Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер  2221           Година  2018, 01.11.           Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Първо отделение, ІІІ състав

 

на 09.10.2018 година

 

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ КОМСАЛОВА

 

Секретар: МИГЛЕНА НАЙДЕНОВА

 

като разгледа докладваното от СЪ­ДИЯ ТАНЯ КОМСАЛОВА адм.дело номер 2525 по описа за 2018 година и като об­съ­ди :

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по повод жалба на Община Пазарджик, БУЛСТАТ 00351736, гр. Пазарджик, бул. “България“№2, представлявано от Зам. кмета на Община Пазарджик, оправомощен със Заповед №1858 от 31.07.2018 г. на Кмета на Община Пазарджик, против Решение № РД-02-36-836 от 23.07.2018 г. на Заместник Министъра на Регионалното развитие и благоустройството в каче­ството му на Управляващ органа /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за налагане на финансова корекция.

Навеждат се доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради допуснато съществено нарушение на администартивнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона.

Оспорват се изводите на административния орган, че от страна на възложителя не са изложени аргументи относно причинно-следствената връзка между  категорията на строежа, предназначението на сградата, характера на СМР и степента „висше образование“ и какво е тяхното значение за избора на „висше образование“ и как то ще гарантира безопасността на лицата. Сочи се в тази посока, че поставеният крите­рий е с цел гарантиране на безопасността на лицата, професионалните рискове и тях­ната превенция, в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и харак­тера на професионалния риск.

По отношение на констатираното решение по чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП и т. 9 от Приложение №1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции се твърди, че от Възложителя е поставено изискване за опит по специал­ността в областта на строителството, а от УО погрешно е прието, че е поставено изискване за „опит в строителството“. Оспорва се и възприетото от УО относно скалата за оценяване на акспертите в частта относно броя години опит в насока, че същата не позволява обективно сравнение на качеството на предложените от участниците експерти,  с аргументи че дори и от мотивите на УО не ставя ясно каква „стъпка“ според него е подходяща, в смисъл да не е прекалено голяма, за да може да се сравнят и оценят обективно техническите предложения в офертите.

Сочи се още, че е осъществен предварителен контрол по чл. 232 ЗОП, при който не са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка.

Най-сетне се оспорва размера на финансовата корекция като се твърди, че от УО не са съобразени изискванията, установени в чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за посочване на нередностите, както и се твърди, че от УО не са установени  елементите на фактическия състав на „нередност“.

 Предвид изложеното се настоява съдът да приеме, че в случая не са били на лице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ и в този смисъл да отмени атакуваният индивиудален адми­нистративен акт като неправилен и незаконосъобразен. Претендират се и сторените в проце­са разноски. Прави се възражение за прекомерност. Представя писмени бележки

Ответникът по жалбата – Зам.Министъра на регионалното развитие и благоуст­ройст­вото в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, чрез процесуал­ния представи­тел адв. С., ос­порва жалбата, настоява да се приеме, че актът е издаден от компетентен орган, в пред­видената за това форма, при правилно приложение на материалния закон, вкл. и начина оп­ределяне на основата върху която е приложена финан­совата корекция. Подробни съображе­ния се излагат в депозираните по делото писмени бе­лежки. Претендират се разноски, пред­ставят се доказателства за изплащането им. Прави се възражение за прекомерност.

Пловдивския Административен съд – трети състав, след като се запозна с жалбата, наведените в нея съображения, както и с постъпилата административна преписка, счита оспорването за процесуално ДОПУСТИМО, като се установи, че жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК и от лице, адресат на казаното разпореждане, подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт /ИАА/.

Разгледана по същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

От материалите по административната преписка в хронологичен порядък се установи следната фактическа обстановка, относима към настоящия правен спор.

Между Община Пазарджик и Управляващия орган на Оперативна прог­рама „Ре­гиони в растеж“ 2014 – 2020 /О­ПРР 2014-2020/ е сключен Админи­стративен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.013 “Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Пазарджик“, част от процедура BG16RFOP001-1.001.-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.013-0002-C01, № РД-02-37-275 от 01.12.2016 г., за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.013-0002 „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в град Пазарджик-общежитие на СОУ „Георги Бенковски“, ОУ „Любен каравелов“, СОУ „Димитър Гачев“, СОУ „Д-р Петър Берон“ и ОУ „Христо Ботев“, с обща стойност на разходите по проектното предложение 7 941 085,71 лева и предос­тавена безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 7 941 085,71 лева.

