с ДДС/.
В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на
оспорения административен акт, по съображения за постановяването му в нарушение
и при неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателят оспорва като необоснован и незаконосъобразен извода на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /РУО
на ОПРР/ за наличието на допуснати при възлагане на
въпросната поръчка нарушения на Закона за обществените поръчки ЗОП, съответно
за квалифицирането им като нередности по Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/.
Счита,
че неправилно управляващият орган приел за ограничителни част от поставените,
от възложителя критерии към участниците, като твърди, че това било въпрос на
оперативна самостоятелност на същия дали и как ще определи изискванията за
техническите и професионални способности към участниците. В тази връзка
изискването за наличие на придобита пълна проектантска правоспособност от
проектантите в предложения от участника екип не лишавало заинтересованите
икономически оператори от право на участие в процедурата и в този смисъл не ги
дискриминирало. По аналогични на последните съображения се твърди също, че неправилно
управляващият орган приел поставения критерии участниците да разполагат с
проектант по част „Пожарна безопасност“ – инженер
с придобита пълна проектантска правоспособност /както точно е изписано в
оспореното решение/ за ограничителен, още повече, че в действителност към този
експерт възложителят не поставил изискване за придобита конкретна специалност.
Като цяло се посочва, че поставените изисквания били не към самите участници, а
към експертите от екипа им, поради което винаги било налице възможността за
позоваване на капацитета на трети лица. По отношение нарушението, свързано с
неизпълнение на задължението за публикуване на разяснения, бенефициерът
заявява, че същото се дължи на технически пропуск, но това действие не се
отразило на законосъобразното провеждане и приключване на процедурата и в този
смисъл се явявали неправилни изводите на административния орган, досежно
съществеността на нарушението.
Чрез подробно изложените съображения
е направено искане за отмяна на оспореното решение за налагане на финансова
корекция. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.
Жалбоподателят, редовно и своевременно призован в
съдебно заседание, не се явява и не се представлява. Чрез представена след
приключване на съдебното дирене и даване ход по същество на делото, в срока за
обявяване на решението с писмена молба, жалбоподателят отправя искане за
прогласяване нищожността на оспорения пред съда административен акт, поради
липсата на материална компетентност на административния орган. Твърди, че по
делото била представена, под формата на електронен документ, Заповед
№РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Заместник министър-председателят и Министър
на регионалното развитие и благоустройството Гроздан Караджов, с която
последният на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ определил за ръководител на
управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ - заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството г-жа Деляна Иванова – същата, посочена
като издател на решение
№РД-02-36-30 от 14.01.2022 г. След извършена проверка станало ясно, че титуляр
на електронния подпис, с който била подписана заповедта, не бил на Заместник
министър-председателят и Министър на
регионалното развитие и благоустройството Гроздан Караджов, а на друго
неизвестно лице, от което се следвало, че към датата на постановяване на
оспореното решение Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството
г-жа Деляна Иванова не била надлежно оправомощена да издава административни
актове за налагане на финансови корекции по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Ответникът по жалбата - Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, редовно
призован в с.з. на изпраща представител. В представено чрез процесуалния си
представител по делото писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и
моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспореното решение било издадено от
материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на
административно-производствените правила и в съответствие, и при правилно
приложение на материалния закон. Излага съображения, че определената финансова
корекция се основавала на правилно установени факти и обстоятелства за
допуснати от бенефициера като възложител на обществена поръчка нарушения на ЗОП, като
счита, че тези нарушения правилно били
квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за
посочване на нередности. Твърди, че неспазването на основни принципи и правила
на ЗОП, необосновано
ограничило участието на голям кръг от субекти, които биха могли да предложат
по-конкурентни условия на възложителя. Излага подробни съображения, че
констатираните нарушения имали реални финансови последици за националния
бюджет, респ. за общия бюджет на ЕС, поради вероятността за настъпване на вреда, тъй като при пълно
спазване на принципите на ЗОП, възложителят можел да получи предложение, което
да имало по-добри параметри и съответно да се постигнело по-ефективно
разходване на средствата. Отправя се искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение, като в условията на евентуалност се прави
възражение по отношение размера на поисканото от жалбоподателя възнаграждение
за юрисконсулт.
Въз основа на
съвкупната преценка на представените по делото доказателства, Съдът приема за
установено от фактическа страна следното:
Община Стара
Загора е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“
/ОПРР 2014 – 2020/ на основание сключен Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФПОПРР/ №РД-02-37-39/10.04.2018 г., № от
ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01 /л. 136 и
сл./.
Договорът бил сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т.
1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050 “Най-доброто за децата – част 2“.
Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, РУО предоставял на бенефициера
безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер от 580 000.00 лв.
по ОПРР 2014-2020, по Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“,
съответно процедура №BG16RFOP001-5.001
„Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на
проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050
“Най-доброто
за децата – част 2“. Съгласно разписаното в т. 2.3 и 2.4. и 2.5 от договора,
предмет на същия бил предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ за
изпълнение на визираното по-горе проектно предложение на бенефициера при
сроковете и условията, съдържащи се в контракта. В раздел II от договора - „Срокове“ било заложено, че конкретният
срок за изпълнение на договора бил 24 месеца, считано от сключването му. В
раздел III от договора - „Конкретизация на условията за
изпълнение на проекта“ била описана основната етапна цел по Приоритетна ос 5,
изразена количествено, чрез размер на верифицираните средства, като били
посочени и кои разходи били допустими, съответно недопустими. Според чл. 37,
ал. 1 от договора, бенефициерът се задължавал в срок до 3 месеца от датата на
влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а
според чл. 38, ал. 1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с
изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.