С решение № 719/29.03.2017 г., кметът на Община Пазарджик е открил открита по вид процедура с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи на общежитие на СОУ „Георги Бенковски", ОУ „Любен Каравелов" и ОУ „Христо Ботев" по проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в град Пазарджик - общежитие на СОУ „Г. Бенковски", ОУ „Любен Каравелов", СОУ „Димитър Гачев", СОУ „Д-р Петър Берон" и ОУ „Христо Ботев" по ОП „Региони в растеж" 2014 - 2020." по 3 обособени позиции. Обявлението е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз.

Съответно след провеждане на процедурата по ЗОП между Община Пазарджик и съответният участник, определен за изпълнител, са сключени както следва:

По Обособена позиция 1 - „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи иа общежитие на СОУ „Георги Бенковски Пазарджик" с „ЕКО-ХИДРО-90" ООД.

По Обособена позиция 2 - „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи на ОУ „Любен Каравслов", гр. Пазарджик" с  „ИНЕРКОМ" ЕООД;

По Обособена позиция 3 - „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторе си надзор и строително-монтажни работи на ОУ „Христо Ботев", гр. Пазарджик" с „ИНЕРКОМ" ЕООД.

В периода 29.01.2018 -09.02.2018 г. от екип от експерти РО „ЮЦР“ и отдел „КОПН“ /Управляващ орган на ОПРР 2014-2020/ към МРРБ е извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка с предмет „Изпълнение на ин­женеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи на общежи­тие на СОУ „Георги Бенковски", ОУ „Любен Каравелов" и ОУ „Христо Ботев" по проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в град Пазарджик - общежитие на СОУ „Г. Бенковски", ОУ „Любен Каравелов", СОУ „Димитър Гачев", СОУ „Д-р Петър Берон" и ОУ „Христо Ботев" по ОП „Региони в растеж" 2014 - 2020.", резултатите от която са Обективирани в Контролен лист – Приложение 9-1Б, с мнение за установени 2 броя нарушения, които имат финансов ефект /л.205 и сл/.

С писмо изх. № 99-00-6-197 (1) от 28.02.2018 г. за регистриране на сигнал за нередност /л.196/ е уведомен Управляващия орган за резултатите от проверката, съответно е регистриран сиг­нал за нередност с рег. № 255 относно съмнения за нарушения при изпълнение на Договора за предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020, по който Община Пазарджик е бенефициер, във връзка с процедурата по Обособена позиция №1, Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 3 от проведената обществена по­ръчка.

С писмо изх. № 99-00-6-197 (2) от 01.03.2018 г, ръководителят на Управляващия орган е уведомил Община Пазарджик за установените при проверката на обществе­ната поръчка нару­шения: „Неясен критерий за подбор“, и „незаконосъобразна мето­дика за оценка“,  описани в т.2.1 и 2.2, за първото от които е прие­то, че е нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, а за второто   - по чл. 70, ал.7, т.2 и т. 3 от ЗОП.

Прието е, че в относимите по казуса нарушения е на лице не­редност по смисъ­ла на т.9 от Раздел I „Обявление и документация за обеществената поръчка/ процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към Наредба за посоч­ване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корек­ции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за което се пред­вижда налагане на финансова корекция в раз­мер на 25 % от разходите по сключените договори с изпълнители

В тази връзка е посочено, че се касае до „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документа­цията за участие“ конкретно в случая ограничително условие в докуменатцията за участие, свързано с въведено изискване участникът да разполага с Координатор по ЗБУТ, който да отговаря на изискването да има  завършено висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно, успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ или екви­валентен, както и е посочено, че методиката за оценката на офертите е незаконосъобразна, в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 ЗОП.

На 16.03.2018г. Община Пазарджик представила писмени възражения по осно­вателността и размера на предложението за налагане на финансова корекция /л.172 и сл./.

На 23.07.2018г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в Растеж“ 2014 – 2020“ издал Решение № РД-02-36-836 от 23.07.2018 г., с което наложил на Община Пазарджик финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разход по сключените договори с изпълнители, финансирани със средствата на европейските струк­турни и инвестиционни фондове по процесния Административен договор /конкретната стой­ност е индивидуализирана в самото решение/.

Прието е, че в Документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи на общежитие на СОУ „Георги Бенковски", ОУ „Любен Каравелов" и ОУ „Христо Ботев" по проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в град Пазарджик - общежитие на СОУ „Г. Бенковски", ОУ „Любен Каравелов", СОУ „Димитър Гачев", СОУ „Д-р Петър Берон" и ОУ „Христо Ботев" по ОП „Региони в растеж" 2014 - 2020.", раздел III. т 1.3 е посочено, както следва:

По обособена позиция № 1,  № 2 и № 3: Участникът да разполага през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа,   с лица,   които да отговарят за изпълнението на строителството,   а именно: 1.  Координатор по ЗБУТ:

- Образование: завършено висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно.  Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ или еквивалентен.

УО е счел, че поставеното от Възложителя изискване за степен на образование „висше“ в областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които не притежават посочената образователна спетен, но отговарят на всички останаи нор­мативни изисквания за осъществяване функциите на Координатор по ЗБУТ(както го е определил възложителя в обявлението и документацията за участие).

По отношение на методиката за оценка е прието, че с поставеното условие по отношение на оценката на професионалния опит не се осигурява еднакво третиране на участниците в процедурата и в този контекст се наблюдава нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Според мотивите на УО  чрез разубедителния ефект на условието се ограничава възможността възложителят да получи по-голям брой оферти, от които да избере икономически най-изгодната.

По отношение на скалата за оценяване на опита на експертите е прието, че продължителността на опита за техническия ръководител и допълнителното лице на втора стъпка е прекалено голяма и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Според УО по този начин се оценя¬ват с една и съща оценка експерти, които са с 4 годишна продължителност на опита по специалността и такива, които са с 10 години.

Административният орган е приел в тази връзка, че възложителят е формули­рал методика за оценка, при която начинът за определяне на показател „Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техничес­ките предложения в офертите. По този начин, според администартивния орган са на­рушени принципите на paвнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2, т. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

            От своя страна при съобразяване събраните по делото писмени доказателства по спорните по делото въпроси /спорът е правен, а не по фактите/ съдът намира следдното.

Съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основа­ние и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одоб­рил проекта. Видно от приложената по делото заповед № Р-Д-02-36-902 от 25.08.2017 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и изменящите я Заповед № РД-02-36-1118 от 12.10.2017г. на Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и Заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018г. на Министъра на Регио­налното развитие и благоустройството, издателят на оспореното решение е опреде­лен да осъществява функциите на ръководител на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020 ".

С оглед на това съдът намира, че процесното решение е издадено от компетен­тен орган.

Спазени са изискванията за форма на административния акт и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 73, ал.2 от закона, преди издаването на решението за налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефи­циентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седми­ци, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корек­ция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесе­чен срок от представянето на възраженията,като в неговите мотиви се обсъждат пред­ставените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена – жалбо­подателят е бил уведомен за резултатите от последващата проверка, изложил е въз­раженията си, същите са обсъдени от административния орган.

Съгласно чл. 59, ал.2, т.4 от АПК административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания за издаването му. В оспореното решение органът е изложил фактически основания, които не се оспорват от жалбоподателя. Предмет на спора по същест­во се явява дали тези констатации могат да обосноват извод за на­личие на нарушения, съставляващи основания за налагане на финансова корекция.

На първо място следва да се посочи, че съгласно чл.143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприло­жими раз­поредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социа­лен фонд, Кохе­зи­онния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмя­на на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, дър­жавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на не­обходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.

Дефиницията за не­редност е дадена в чл.2 т.36 от цитирания Регламент, спо­ред която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоред­ба, произтичащо от действие или бездейст­вие на икономически оператор, участващ в прила­гането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за пос­ледица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен раз­ход в бюджета на Съюза.