Съгласно чл. 28, ал. 1 от контракта, в случай на установяване на нередност или
на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения РУО
коригирал финансово бюджета на проекта, като прилагал съответната финансова
корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално
извършените и допустими за верификация разходи, като съгласно чл. 29 при
определяне на размера на финансовите корекции УО прилагал Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/. В чл. 45 било
отбелязано, че кореспонденцията, свързана с договора се извършвала чрез ИСУН
2020 /Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в
България/. В раздел XVIII от „Общите
условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузи, свързани с констатирането и
класифицирането на нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
1303/2013 г., както и процедурите и спецификата по налагане на финансови
корекции от страна на УО.
В изпълнение на сключения договора, с решение по чл.
22, ал. 1 от ЗОП на Кмета на Община Стара Загора №10-00-1710 от 19.06.2020 г.
/л. 175-177/ била открита процедура по
реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП /публично състезание/ с точно наименование
/посочено в решението/ „Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр. Стара Загора,
кв. Три чучура, ул. Мусала 26“, УПИ XX3910, кв. 527a, ПИ с идентификатор 68850.502.342.7
по КК на гр. Стара Загора“. Обектът на поръчката бил определен като извършване
на строителство, а изпълнението на същинския предмет на поръчката не било
разделено на обособени позиции, за което са изложени мотиви. С публикуваното решение било одобрено и обявление за
възлагане на обществена поръчка /л. 167-175/, както и документацията,
необходима за участие. Прогнозната стойност на поръчката била определена на
194 918.43 лв. без ДДС. Като част от документацията по процедурата била
утвърдена и техническа спецификация, която съдържала основните етапи и дейности
по изпълнение предмета на поръчката, както и задължителните изисквания към СМР
и влаганите в строителството материали. Предвидени били три основни дейности:
1. проектиране, 2. изпълнение на СМР, предвидени в проекта и 3. упражняване на
авторски надзор при изпълнение на строителството. В обявлението и
документацията се съдържали условията за участие - критериите за подбор,
изискванията към участниците и заложения критерии за възлагане на поръчката –
предложена най-ниска цена. Всички описани по-горе документи са публикувани и
достъпни чрез официалната електронна страница на Община Стара Загора, раздел
„Профил на купувача“, „Електронни обществени поръчки /след 01.0.2020 г./,
респективно чрез Централизираната автоматизирана информационна система
„Електронни обществени поръчки“ /ЦАИС ЕОП/, поддържана от Агенцията за
обществени поръчки /АОП/ - https://app.eop.bg/today/65127.
В раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални
възможности“ от обявлението били посочени изисквания/ критерии за подбор към
участниците, включително – участникът трябвало да предложи екип от проектанти,
отговарящи на следните минимални условия, а именно: 1. ръководител на екипа – архитект
с пълна проектантска правоспособност /ППП/; 2. конструктор с ППП; 3. проектант
по част ВиК – строителен инженер ВиК с ППП; 3. проектант по част „Енергийна
ефективност“, инженер с ППП; 4. проектант по част ОВК – инженер с ППП; 5.
проектант по част „Електрическа“ – електроинженер с ППП; 6. проектант по част „Пожарна безопасност“ с
ППП; 7. проектант по част „Паркоустройство и благоустройство“ – ландшафтен
архитект с ППП; 8. проектант по част „Геодезия“ – инженер-геодезист с ППП; 9.
проектант с ППП за План за безопасност и здраве и План за управление на
отпадъците. Доуточнено било, че чуждестранните лица проектанти следвало да
притежават аналогична регистрация, съгласно законодателството на държавата в
която са установени.
Съобразно извършената от съда служебна проверка на
информацията, съдържаща се в профила на купувача на възложителя Община Стара
Загора/ЦАИС ЕОП по отношение процесната обществена поръчка /https://app.eop.bg/today/65127/ се
установи, че в раздел „Разяснения и съобщения към поръчката“ е налично
публикувано само едно разяснение от 10.07.2020 г., съдържащо отговори на 2
поставени от заинтересовано лице въпроса. Така в интегрирания в ЦАИС профил на
купувача в действителност липсва второ публикувано разяснение.
Въз основа на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка бил сключен договор №1839 от 16.10.2020 г. /№ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03 между Община Стара
Загора, като възложител и „Дескрийм Билдинг“ ЕООД, гр. Стара Загора, като изпълнител, с предмет „Инженеринг /проектиране и
изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище
за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр. Стара Загора, кв. „Три Чучура“, ул.
„Мусала 26“, УПИ XX3910, кв. 527а, ПИ с идентификатор 68850.502.342.7 по КК на
гр. Стара Загора“ /л. 180 и сл./. Общата цена, която възложителят се
задължава да заплати на изпълнителя за извършването на дейностите – предмет на
обществената поръчка, е в размер на 194 300.00 лв. без ДДС и 233 160.00 лв. с ДДС.
По сключения
с бенефициера Община Стара Загора АДПБФПОПРР бил извършен предварителен контрол преди верификация, като в изготвения
контролен лист /л.
81-134/ било посочено, че при
извършване на проверка на процесната процедура за възлагане на обществена
поръчка били установени съществени нарушения, които можело да бъдат
квалифицирани като нередности и да доведат до налагането на финансови корекции. С писмо №99-00-6-794 от 09.11.2021 г. /л. 55-70/
РУО на ОПРР уведомил Кмета на Община Стара Загора за регистриран сигнал за
нередност с №1802 във връзка с установени нарушения при провеждане на
обществената поръчка, при подробно описание на установените нарушения. Посочено
било, че РУО възприемал констатациите за допуснатите нарушения, като били
конкретизирани нарушените разпоредби на европейското и национално законодателство,
извършена била класификация на нередностите и бил определен размерът на следващата
се финансова корекция в съответствие с възприетия пропорционален метод и при
спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции. На Община Стара
Загора била предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи
възражения в двуседмичен срок. Уведомителното писмо било получено от
бенефициера на 09.11.2021 г. чрез ИСУН.