Не се спори, че първата предпоставка на посочената правна норма е на лице.

Чл.2, т.37 от цитирания Регламент определя като "икономически оператор" вся­ко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от евро­пейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на дър­жава-членка,която уп­ражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в слу­чая Община Пазарджик участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Ев­ропейските структурни и инвести­ционни фондове, същата несъмнено се явява иконо­мически оператор, който може да бъде су­бект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013 г.

По втората и третата предпоставка.

В тежест на административния орган е да докаже, че от страна на бенефициера е извършено нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от негово действие или бездействие и това нарушение има или би имало за последица нана­сянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неоправ­дан разход.

Административният орган е посочил като правно основание за налагане на финансо­вата корекция чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ - друга нередност, съставляваща нарушение на при­ложимото право на Европейския съюз и/или българското законо­дателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, ко­ето има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Според чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на не­редности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

В случая, приложима се явява Наредба за посочване на нередности, представ­ляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за опре­деляне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. в си­ла от 31.03.2017г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г. (Наредбата).

Видно от чл.1 ал.1, Наредбата се прилага при констатиране на случаите на неред­ности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез дейст­вия или без­действия от бенефициента, които имат или биха имали за последица на­насянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представ­ляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управ­ление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Следователно именно в този нормативен акт се съдържат приложимите мате­риал­ноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.

В Чл.2, ал.1 е посочено, че нередностите по чл.1 т.1, както и приложимите про­центни показатели на финансови корек­ции за тях са посочени в приложение № 1.

По делото основната защитна теза на жалбопадателя е, че не са налице нарушения, съставляващи основание за налагане на финансова корекция по т.9 от приложение № 1 към чл.2 ал.1от На­редбата – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обяв­лението за поръчката или в документацията за участие, вкл. в последващо го изменение на същото.

Това възражение съдът намира за неоснователно.

По първото нарушение.

Регламентираният в Закона за обществените поръчки ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на публич­ните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в процедури­те да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които защита­ват интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходва­нето на публични средства.

Съгласно чл. 2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възло­жителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и учас­тие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участ­ниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участни­ците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности /чл. 59, ал.1, т.3 от ЗОП/, вкл. критерии, въз основа на които да устано­вява, че кандидатите или участниците разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите /чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП/ и при спазване чл. 2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл. 59, ал.2 от ЗОП. Ето защо гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за из­пълнение на предмета на поръчката, при формулиране на изискванията за професио­нална компетентност на персонала на кандидатите /чл.58 §4 от Директива 2014/24/ЕС/ следва да се основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета, стой­ността, обема и сложността на обществената поръчка /чл. 59, ал.2, изр. първо и второ от ЗОП/, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нару¬шават равенството на кандидатите във възможностите им за участие /чл. 2, ал.2 от ЗОП/. От тази гл.т неправомерно, съответно и в нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, би било това изискване за професионална компетентност, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и кое­то води или до неравнопос­тавеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенци­ални участници.

По делото не е спорно, че възложителят в раздел III.1.3 от обявлението е поста­вил изискванията участниците в процедурата да разполагат с Координатор по БЗУТ който да има висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерната инфраструкура или еквивалентно. Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ или еквивалентен. Каза се, ответникът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка възложителят, чрез това си действие, е заложил необосновано ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно влияние върху броя на потенциалните участници.

Съдът намира изводите на ответника за правилни и законосъобразни.

Предмет на спор в случая дали е допустимо поставеното от възложителя изиск­ване участниците да разполагат с длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава висше образование, отговаря на изискванията на ЗОП и приложимото ев­ропейско законодателство.

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейнос­тите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези риско­ве (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за бе­зопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, при­ложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други норма­тивни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изисква­нията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предп­риятия.

Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г.

Нито разпоредбите на ЗЗБУТ, нито тези на цитираните два подзаконови нормативни актове, поставят изискване към лицата, които ще изпълняват функции в областта на ЗБУТ в случаи като процесния, да имат висше образование.