В срока по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ от Община Стара Загора било подадено възражение
с рег. №BG16RFOP001-5.001-0050-C03-M068 /изх. №10-11-13759 от 23.11.2021 г./, с
което по подробно изложени съображения се оспорвало наличието на допуснати
нарушения на ЗОП и съответно на основание за определяне на финансова корекция
/л. 72-79/.
На 14.01.2022 г. било издадено оспореното в настоящото съдебно
производство Решение №РД-02-36-30
от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /л. 28 -
л. 52/,
на основание чл. 73 ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, чл. 142 от АПК, както и чл. 143, §2 и чл. 2, §36 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013 г., във връзка със заповед №РД-02-14-1116 от
31.12.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и постановено
приключване на сигнал №1802, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ, във връзка с
констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Инженеринг /проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски
надзор/ за обект: „Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр.
Стара Загора, кв. „Три Чучура“, ул. „Мусала 26“, УПИ XX3910, кв. 527а, ПИ с идентификатор
68850.502.342.7 по КК на гр. Стара Загора“ по АДПБФПОПРР BG16RFOP001-5.001-0050-C01, с установяване на
нередности на бенефициера - Община Стара Загора, по:
т. 11, б. „a“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
извършени нарушения, както следва: 1. по подточка 1.1 от Раздел I на решението
– нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за ограничителни
изисквания в критериите за подбор от гл. т. на това, участникът да разполага
със специалисти – проектанти с придобита пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
/ЗКАИИП/, както и от гл. т. на това, участникът да разполага с проектант
„Пожарна безопасност“, който да е инженер
с ППП.
т. 9.3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
извършено нарушение по подточка 1.2 от Раздел I на решението – нарушение на чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и чл. 33, ал. 4 от ЗОП - за неизпълнение на задължението за
публикуване на разяснения по процедурата в профила на купувача.
С решението била определена финансова
корекция на бенефициера Община Стара Загора в размер на 23 316.00 лв. с ДДС, представляваща
10% от стойността на всички допустими разходи по засегнатия от нарушенията договор
№1839 от 16.10.2020 г./№ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03
с
изпълнителя „Дескрийм Билдинг“ ЕООД, гр. Стара Загора на стойност от 194 300.00
лв. без ДДС /233 160.00 лв. с ДДС/.
По делото в хартиен вид са приложени
и приети като доказателства документите, съставляващи административната
преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя му,
както и документи – част от досието на обществената поръчка. Противно на твърденията на жалбоподателя,
съдържащи се в представената от него допълнителна писмена молба, по делото не е
представена под формата на електронен документ Заповед №РД-02-14-1116 от
31.12.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, като
същата е налична само в хартиен вид, под формата на заверено от ответника
ксерокопие на заповедта.
Съдът при така установеното от фактическа
страна и като обсъди събраните по делото доказателства, във връзка с
направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и при
извършената цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1, във връзка с чл.146 от АПК,
намира за установено от правна страна следното:
По допустимостта на жалбата: Обжалваното решение №РД-02-36-30 от
14.01.2022 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен
контрол за законосъобразност, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСФ, т.е. налице е
годен за съдебен контрол административен акт. То е връчено на адресата си чрез
ИСУН на 17.01.2022 г., като жалбата на Община Стара Загора срещу него е
входирана в МРРБ на РБ на 28.01.2022 г. по реда на чл. 152 от АПК, поради което
и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от лице, адресат на акта, за
което същият е неблагоприятен, т.е. при наличие на правен интерес от оспорването.
Ето защо, жалбата се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество, Съдът я намира за частично основателна.
Съдът намира оспореното решение за издадено
от материално компетентен орган. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил
проекта. В случая, проектът №BG16RFOP001-5.001-0050
“Най-доброто
за децата – част 2“, във връзка с който е проведена обсъжданата обществена
поръчка, е одобрен от РУО на ОПРР 2014-2020 на 22.03.2018 г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.
5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ Ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните
фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие /ГД “СППРР“/ в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. С представената по делото заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021
г. Заместник министър-председателя и Министър на регионалното развитие и
благоустройството Гроздан Караджов, като оглавяващ министерството, в което е
структуриран УО на ОПРР – ГД “СППРР“, на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е определил за ръководител на управляващия
орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ - Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството г-жа Деляна Иванова, като й е възложил да изпълнява посочените
в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т. 3 от
заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕСИФ. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е
допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от същия закон, извършено е редовно и
законосъобразно.
Съдът не приема за основателно
и доказано направеното от страна на жалбоподателя възражение за нищожност на
оспореното решение от гл. т. липсата на надлежно оправомощаване по смисъла на
чл. 9, ал. 5 във връзка с ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. е. твърдението за изначалната
липса на материална компетентност на административния орган, посочен за издател
на оспорения пред съда акт. В действителност по аргумент от разпоредбата на чл.
168, ал. 2 от АПК за нищожността на административния акт Съдът следи служебно,
като в този смисъл той е длъжен да подложи на преценка всички факти и
обстоятелства относими към валидността на акта, като в тази връзка отправените
от страните изрични искания в тази насока единствено конкретизират възможното
наличие на основания, обуславящи нищожността, като най-тежката форма на
незаконосъобразност. В случая, с оглед доказателствата по делото, е очевидно,
че в кориците на делото не е налице твърденият от жалбоподателя електронен
документ - заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Заместник
министър-председателя и Министър на регионалното развитие и благоустройството
Гроздан Караджов, чиито издател от гл. т. на използвания при подписването
квалифициран електронен подпис да е неизвестно лице, различно от министъра. По
делото, единствено е налично представено
на хартиен носител заверено ксерокопие на въпросната заповед, чиито авторство
/на оригиналния документ/ не е оспорено по надлежен ред в рамките на
проведеното съдебно производство и същото, без формиран спор, е прието като
допустимо и относимо по делото писмено доказателство. Така, от една страна,
дори и да се приеме, че във въпросната допълнителна молба се съдържа конкретно
оспорване по отношение авторството на заповедта, то същото се явява
несвоевременно отправено с оглед момента на подаването на молбата, след
приключване на съдебното дирене и обявяване на делото за решаване. От друга
страна по делото липсва визираният от жалбоподателя електронен документ, за
който се твърди, че е подложен на проверка по отношение подписването му с КЕП,
поради което за съда е невъзможно извършването на служебна проверка именно в
тази насока. Представянето в хартиен вид на съдържанието на електронен документ
е допустимо, доколкото е съпроводено със съответната заверка, респективно пред
съда не е повдигнат спор по отношение истинността на документа по смисъла на
чл. 193 от ГПК.
Ето
защо и предвид горните доводи, Съдът приема извод за валидността на процесното
решение, вкл. и като издадено от надлежно оправомощен административен орган.
Решението
е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, които
формално изпълват изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и
са подложени на преценка възраженията на Община Стара Загора, като органът
изрично е формулирал констатации за наличието на нередности по т. 9.3 и т. 11, б.
„а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
във връзка с установените нарушения. Разгледани, обсъдени и подложени на
преценка са възраженията на Община Стара Загора, при подробно изложени
съображения за мотивиране на извода за наличието на извършени нарушения и за
тяхното квалифициране като нередности. Посочени са фактически и правни
съображения за налагането на финансова корекция за посочената нередност и
нейния размер.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция РУО на ОПРР е запознал
бенефициера Община Стара Загора с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. От
своя страна бенефициерът
е изпратил възражение регистрирано при МРРБ, чрез ИСУН на 25.11.2021 г. Решението е издадено на 14.01.2022
г., след изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок, който обаче има
инструктивен характер, поради което и неспазването му няма характер на
съществено процесуално нарушение.
Ето защо не
са налице и основания по см. на чл.146, т.2-3 от АПК за обосноваване на извод
за незаконосъобразност на решението.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката
налице ли е възприетото от РУО на ОПРР 2014-2020 основание за налагането й,
съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от
ЗУСЕСИФ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за
определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова основание е и
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент
/ЕС/ №1303/2013 държавите-членки /ДЧ/ носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 /2/ от Регламент /ЕС/
№1303/2013, ДЧ предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на
Регламент /ЕС/ №1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или
бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Настоящият
съдебен състав възприема, че тълкуването на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на
Регламент /ЕС/ №1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно
възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и да
е потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в
българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.
В
случая упражненото с решение
№РД-02-36-30
от 14.01.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и РУО на ОПРР 2014-2020 административно правомощие по чл. 73
от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на
разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг /проектиране и
изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище
за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр. Стара Загора, кв. „Три Чучура“, ул.
„Мусала 26“, УПИ XX3910, кв. 527а, ПИ с идентификатор 68850.502.342.7 по КК на
гр. Стара Загора“, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на т. 9. 3 и т. 11,
б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности във връзка с чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013,
във връзка с чл. 70 ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕСИФ.
Не е спорно, че Община Стара Загора има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/
№1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. ОПРР 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред
посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое
качество и като получател на БФП по ОПРР 2014-2020 Община Стара Загора е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият елемент от
фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от
фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като
материално-правно основание за законосъобразното определяне на финансовата
корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в
глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за
дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена
поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато
бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител
законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка
правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е
регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №57
от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 1, с Наредбата
се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия
или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на
процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 - 7 и 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл. 1, т. 1,
както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата.
В случая твърдените, като допуснати от Община Стара
Загора като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по
ЗОП, нарушения на ЗОП, са квалифицирани от органа като такива по т. 9.3. и т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности.
В т. 9. 3 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като случаи на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с
непредоставянето/непубликуването на разяснения/допълнителна
информация или: разясненията или допълнителната информация, свързани с
критериите за подбор или за възлагане, на възложителя по документацията за
поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани. В т. 11 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности,
като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с
използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. „а“ на т. 11
обхваща случаите,
при които нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. По аргумент от б. „б“ тази квалификация на нередности е приложима в
случаите, при които не е налице минимално ниво на конкуренция. Нормативно е прието /чл. 2, ал. 1
във връзка с чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности/, че
посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка
са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на
безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне
на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл
съставляващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Както вече
се посочи, основният
спорен въпрос по делото е дали Община Стара Загора, като бенефициер на
подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснала нарушения на
правила на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередности предпоставка
за определяне и налагане на финансова корекция, съотв. правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция.
Де факто, квалифицирани като нередности по т. 9. 3 и т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, са констатирани от РУО на ОПРР две
отделни нарушения на ЗОП, допуснати от бенефициера Община Стара Загора при
провеждане на процедурата
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /проектиране и
изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище
за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр. Стара Загора, кв. „Три Чучура“, ул.