В този смисъл поставеното изисквание за конкретната оброзоватена степен е противоречие с чл. 2, ал.2 от ЗОП, както правилно е прието от административния орган. Изискванията за притежаване на висше образование не е пропорционално на предмета на поръчката и не е нормативно обосновано с разпоредбите на ЗЗБУТ и/или посочената подзаконова нормативна уредба.

Необосноваността на условието за притежаване на най-високата образовател­на степен, поставено спрямо специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, следва и от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, която поставя еднакви изисквания за образование спрямо техническия ръководител без разграничение на категорията на строежа. Следователно не е било необходимо да се поставя ограничение спрямо степента на образование за длъжностното лице по здравословни и безопасни условия на труд. Освен това, разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ дава алтернативни възможнос­ти, които обаче са в полза на изпълнителя на обществената поръчка, а не на възло­жителя, поради което не могат да бъдат ограничавани с довода за високата общест­вена значимост на предмета на поръчката, нейната стойност и категория на строежа, след като тази категория не е отчетена от законодателя като изискваща по-висока степен на образование. Изисквания в повече от нормативните, възложителя не може да поставя, а преценката му при определяне на критериите за подбор спрямо характе­ристиките на предмета на поръчката трябва да остане в рамките на приложимите законоустановени условия – в случая ЗУТ и ЗЗБУТ.

Ето защо,съдът приема, че и с това изискване възложителят е нарушил чл. 2, ал.2 от ЗОП и необосновано е ограничил потенциалните участници в обществената поръчка.

Правилно нередността е квалифицирана по т.9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

По второто нарушение.

По отношение на констатираната незаконосъобразност досежно заложената методика, и по конкретно по отношение на предвидената скала за оценка на профе­сионалния опит на техническия специалист, Съдът счита, че в настоящия случай, според възприетия от възложителя алгоритъм по отношение на оценката на профе­сионалния опит не е налице неяснота относно така формулираното условие за опит по специалнистта в областта на строителството, но прилагането му води до нарушаване изискването на чл.70 ал.7 т.2 от ЗОП.

Последоното правило гласи, че „В документацията възложителят посочва мето­диката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: …. т.2 да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите“.

Посочено е, че оценка на професионалния опит на техническия ръководител се изисква опроделен брой години опит по специалността в областта на строителството. По този начин както правилно изтъква У обективно е налице възможност участник, който е предложил експерт с придобит опит по специалността /която безспорно може да е измежду посочените в чл.163а от ЗУТ/ в областта на строителството, но по друга позиция да има същите точки като участник, предложил експерт, който има опит именно като технически ръководител.

Това се дължи на обстоятелството, че възложителят е поставил изискванията си при формиране на оценката по този показател без да е посочена изрично на каква длъжност или позиция е придобит заложения в методиката „професионален опит“. Двете разгледани хипотези без съмнение дават възможност за спечелил участник да бъде избран такъв, който е предложил експерт, за който не е налице стаж на позицията „технически ръководител“, което изискване е заложено от възложителя предвид предмета на обществената поръчка, съответно да бъде ощетен участник, който е предложил експерт с опит на позицията „технически ръководител“, което потвърждава констатациите на управляващия орган за наличие на пряко противоречие с правилата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като така приетата методика не отговаря на поставените от законодателя нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за възлагане на обществените поръчки.

 На следващо място относно скалата за оценяване на опита на експертите, по аналогичен начин, на описания в предходните абзация, в случая не може да бъде изпълнено изискването на чл.70 ал.7 т.2 от ЗОП предвид значителната разлика в продължителността на опита на техническия ръководител и допълнителонто лице във втората стъпка. Действително предвидената продължителност на професионален опит не дава възможност за обективна оценка, тъй като участник, който е предложил  експерти с професионален опит 4 години ще получи един и същ брой точки както участник, предложил експерти с професионален опит от 10 г. Съответно при съвкупната оценка би могло да се стигне до ощетяване на участник, предложил експерт с по-голям опит, което от своя страна би имало значение за по-добро изпълнение на дейностите по обществената поръчка, съответно по ефикасно разходване на средствата от ЕФ.