„Мусала 26“, УПИ XX3910, кв. 527а, ПИ с идентификатор 68850.502.342.7 по КК на
гр. Стара Загора“, всяко едно от които нарушения е структурирано в отделна
група, съобразно приложената хипотеза за нередност от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, а именно:
1.
Установено
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2
и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като то от
фактическа страна е обосновано с констатацията за поставени незаконосъобразни,
ограничителни критерии за подбор, що се касае за изискванията, съдържащи се в
Раздел III, т. 1.3 от
обявлението за обществена поръчка, участниците да разполагат с проектанти
/изброени изчерпателно по-горе в решението/, които да притежават пълна
проектантска правоспособност, в т. ч. и да разполага с проектант „Пожарна
безопасност“, който да е инженер с
ППП. РУО приема, че така поставените изисквания не са съобразени с относимата
нормативна регламентация, доколкото същата повелява, че на строеж, като
процесния, от пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ,
релевантните проектни предложения могат да се изпълняват и от лица, притежаващи
ограничена проектантска правоспособност /ОПП/. Така, възложителят необосновано
е ограничил участието на лица, които имат в екипа си проектанти с ОПП, без това
ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификата на предмета на
поръчката. Отделно от това РУО е приел,
че отново, съгласно относимата нормативна регламентация, се допуска и лица с
различна от посочената квалификация – „инженер“ да извършват дейностите по
проектиране по част „Пожарна безопасност“, що се касае до изискването
участниците да разполагат с проектант по част „Пожарна безопасност“, който да е инженер с ППП. Така, според
органа, възложителят необосновано ограничил участието на лица, които имали в
екипа си проектанти за посочената проектна част с различна от посочената от
възложителя професионална квалификация – пр. архитект, съответно и притежаващи
ОПП. Отново е посочено, че изискването разубеждавало от участие
заинтересованите икономически субекти с оглед ограничителния си характер, като
така се достигало и до намаляване на конкуренцията и следователно до
невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта.
2.
Установено
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и
чл. 33, ал. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9.3 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като допускането
на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за неизпълнение
на задължението за публикуване на разяснения по процедурата в профила на
купувача. РУО твърди, че по настоящата процедура са постъпили две искания за
разяснения, съответно на 02.07.2020 г. от „НСК София“ ЕООД и на 08.07.2020 г.
от „Дескрийм
Билдинг“ ЕООД, като исканията били отправени писмено и се отнасяли до условията
и изискванията, свързани с участието в процедурата /в решението е поместена
графична извадка, съдържаща зададените въпроси от „НСК София“ ЕООД –
л. 46/. При
извършена проверка на профила на купувача в ЦАИС ЕОП се установявало, че е
публикуван само отговор на второто искане за разяснение - това отправено от „Дескрийм Билдинг“ ЕООД. С така
описаните действия/бездействия възложителят бил нарушил разпоредбата на чл. 33,
ал. 4 от ЗОП, задължаваща го да публикува всички разяснения в профила на
купувача, с което били нарушени принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. В
тази връзка се призюмира и отказ от участие на икономически оператори, с което
се стигало до намаляване на конкурентната среда и съответно до невъзможност за
избор на икономически най-изгодна оферта.
Процедурите за
възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на
потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на
стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата,
предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и
предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на
възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към
потенциалните участници, съобразявайки обаче своите действия с фундаменталните
правила и принципи, съдържащи се в относимото към сферата на възлагателния
процес в Р. България законодателство. Поради това е обосновано в
процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП,
които не само защитават интересите на възложителя, но гарантират и обезпечават
ефективност при разходването на публични ресурси. Съгласно чл. 2, ал. 1 от
ЗОП обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и
публичност, и прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за
функциониране на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи,
че при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената
регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в
обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и
участниците в тях.
Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП,
възложителят може да определя по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за
упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото
състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал. 2
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии, като цяло, трябва
да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания, както към икономическото и финансово състояние на
участниците, така и към техните техническите и професионалните способности.
Съгласно чл.63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП възложителите с цел доказване на
техническите и професионалните им способности могат да изискват от участниците
и кандидатите да докажат, че разполагат, както с необходимия брой технически
лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или
участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при
обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват
строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че
изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази
самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. Отделно от това,
когато възложителят приеме за необходимо да изисква доказване на конкретни
обстоятелства, той неминуемо следва да се съобрази с изискванията на
съответните специални нормативни актове – приложими според конкретиката на
фактите.
По отношение установеното нарушение по подточка 1.1 от решението -
участниците да разполагат с проектанти, които да притежават пълна проектантска
правоспособност, както и да разполагат с проектант по част „Пожарна
безопасност“, който да е инженер с
ППП.
На първо място следва да се
отбележи, че РУО на практика е възприел за допуснато едно нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, за което е определил размер на финансова корекция от
10% върху стойността на всички допустими разходи по сключения с изпълнителя
договор.