Въвеждането на методика за оценка в отклонение от допустимите по смисъла на ЗОП способи и цели води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Това несъмнено създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя

В случая ръководителят на УО на ОПРР е констатирал нарушение, квалифицирано като нередност, а именно незаконосъобразна методика за оценка на офертите по отношение на "Организация и професионална компетентност на персонала на който е възложено изпълнението на обществената поръчка", тъй като същата не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите - нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 на ЕП и Съвета от 25.10.2012 г. във връзка с  чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл. 2, ал.2 от ЗОП /в приложимата му редакция/.

Правилно и тази нередност е квалифицирана по т.9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Без значение за правния спор са твърденията на оспорващия, че поръчката е била предмет на контрол от страна на АОП. Осъществяването на контрол от АОП и текущ от УО не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство по определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагането на обществена поръчка е възможно във всеки един етап от развитие на правоотношението по ЗОП, включително и във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

На следващо място съдът намира за неоснователно възражението на оспорващия и споделя тезата на ответника, че констатираните и приети за установени от УО нару­шения имат финансово отражение.

В тези случаи, при които не може да се определи с точност финан­совото измерение на допуснатото нарушение, чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ пред­вижда за опреде­лянето на финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, тоест от стойността на засегнатите договори. Същото правило е залег­нало и в чл.5, ал.1 от Наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се уста­новява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за оп­ределянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, на който Ръководителя на УО изрично се е позовал в решението. До­пуснатото от бенефициера нарушение е на ЗОП, като естеството на наруше­нието е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите после­дици. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в част­ност Регламент № 1303/2013г., поставят като изискване наличието единст­вено на реална вре­да. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово из­ражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Нарушението на свързаното с правото на Съ­юза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равно­поставеност и недискрими­нация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии, би мог­ло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава ос­нование да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение общи­те разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. С оглед цитираните разпоредби административният орган обосновано е приел, че вредата за бюджета на ЕС в случая се измерва със стойността на сключения договор, тъй ка­то същите са резултат от незаконосъобразно проведена обще­ствена поръчка.

Процентното съотношение, с оглед на чл.72, ал.1 във вр. с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законо­дателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 от приложение № 1 към чл.2 ал.1 от На­редбата и при спазване на разпоредбата на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ.

За нарушението на т.9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е определил про­центното съотношение – 5 %, т.е. напълно съразмерно на извършеното нарушение, съоб­разно и изложените от него мотиви.

В случая ръководителят на управляващия орган е определил минимално предвидения процент за налагане на финансова корекция, като е приложил пропорционалния метод. Изложени са и мотиви относно определения в минимален размер процентен показател по който се налага финансова корекция.

Основата, върху която ответникът е определил финансовата корекция е върху стойността на допустимите разходи по всеки един от засегнатите договори за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 от ЗУСЕСИФ според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. 

Спазено е изискването на чл.7 от Наредбата.

В обобщение на изложеното, съдът намира, че оспореното решение на ръководи­теля на УО на ОПРР 2014-2020, с което е наложена финансова корекция на Община Пазарджик, не е засегнато от отменителните основания по чл.146 АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

Предвид изхода на делото и на основание чл.144 от АПК искането на ответника за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено за сумата от 5418,80 лева, изплатен адвокатски хонорар /така доказателства предста­вени към списка с разноски, л.366 и сл./.

Направеното възражение за прекомерност от страна на процесуалните представители на жалбоподателя е неоснователно.

Съдът намира, че делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е съобразено с минималния размер на адвокатските възнаграждения определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес 198 566,97 лева.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пазарджик, БУЛСТАТ 00351736, гр. Пазард­жик, бул. “България“№2, представлявана от Кмета на Община Пазарджик, против Решение № РД-02-36-836 от 23.07.2018 г. на Заместник-Министъра на Регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ органа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

ОСЪЖДА Община Пазарджик, БУЛСТАТ 00351736, гр. Пазарджик, бул. “България“№2, представлявано от Зам. кмета на Община Пазарджик, да заплати на Мини­стерството на регионалното развитие и благоустройството БУЛСТАТ *********, гр.София 1202, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“№17-19, сумата от 5418,80 /пет хиляди четиристотин и осемнадест лева и осемдесет стотинки/ лева, разноски по делото.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/