В действителност обаче, органът в решението си е разгледал две отделни
нарушения, като е изложил самостоятелни мотиви за всяко едно от тях, независимо
от това, че формално е определил един общ размер на финансова
корекция и за двете. Според съда, установяванията, описани в подточки 1.1.1 и
1.1.2 от решението представляват по същността си две отделни нарушения,
независимо, че в крайна сметка осъществяват един и същи фактически състав, от
гл. т. на нарушение на конкретни материални норми – тези на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. В случая става въпрос за различни по естеството си изисквания към
участниците, независимо, че част от едното /за проектанта по част „Пожарна
безопасност“/ е обхванато от другото, касаещо общото изискване за наличието на
проектанти с ППП. Т. е. налице е различен по същността си незаконосъобразен
критерии, досежно изискването проектантът по част „Пожарна безопасност“, освен да е с ППП, но и да притежава
квалификация „инженер“ – налице е различно противоречие със специалните
нормативни актове. Независимо, че във всички случаи би се достигнало до
определяне на еднакви по размер финансови корекции за всяка от установените по
т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нередности, представляващи
в същността си нарушения на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, РУО е
бил длъжен да изведе отделно и то разбираемо и двете нарушения, като определи
за всяко едно отделен размер на финансова корекция, без значение дали реално ще
бъде приложено правило на чл. 7 от наредбата. Допуснатото процесуално нарушение
обаче, не следва да се квалифицира като съществено такова, доколкото от една
страна по никакъв начин не е възпрепятствана възможността за реализиране на
ефективна защита срещу констатациите на административния орган, а от друга
крайният размер на определената финансова корекция за всички нередности от тази група би бил различен
единствено, ако бъде отречено наличието на всички нарушения – извод, който с
оглед изложените по-долу в решението мотиви не се извежда.
На следващо място Съдът не възприема
за доказано извършването на нарушение на чл.2, ал. 1, т. 2 и
3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП по отношение незаконосъобразния/ограничителен
критерии, свързан с изискването проектантът по част „Пожарна безопасност“, освен да е с ППП, но и да притежава
квалификация „инженер“. Независимо, че в мотивите на оспореното решение
административният орган многократно посочва, че е налице поставено изискване за
наличието на конкретна квалификация на проектанта, т. е. той да бъде „инженер“,
подобно условие не се установява да е налично в документацията на поръчката.
Видно от раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ от
обявлението на поръчката възложителят е заложил единствено проектантът по част „Пожарна безопасност“ да притежава
ППП, което само по себе си изключва възможността за допуснато нарушение,
свързано с наличието на явно противоречие със специалните за случая нормативни
актове от гл. т. конкретно изискване за професионална квалификация. Изложените
в тази насока съображения се явяват необосновани и неотговарящи на действителната
фактическа обстановка, поради което формираният извод на административния орган
е неправилен.
Независимо от горното, Съдът следва
да изложи мотиви по отношение констатираното нарушение по подточка 1.1. от
решението, касаещо изискването за придобита ППП от проектантите – част от
предложения екип за изпълнение на поръчката.
С Наредба №4 от 21.05.2001 г.
за обхвата
и съдържанието
на инвестиционните
проекти се определят обхватът и съдържанието
на инвестиционните
проекти, както и на свързаните с тях предварителни
/прединвестиционни/ проучвания и
задания за проектиране. Съгласно чл. 3 от
посочената Наредба, обхватът на инвестиционните проекти
в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и
изискванията към проектните решения, може да включва следните основни проектни
части: части за архитектура и
конструкции; части за инсталации и мрежи на
техническата инфраструктура; части за
устройство на прилежащия към обекта терен; част
технологична; част пожарна безопасност, чийто обхват и
съдържание са определени съгласно Наредба
№Iз-1971 от 2009г. за
строително-технически правила и норми
за осигуряване на
безопасност при пожар; план по безопасност и
здраве, чиито съдържание е определено в Закона за здравословни и безопасни
условия на труд и Наредба №2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи; част план за
управление на строителните отпадъци, чиито съдържание
е заложено в Закона за управление на отпадъците и Наредба за управление на
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали; част организация и безопасност на
движението, както и други допълнителни части при сложни, комплексни или
специфични обекти. Възложителят определя и
възлага фазите на проектиране и
частите на проекта за
всяка отделна фаза в зависимост от вида
и спецификата на
обекта. При възлагане на частите на проекта се спазват изискванията за задължителен минимален обхват и съдържание, съгласно изискванията на Наредба №4 от
21.05.2001 г. Съгласно чл. 8 от посочената Наредба всяка
проектна част задължително се съгласува от
проектантите на другите взаимообвързани проектни части.
С
разпоредбата на чл. 230 от ЗУТ е регламентирано, че устройствените планове и
инвестиционните проекти по този закон се изработват от проектанти - физически
лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност.
Съгласно чл. 162, ал 1 от ЗУТ проектант е физическо или юридическо лице, включващо
в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност. Условията и редът за придобиване, признаване и изгубване на
проектантска правоспособност се уреждат от Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. Според легалната дефиниция, дадена в §1, т. 1
от ДР на ЗКАИИП, проектант е физическо лице, притежаващо диплома от
акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект",
"ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен
инженер" или "инженер" с образователно- квалификационна степен
"бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър
на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена. Пълна
проектантска правоспособност, каквато се изисква от възложителя в конкретния
случай, се придобива с придобиването на определен стаж по специалността /чл. 7, ал. 5
от ЗКАИИП/. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП придобилите пълна
проектантска правоспособност проектанти, вписани в регистъра на съответната
камара, могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото
планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да
договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по
изпълнението на проектите им. Същевременно по силата на чл. 7, ал. 3, т. 2 от
ЗКАИП проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да
предоставят услуги в инвестиционното проектиране, съобразно професионалната си
квалификация – архитекти, ландшафтни архитекти и инженери и за строежи от пета
категория /какъвто се явява и процесния/, т. е. за нуждите по инвестиционно
проектиране по обявената обществена поръчка проектантите могат да притежават не
само ППП, а и ОПП.
С оглед горното и вземайки предвид спецификата на обществената поръчка,
Съдът приема, че поставеното изискване от възложителя съответните проектанти да
притежават ППП е несъобразено с регламентацията, дадена в чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
доколкото представлява необосновано завишена административна тежест за
участниците по отношение необходимите им възможности за изпълнение предмета на конкретната
поръчка и като цяло не е съобразено с предмета и сложността й. Изискването,
като критерии за подбор, се явява ограничително, съответно незаконосъобразно,
тъй като е несъобразено с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП и нарушава
забраните на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
По отношение установеното нарушение по
подточка 1.2 от решението - неизпълнение на задължението за публикуване на
разяснения по процедурата в профила на купувача, Съдът съобрази следното:
Видно от изложените в тази част от
решението съображения, административният орган е констатирал нарушение на ЗОП,
изразяващо се от фактическа страна в липсата на публикуване в профила на
купувача, на разяснения от страна на възложителя Община Стара Загора във връзка
с отправено до него от заинтересован икономически субект запитване по условията
на процедурата. Това противоправно поведение, изразено чрез бездействието на
бенефициера, е подведено от органа под хипотезата на чл. 33, ал. 4 от ЗОП /в
редакция към 01.03.2019 г./, според която разясненията по смисъла на чл. 33,
ал. 1 и 2 от ЗОП се предоставят чрез профила на купувача. Нарушението на
визираната норма, органът пряко е свързал с нарушение на основните принципи за
наличието на публичност и прозрачност, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация при възлагането на обществени поръчки. В действителност изискването за
публикуване на разясненията е конкретно проявление на принципите на
равнопоставеност, публичност и прозрачност, а следователно и на свободната
конкуренция, като предпоставки за нейното осъществяване. Именно поради тази
значимост на задължението на възложителя законодателят го е дефинирал
императивно, без възможност за преценка да бъде или да не бъде изпълнявано.
В конкретния
случай обаче, описаната от РУО на ОПРР фактическа обстановка е подведена под неотносима
материално-правна норма – тази на чл. 33, ал. 4 от ЗОП. Като цяло ЗОП определя
правилата за възлагане на обществени поръчки при ясно разграничение на общи и
специални в т. ч. и облекчени режими на възлагателния процес, които правила се
свързват с прилагането на различни процедури, съобразно вида на възложителя,
обекта и стойността на поръчката. В ЗОП режимите за възлагане са съобразени с
принципа за плавно намаляване на административната и организационна тежест,
като е въведен и принципът на пропорционалност – колкото по-малка е една
поръчка, толкова по-бързо и лесно трябва да може да се възложи тя, без това да
засяга възможностите за информираност и участие на заинтересованите субекти.
Така например, когато става въпрос за възлагане на поръчки по националния ред,
под праговете на чл. 20, ал. 2 от ЗОП е налице възможността възложителите да приложат
процедурата „публично състезание“ по реда на чл. 178 и сл. от ЗОП. Приложимият
ред за този вид процедура е поместен в част пета на ЗОП „Правила за възлагане
на поръчки на ниска стойност“, глава двадесет и пета „Публично състезание.
Пряко договаряне“. Съгласно чл. 177 от ЗОП за неуредените в тази глава въпроси
се прилагат разпоредбите на части първа и втора. В чл. 180, ал. 1 от ЗОП е
посочено, че при писмено искане за разяснения по условията на обществената
поръчка, направено до 5 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти,
възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. Съгласно ал. 2
разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до три дни от
получаване на искането и в тях не се посочва лицето, направило запитването.
Съобразно
изложената нормативна уредба и вземайки предвид, че процесната обществена
поръчка е обявена за възлагане именно по реда на чл. 178 и сл. от ЗОП, т. е.
чрез прилагане на процедура „публично състезание“, то за нея са приложими
специалните правила, поместени в глава двадесет и пета на ЗОП и като
съобразявайки разпоредбата на чл. 177 от закона тези правила дерогират общите
такива, поместени в части първа и втора на ЗОП, доколкото такива има предвидени
за конкретния случай. Така, в чл. 180 от ЗОП са изведени отделни правила по
отношение възможността за искане и предоставяне на разяснения, като тези
съдържащи се в общата норма на чл. 33 от ЗОП са неприложими към процесната
процедура. Съответно не публикуването на разяснения от страна на възложителя в
конкретния случай не съставлява нарушение на чл. 33, ал. 4 от ЗОП, а на чл.
180, ал. 2 от ЗОП, като в този смисъл установеното за допуснато от бенефициера
нарушение се явява неправилно квалифицирано от РУО на ОПРР 2014-2020 г –
административният орган неправилно е подвел установената фактическа обстановка
под нормата на чл. 33, ал. 4 от ЗОП. Независимо, че неизпълнението на
задълженията визирани, както чл. 33, ал. 4, така и в чл. 180, ал. 2 от ЗОП
водят непосредствено до нарушение на общата норма на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП, наличието на погрешно извършена правна квалификация по отношение
бездействието на възложителя е нарушение на материалния закон от гл. т. на
неговото правилно приложение в конкретния случай. Предвид изложеното и като отнесе фактите по спора към
посочената за нарушена правна норма, Съдът приема липсата на материално-правно
основание, установяванията на РУО на ОПРР 2014-2020 в тази им част да бъдат
квалифицирани като нередност по смисъла на т. 9.3 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности,
съответно да е налице основание за налагане на финансова корекция за твърдяното
за извършено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и
чл. 33, ал. 4 от ЗОП.
С оглед дотук изложеното Съдът приема за
допуснато от бенефициера Община Стара Загора едно нарушение на националното
законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката,
провеждането и възлагането на обществени поръчки, което с оглед
установяванията по делото се явява доказано по безспорен и несъмнен начин. Предвид
установеното нарушение /незаконосъобразно изискване
за подбор/, осъществен се явява и третият елемент от фактическия
състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Съответно нарушението правилно е дефинирано
като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, респективно квалифицирано като нередност по
т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, покриващи
фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като основание за
определянето на финансова корекция. За случаите на нередности по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че
не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите
последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици
върху изразходваните средства. От регламентираното в чл. 1, т. 1 от Наредбата за
посочване на нередности,
следва изводът, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на
бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС,
тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на
финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходването
на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на
финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което
всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова
помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство.
При определянето на финансовата корекция се вземат
предвид естеството и сериозността на допуснатото от бенефициера нарушение на приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство, и финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ /чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.
3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности/, като размерът й се изчислява
чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод /чл. 3, ал. 2 от
същата наредба/. В случая в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ правилно е
определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на
финансовата корекция, тъй като поради естеството на нарушенията е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя
на участниците, които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните
по естеството си изисквания. Наредбата за посочване на нередности, предвижда за възприетото
нарушение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. “а“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
финансова корекция в размер на 10 на сто от допустимите разходи, като определеният размер е адекватен на характера и
тежестта на нарушението, съставляващо нередност при осъществяване на дейността
по проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ. В случая правилно е приложена
именно хипотезата на т. 11, б.“
а“, доколкото не е налице минимално ниво на конкуренция.
Съгласно чл. 7 от
Наредбата, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение
№1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент, т. е. не следва
да има натрупване. В случая са налице нарушения, за които са предвидени еднакви
по размер финансови корекции, като съобразно чл. 7 от Наредбата, е определена една обща финансова корекция
в размер на 10% от стойността на засегнатите от тези нарушения допустими за
финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Дескрийм Билдинг“ ЕООД, гр. Стара
Загора.
В случая съдът приема за осъществено едно нарушение, при което и с оглед така
очертаната нормативна уредба няма да настъпи промяна в крайния процент на
корекцията, посочен в подложеното на съдебен контрол решение, а именно: 23 316.00 лв. с ДДС.
С оглед на гореизложеното настоящият
състав приема, че оспореното пред него рРшение №РД-02-36-30 от 14.01.2022 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 се явява
незаконосъобразно, като издадено в противоречие с относимите материално-правни
норми, в частта му, с която по отношение бенефициера Община Стара Загора е
установена нередност по т. 9. 3. от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 4 и чл. 33, ал. 4 от ЗОП и е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите
за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Дескрийм Билдинг“ ЕООД, гр. Стара
Загора.
Това налага решението в тази му част да бъде отменено, като незаконосъобразно.
В останалата му част, с която по отношение на бенефициера Община Стара Загора е установена нередност по
т. 11, б. „а“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е наложена финансова корекция в общ размер на 10%, решение №РД-02-36-30 от 14.01.2022
г. се явява законосъобразна, като издадена от компетентен орган, в
предвидената от закона форма; постановена при спазване на общите и специални административно-производствени
правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон, и при
съобразяване с целта на закона. Жалбата срещу тази част на решението се явява
неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.
При този изход на
делото и своевременно направените искания за присъждане на разноските за един
адвокта и за юрисконсултско възнаграждение от двете страни по спора, Съдът приема
следното:
1.
Искането
на ответника се явява частично основателно и следва да бъде уважено, съразмерно
на отхвърлената част от жалбата, като на основание чл. 143, ал.
1, във връзка с чл.144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Община Стара Загора следва да бъде
възложено осъдено да заплати сумата от 50.00 лв., представляваща възнаграждение
за юрисконсулт.
2.
Искането
на жалбоподателя се явява основателно и следва да бъде уважено също съразмерно
уважената част от жалбата, като на основание чл. 143, ал.
1, във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде осъдено да заплати сумата от
50.00 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт, както и държавна такса,
определена в съответен размер то 93.26 лв., съразмерно на уважената част от
жалбата или общо – 143.26 лв.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2, предл. второ от АПК и чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, Съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата
на Община Стара Загора, представлявана от Кмет на Община Стара Загора Решение
№РД-02-36-30 от 14.01.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 в частта му досежно констатирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и чл. 33, ал. 4 от ЗОП по отношение неизпълнение на
задължението за публикуване на разяснения по процедурата в профила на купувача,
квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ
и основание за налагане на финансова корекция в размер на 10% от допустимите за
финансиране разходи по сключения договор №1839 от 16.10.2020 г. /№ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03 с изпълнителя „Дескрийм Билдинг“ ЕООД, гр. Стара
Загора на стойност от 194 300.00 лв. без ДДС /233 160.00 лв. с ДДС/.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на
Община Стара Загора, представлявана от Кмет на община Стара Загора против Решение
№РД-02-36-30 от 14.01.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 в останалата част, с която
на бенефициера Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 23 316.00
лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по сключения договор №1839
от 16.10.2020 г./№ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03
с
изпълнителя „Дескрийм Билдинг“ ЕООД, гр. Стара Загора на стойност от
194 300.00 лв. без ДДС /233 160.00 лв. с ДДС/.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, БУЛСТАТ
*********, представлявано от Министъра на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Стара Загора, БУЛСТАТ *********, представлявано от Кмета на община Стара Загора
сумата от 143.26 лв. /сто четиридесет
и три лева и двадесет и шест ст./, представляваща сторените по делото
разноски.
ОСЪЖДА Община Стара
Загора, БУЛСТАТ *********, представлявано от Кмета на община Стара Загора, да
заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България, БУЛСТАТ
*********, разноски в размер на 50.00
лв. /петдесет лева/, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, съразмерно
на отхвърлената част.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: