Р Е Ш Е Н И Е
№ 13
гр. Русе, 03 януари 2024 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 20 декември 2023 г. в състав:
Съдия: ДИАН ВАСИЛЕВ
при секретаря …… Наталия Георгиева………и в присъствието на прокурора …….….. като разгледа
докладваното от ……… съдията ……… административно дело №706……
по описа за
2023 година, за да се произнесе,
взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал.4 от Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е образувано след постъпила жалба от Община Борово срещу Решение
№РД-02-14-1154/31.10.2023г., издадено от ръководителя на Националния орган (НО)
по програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България 2014-2020, по проект с код ROBG
440: „Добре свързани възли Гюргево-Борово към трансевропейската транспортна
мрежа TEN — Т” или B-TEN — Improved nodes Giurgiu - Borovo to TEN — Т transport
network”. С решението на общината е наложена финансова корекция в размер на 25
% от стойността на допустимите разходи – 184 159.73 лева, без собственият
принос на бенефициера по Договор от 08.08.2019 г. с изпълнител „Проджект
Партнърс” EOOД на стойност 187 920 лева с ДДС.
Финансовата корекция, предмет на настоящото дело е обща за всички
нарушения, тъй като с Решение № РД-02-14-1078/19.11.2020 г. на общината е била
определена финансова корекция по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи
за друго нарушение по същия Договор от 08.08.2019 г., сключен с изпълнителя
„Проджект Партнърс '' ЕООД, на стойност 156 600.00 лева без ДДС (187 920,00
лева с ДДС).
Досежно настоящата корекция НО е уточнил и още следното в издадения от него
акт:
Съобразявайки Решение № РД-02-14-1078/19.11.2020 г., влязло в сила като
неоспорено, както и факта, че с Решение №РД-02-14-965/10.10.2022г. на община
Борово е била наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи – 184 159.73 лева, без собственият принос на бенефициера по
Договор от 08.08.2019 г. с изпълнител „Проджект Партнърс” EOOД на стойност 187
920 лева с ДДС, която е отменена след съдебно оспорване с Решение № 7657 от
11.07.2023 г. на ВАС по адм. дело № 2501/2023 г., VII о. и прилагайки чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-долу наричана
само Наредба за посочване на нередности), процентът на финансовата корекция не
се натрупва и се определя една обща, за всички нарушения с размер, равен на
най-високия приложим. Изрично е записал в забележка на решението си, че
определената финансова корекция в размер на 25 % за констатираната нередност в
него, не се натрупва с корекциите, определени в Решение №
РД-02-14-1078/19.11.2020 г. на ръководителя на националния орган, а поглъща
тази от 5%.
Жалбоподателят счита, че оспореният административен акт е
незаконосъобразен, поради липсата на описаната в него нередност, липсата на
твърдяното както в сигнала за нередност, така и в решението на НО нарушение на
чл.59, ал.2 от Закон за обществени поръчки (ЗОП). Не били налице и
ограничителните изисквания в „Техническата спецификация“ досежно въведените
условия за ръководител на екип, както и по отношение на експертите -
„Строителен инженер”, Юрист и Финансист, свързани с образователен ценз, както е
приел НО с мотив, че за конкретната дейност и специалист няма законови
изисквания за упражняване на дейността. Липсвали и сочените в решението
ограничителни изисквания в документацията за поръчка.
Всичко това правело акта издаден при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, противоречие с приложимите
материално-правни норми и целта на закона. Основания за незаконосъобразност,
разписани от законодателя в разпоредбата на чл.146, т.3-5 от АПК.
Излагат се подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище
за липсата на описаните нарушения в решението за наложена финансова корекция.
Иска се от Административния съд да отмени решението на ръководителя на НО
като незаконосъобразно. Претендират се направените разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020", чрез процесуалния си представител гл.
юрисконсулт Б. Стоянова, в депозирани по делото придружително писмо, в молба и
писмено становище счита жалбата за неоснователна. Излага подробни и мотивирани
доводи за законосъобразност на административния акт. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение, за което представя и списък. Прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако такова се
претендира в размер, по-висок от нормативно установения минимален такъв.
Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на
страните, след преценка на събраните по
делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима,
подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат
на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Фактическите и правни изводи на съда:
Община Борово е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-255 от
08.10.2019 г. (л. 50 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от
НО на Община Борово на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно
предложение, озаглавено „Добре свързани възли Гюргево-Борово към
трансевропейската транспортна мрежа TEN — Т” или B-TEN — Improved nodes Giurgiu
- Borovo to TEN — Т transport network”.
Общият размер на бюджета по проекта е 4 945 538,25 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното
съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на
партньора община Борово е 2 327 241.66 евро, от които 1 978 155.41 евро от
ЕФРР, 302 518.15 евро – национално финансиране и 46 568.10 евро – собствен
принос (таблица на л.1 от адм. преписка).
Въз основа на този договор, Община Борово е стартирала процедура за избор
на изпълнител чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с обект
услуги и предмет „Предоставяне на консултантски услуги по управление на проект
ROBG-440 „ Ве-ТЕН - Добре свързани възли Гюргево - Борово към Трансевропейската
транспортна мрежа ТЕН-Т (W-TEN - Well connected nodes Giurgiu - Borovo to ТЕN-Т
transport network) ”, в процедура по Договаряне за финансиране чрез Програма
„Интеррег VА Румъния - България ” и национално съфинансиране ”, по проект
ROBG-440 , финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 с партньор
община Борово. Прогнозната стойност на поръчката възлиза на 156 600.00 лева без
ДДС (187 920,00 лева с ДДС).
В резултат от провеждане на процедурата е сключен Договор от 08.08.2019г. с
изпълнителя „Проджект Партнърс” EOOД, на стойност 156 600.00 лева без ДДС, 187
920,00 лева с ДДС (л. 67 и сл. от преписката).
От отдел „Законодателство и нередности“ към дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при МРРБ била съставена докладна записка относно
съмнение за нередност по цитирания проект ROBG 440: „Добре свързани възли
Гюргево-Борово към трансевропейската транспортна мрежа TEN — Т” или B-TEN — Improved
nodes Giurgiu - Borovo to TEN — Т transport network”, с партньор община Борово.
Вследствие на докладната записка било изготвено и уведомление за съмнение
за нередност № УТС-1894(1) от 01.09.2023 г. (л. 15 и сл. от преписката). В него
са отразени констатациите на проверяващия, според който в случая са налице
нарушения при провеждането на процедурата чрез провеждане на публично
състезание по реда на ЗОП за избор на изпълнител с предмет обект услуги и
предмет „Предоставяне на консултантски услуги по управление на проект ROBG-440
„ Ве-ТЕН - Добре свързани възли Гюргево - Борово към Трансевропейската
транспортна мрежа ТЕН-Т (W-TEN - Well connected nodes Giurgiu - Borovo to ТЕN-Т
transport network) ”, в процедура по Договаряне за финансиране чрез Програма „Интеррег
VА Румъния - България ” и национално съфинансиране ”, по проект ROBG-440 ,
финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020, както следва
:
Нарушение №1 : „Ограничителни изисквания в техническата спецификация“,
които в сигнала за нередност се определят като недискриминационни на
базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Те са
досежно въведените изисквания в обявлението за ОП за образователен ценз към
екипа за изпълнение за „Ръководител екип“, Експерт „Юрист“ и Ключов експерт
„Финансист“. Приема се, че това е нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.1,
т.1-3, чл.2, ал.2 от ЗОП. Съответно е квалифицирано като нередност по т. 11, б.
„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, с
процентно изражение на финансовата корекция-10% върху стойността на допустимите
разходи. Посочено е още, че е неприложима хипотезата на т. 11, б. „б“ от
Приложение №1, тъй като процедурата била на минимално ниво на конкуренция –
получена само една оферта.
Нарушение №2 : „Ограничителни изисквания в техническата спецификация“,
които в сигнала за нередност се определят като дискриминационни на
базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Въведено в
ОП изискване за спазване на национални регулаторни режими относно експертите
при подаване на оферта : в сигнала за нередност се приема, че по отношение на
ключов експерт „Строителен инженер“, изискването за кандидата да е с Висше
образование с минимална образователна степен „бакалавър” или „магистър” или
еквивалент, в професионално направление от област „Строително инженерство”,
специалност „Пътно строителство", съгласно класификатора на областите на
висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125
на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на
областите на Висше образование и професионални направления или еквивалентна; и
основното такова - да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП)
по част „Транспортно строителство и транспортни съоръжения”, включително и
изискването за опит е необосновано завишено, а и ограничително по отношение на
чуждестранните лица, които имат право да извършват проектантски услуги съгласно
законодателството на държавата, в която са установени. Приема, че
това отново е нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.1, т.1-3, чл.2, ал.2 от
ЗОП. Съответно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. „а“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, с процентно изражение
на финансовата корекция-25% върху стойността на допустимите разходи.
След получаване на сигнала за нередности, НО отправя писмо/уведомление
(л.15 и сл. от адм. преписка) до община Борово. В него подробно посочва кои
констатации за установени от проверяващия нередности счита за правилни и
доказани и излага мотиви в тази насока, както и какви са последиците от
констатираните нередности.
Посочил е в писмото още досежно начина на определяне на финансовата
корекция, че тъй като с Решение № РД-02-14-1078/19.11.2020 г. на Община Борово
е била наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи за
нередност от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, сега съобразявайки чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за
краткост по-долу наричана само Наредба за посочване на нередности), процентът
на финансовата корекция няма да се натрупа и се определя една обща корекция за
всички нарушения с размер, равен на най-високия приложим - 25 %.
На 18.10.2023г., с писмо, изх. №04-09-23#1 (л.27 и сл. от адм. преписка)
община Борово е възразила срещу уведомлението със сигнал за нередност, като
релевира подробни доводи за липсата на твърдените констатации за нередности по
процесната ОП.
След като обсъдил данните от уведомлението за съмнение за нередност,
събраните по преписката доказателства, както и възраженията на Община Борово,
ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“
издал оспореното пред настоящата инстанция Решение №РД-02-14-1154/31.10.2023г.,
с което приема за установени и доказани, описаните в уведомлението за нередност
нарушения.
Съответно, позовавайки се на приложимите за случая правни норми – чл.73,
ал.1, чл.70, ал.1, т.9, вр. с §5, т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕФСУ, §1, т.2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, Заповед №РД-02-14-684/28.06.2023г. на
министъра на МРРБ /за оправомощаване и възлагане на издателя на
административния акт на издаването на такива и като цяло ръководството на УО и
Но по различните програми/, е определил финансовата корекция спрямо община
Борово в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи – 184 159.73 лева,
без собственият принос на бенефициера по Договор от 08.08.2019 г. с изпълнител
„Проджект Партнърс” EOOД на стойност 187 920 лева с ДДС. Подвел е нарушенията
на общината при провеждане на ОП като такива на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.1,
т.1-3, чл.2, ал.2 от ЗОП. Първото от тях е квалифицирано като нередност по т.
11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, с процентно изражение на финансовата корекция-10% върху стойността
на допустимите разходи. Записано е, че е неприложима хипотезата на т. 11, б.
„б“ от Приложение №1, тъй като процедурата била на минимално ниво на
конкуренция – получена само една оферта. Второто такова нарушение е
квалифицирано отново като нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.1, т.1-3,
чл.2, ал.2 от ЗОП. Съответно е приел, че то представяла нередност по т. 10, б.
„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, с
процентно изражение на финансовата корекция-25% върху стойността на допустимите
разходи.
Важно място в описание на фактите, включително и относно тяхната
хронологична последователност тук заема и спора, повдигнат първоначално от
община Борово пред АС-Русе, досежно Решение №РД-02-14-965/10.10.2022г.,
издадено от ръководителя на НО по програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България
2014-2020, по проект с код ROBG 440: „Добре свързани възли Гюргево-Борово към
трансевропейската транспортна мрежа TEN — Т” или B-TEN — Improved nodes Giurgiu
- Borovo to TEN — Т transport network”. С решението на общината тогава също е
била наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи – 184 159.73 лева, без собственият принос на бенефициера по Договор от
08.08.2019 г. с изпълнител „Проджект Партнърс” EOOД на стойност 187 920 лева с
ДДС.
След проведено съдебно оспорване и касационен контрол на първоинстанционния
съдебен акт, с Решение № 7657 от 11.07.2023 г. на ВАС по адм. дело № 2501/2023
г., VII о., Решение №РД-02-14-965/10.10.2022г. на НО е изцяло отменено. В
мотивите си състав на VII о. при ВАС приема, че административният акт е
постановен при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, досежно
описаните в него нарушения №2 и №3. Съдът ги конкретизира в установено от него
разминаване между фактическите установявания на органа относно констатациите по
отношение на т. 5 от ОП "Изисквания към екипа на изпълнителя".
Счита, че определеното от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е
несъответно на посочените фактически установявания, които е следвало да бъдат
подведени като нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а не приетото от органа
нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. А неправилно определената правна
квалификация на допуснатото нарушение съставлявало съществено нарушение, което
винаги обосновавало и незаконосъобразност на акта. Това са мотивите на
съдебният състав на ВАС досежно нарушения №2 и №3, които в Решение
№РД-02-14-1154/31.10.2023г. на НО, предмет на проверка в настоящото
производство, са нарушения №1 и №2. В мотивите си касационната инстанция за
пълнота е посочила, че действително съгласно трайната практика на ВАС и в
частност цитираните в първоинстанционния съдебен акт решения се приема, че
поставеният от възложителя критерий за подбор в частта за изискуемата
професионална квалификация, като необосновано ограничителен съставлява
нарушение.
Именно след отмяната на Решение №РД-02-14-965/10.10.2022г., е инициирана
нова проверка, нов доклад, нов сигнал за нередност и се е стигнало до издаване
на Решение №РД-02-14-1154/31.10.2023г., с което отново на община Борово е
наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи – 184 159.73 лева, без собственият принос на бенефициера по Договор от
08.08.2019 г. с изпълнител „Проджект Партнърс” EOOД на стойност 187 920 лева с
ДДС. А нарушението този път е записано и подведено под правилната правна
квалификация – на чл.59, ал.2 от ЗОП, намиращ се в Раздел II от закона,
озаглавен „Критерии за подбор“.
Правни изводи :
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ е постановено от
компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 г.“. Това е програма
за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за
регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕФСИ, законът се прилага и за програмите за
европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз
и сключените междудържавни договори.
Със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г., е ратифициран
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“, подписан за
Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен
вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“
(Меморандума), националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с
координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган - т. 3, б.
„к“, е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите,
допуснати в България.
Съгласно т. 2.3. от Меморандума, б. „А“ ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1 всяка
страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови
корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите
или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата
сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е
създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до
отпуснатите средства по програмата.
С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на Европейския
съюз, международният договор и националното право, Националният орган е
компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на
задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕФСИ, именно по
реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума
на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на
средства от програмата.
Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по
отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България
2014-2020 г.“, нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСИ.
Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1 от Меморандума,
е идентично с това по чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСИ.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствен правилник на МРРБ Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
В т. 5. 1 от Програмите за сътрудничество по целта "Европейско
териториално сътрудничество", одобрени с Решение C(2015)6283 на ЕК от 09
септември 2015 г., на основание чл. 8, § 4, б. "а", т. ii) от
Регламент (ЕС) № 1299/2013 на ЕП и на Съвета, също е записано, че органът или
органите, предназначени да изпълняват задачи по контрол на операциите на
територията на Република България – първо ниво на контрол, представляват
децентрализирана система, установена и координирана от Министерство на регионалното
развитие и благоустройството.
В съответствие с приложимата нормативна уредба, законодателят с чл. 9, ал.
5 от ЗУСЕФСУ (приложим съгласно § 5 от Допълнителните разпоредби на закона и за
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество) е
приел, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
т. е. законодателят допуска делегиране на правомощия или определяне на лице,
което да изпълнява тези правомощия вместо определения от самия закон
ръководител на управляващия орган.
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.з. могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
В настоящия случай, с оглед издадения акт и означението на длъжността на
органа, който го е издал – директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество" и ръководител на Националния орган - определеното да
изпълнява правомощията на ръководител на Националния орган по Програма Интеррег
V-А Румъния – България 2014-2020 г. лице е оправомощено от министъра на МРРБ
съгласно представената по делото Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г.
С цитираната заповед, на директора са делегирани правомощията на
ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по
отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции.
На основание действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя
на Националния орган се включват както установяването и регистрирането на
нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и определянето на финансови корекции.
По компетентността на органа, издател на административния акт няма и спор.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2
от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ.
От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочено и уведомление за съмнение за нередност. Община
Борово е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на
Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва
сигнала/уведомлението за нередност, с определяне на финансова корекция.
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСИ преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията.
В чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСИ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във
връзка с основателността на регистрирания при НО сигнал. По преписката лисват
данни кога е получено възражението от НО, видна е само датата на извеждане от
общината на писмото-възражение – 18.10.2023г. Но неспазването на срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕФСИ не е основание за отмяна на решението, тъй като той не е
преклузивен, а в случая този срок е и спазен, предвид датата на извеждане на
възражението от община Борово и датата на издаване на процесното Решение
№РД-02-14-1154/31.10.2023г.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на
финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа
основание за налагането й, правилно ли е определен размерът при прилагане на
пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Съгласно чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕФСИ, Управляващите органи провеждат процедури
по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал.
В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала
по сигнал за нередност.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на следните основания – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или
юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в случая община Борово участва като бенефициер в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се
явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност
по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият
елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото е налице ли са вторият, а от там и третият елемент на
определението, за да се приеме, че определената финансова корекция е
законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане.
В тежест на административния орган е с оглед нормата на чл. 170, ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура.
Третият елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в
настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла
да настъпи.
Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с
действие или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от
административния орган, в проведеното административно производство по
определяне и налагане на финансовата корекция.
Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на
финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на
„нередност“ по смисъла на цитирания регламент, за да може да бъде определена
финансова корекция.
По отношение на втория елемент – действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСИ „Финансовата подкрепа със
средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция“ на някое от лимитативно посочените правни основания, като в
случая се твърди това по т.9.
Органът е приел, че са допуснати две нарушения, и двете водещи до
неспазване на изискванията на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.1, т.1-3, чл.2, ал.2
от ЗОП.
Първото е досежно въведени с ОП „Ограничителни изисквания в техническата
спецификация“ - въведените изисквания за образователен ценз за позициите
„Ръководител екип“, Експерт „Юрист“ и ключов експерт „Финансист“. Приема, че те
са в нарушение на цитираните норми от ЗОП и представляват нередност по т. 11,
б. „а“ от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, за което
процентното изражение на финансовата корекция е 10% върху стойността на
допустимите разходи.
Второто е със същите неспазени изисквания на ЗОП. То касае изискването в
ЗОП за спазване на национални регулаторни режими относно експертите при
подаване на оферта по отношение на ключов експерт „Строителен инженер” и
условията, въведени за тази позиция в ОП. Нередност по т. 10, буква „а” по
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с
процентно изражение на финансовата корекция - 25% върху стойността на
допустимите разходи.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСИ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт
на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2, във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл.
53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март
2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл.
46 от Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общи разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за
Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество,
предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2,
ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
Приложение № 1, а в ал. 3 е уредено, че приложимите процентни показатели на
финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 от ЗУСЕФСИ са
посочени в приложение № 2.
В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е
налице нередност при използване на основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Направено е описание на нарушенията, които представляват този вид нередност,
като в буква „а“ са посочени случаите, при които нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В т. „б“ пък-ако са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор. Процентният показател на финансовата
корекция по т. “а“ е 10%, а по т. “б“ е 5% от стойността на допустимите разходи
по договора. НО е приложил както посочихме по-горе т. „а“ и корекция в размер
на 10% досежно първото от нарушенията - „Ограничителни изисквания в
техническата спецификация“, които още в сигнала за нередност били
определени като недискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания. Те са досежно въведените изисквания в
обявлението за ОП за образователен ценз към екипа за изпълнение за „Ръководител
екип“, Експерт „Юрист“ и Ключов експерт „Финансист“. Обосновал неприложимост на
хипотезата на т. 11, б. „б“ от Приложение №1, тъй като процедурата била на
минимално ниво на конкуренция – получена само една оферта.
Относно второто нарушение и нередност – „Ограничителни изисквания в техническата
спецификация“, които още в сигнала за нередност и после в решението на НО се
определят като дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, по отношение на ключов експерт „Строителен
инженер“, което за кандидата по ОП следвало да е - Висше образование с
минимална образователна степен „бакалавър” или „магистър” или еквивалент, в
професионално направление от област „Строително инженерство”, специалност
„Пътно строителство", съгласно класификатора на областите на висше
образование и професионалните направления. Тук е приложена т.10, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тя касае „случаите, в които
стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания“. Процентното изражение е 25% върху стойността на допустимите
разходи по Договор от 08.08.2019 г. с изпълнител „Проджект Партнърс” EOOД на
стойност 187 920 лева с ДДС.
Всички тези изисквания в обявлението за ОП на община Борово НО счита че са
ограничителни, предвид на това, че за конкретната дейност и специалист няма
законови изисквания за упражняване на дейността.
Съдът е съгласен с изводите на НО в така оспореното решение досежно
приетите „Ограничителни изисквания в техническата спецификация“, относно
въведените изисквания в обявлението за ОП за образователен ценз към екипа за
изпълнение за „Ръководител екип“, Експерт „Юрист“ и Ключов експерт „Финансист“.
Безспорно, условието за притежание на висше образование с
образователно-квалификационна степен (ОКС) „Бакалавър” по отношение
експертите „Ръководител на екип“, „Финансист” е необосновано завишено и въвежда
незаконосъобразен критерий на база придобита образователна степен, като
ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, които
разполагат с експерти с по-ниска образователна степен, притежаващи необходимия
опит в изпълнението на такива проекти. Съществуващата нормативна уредба,
която регламентира възможността за упражняване на тези дейности, не обвързва
възможността за придобиване на обучение и/или конкретни умения с определено
образование и ОКС. Ограничеността на това изискване е в резултат на
преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на
поръчката. Не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената
поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна
сложност. Това е посочено и в оспорения акт. Използването на термина
"еквивалент" в обявлението не разширява кръга на експертите, които
могат да осъществяват тази дейност. Защото терминът "еквивалент"
следва непосредствено след израза "висше образование, степен
"Бакалавър" в областта на икономиката"- по отношение на
изискването за „Ръководител на екип“ и за „Финансист”. А по отношение на
експерт „Строителен инженер“ и „Юрист“ терминът "еквивалент" следва
непосредствено след израза "висше образование, степен
"Бакалавър" или „Магистър“.
Правилен е изводът на НО в решението му досежно изискването за позицията
„Юрист“, където в обявлението на ОП е заложено юристът да притежава
удостоверение за юридическа правоспособност, че това условие нарушава чл. 2,
ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Видно от задълженията на експерта – юрист,
посочени в техническата спецификация към обявлението за ОП е, че те се свеждат
до правно обслужване на проекта – правни консултации, становища, изготвяне на
вътрешни актове и документи, съдействие на възложителя при искания за изменения
на ДБФП и ДНС, при спиране на проекта. Задълженията не включват процесуално
представителство при осъществяване на съдебно оспорване на засягащи касатора
актове.
Висшето образование по специалност "Право" се придобива на
образователна и квалификационна степен "магистър" – чл. 1 от
Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование
по специалност "Право" и професионална квалификация "юрист"
(Наредба за изискванията). Съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредбата за изискванията
студентите, които са изпълнили задълженията си по учебния план и са положили
успешно държавните си изпити, получават диплома за завършено висше образование
с професионална квалификация "юрист" на образователната и
квалификационна степен "магистър". Така получената
образователно-квалификационна степен и професионална квалификация е достатъчна,
за да може съответното лице да изпълнява всички дейности, за които не се изисква
юридическа правоспособност.
Юридическата правоспособност и професионалната квалификация
"юрист" са различни по своята правна същност и последици.
Юридическата правоспособност дава възможност на лицата с придобита
професионална квалификация "юрист" да упражняват професии, за които
законодателят е поставил изричното изискване за притежаване на тази
правоспособност.
Професиите, за които задължително се изисква юридическа правоспособност са
съдия, прокурор, следовател – чл. 162 от Закона за съдебната власт ЗСВ),
адвокат – чл. 4, ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата, държавен съдебен
изпълнител – чл. 267 ЗСВ, съдия по вписванията – чл. 283 ЗСВ, нотариус – чл. 8,
ал. 1, т. 2 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност, частен съдебен
изпълнител – чл. 5, ал. 1, т. 2 от Закона за частните съдебни изпълнители,
юрисконсулт, за когото в длъжностната характеристика за заемане на длъжността е
налично изискване за придобита юридическа правоспособност. Това са професии, с
изключение на тази на адвоката и на юрисконсулта, на които държавата е
възложила осъществяването на публични функции и именно за тях изисква придобита
юридическа правоспособност. Изискването за юридическа правоспособност за
адвоката и юрисконсулта е с оглед на осъществяването от тях процесуално
представителство. Извън тези професии съществуват и много други, за които се
изисква професионална квалификация "юрист", но не е задължително
притежаването на юридическа правоспособност. Именно поради това тогава, когато
предмет на обществената поръчка не е и осъществяване на процесуално
представителство, изискването за юридическа правоспособност е несъответно на
предмета на поръчката и по никакъв начин не е необходимо за преценка на
възможността за изпълнение на поръчката.
Гореизложеното води до извода, че е налице нарушението на чл.59, ал.2, вр.
с чл.2, ал.1, т.1-3, чл.2, ал.2 от ЗОП. А то води до нередност по т. 11, б. „а“
от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, с процентно изражение
на финансовата корекция-10% върху стойността на допустимите разходи, както
правилно е посочил и НО в оспореното решение.
По отношение на експерта „Строителен инженер“, досежно второто нарушение,
констатирано от НО.
Съдът счита, че заложените изисквания в обявлението за ОП към него са не
са над допустимите за такива случаи. В обявлението се иска експерта
„Строителен инженер“ да притежава и пълна проектантска правоспособност
по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
(ЗКАИИП) по част „Транспортно строителство и транспортни съоръжения”.
„Строителното инженерство“ е една от професионалните дисциплини на
инженерството, която основна цел е в проектирането, изпълнението, надзора и
поддържането на сгради и съоръжения, така че те да отговарят на изискването за
нормално експлоатиране на съответната сграда или съоръжение. Съгласно Речник на
българския език "инженерство", в комбинация със съгласуваното
определение, означава висше техническо образование, подготовка за строителство
и поддържане на машини, съоръжения, сгради и др., посочени от определението.
Следователно, допустимият от възложителя еквивалент на образование в
строителното инженерство е друго висше техническо образование, което има за цел
подготовка за строителство.
Поставянето от възложителя на изискване експертът „Строителен инженер“ да е
с висше образование в областта на строителното инженерство, с
образователно-квалификационна степен "Бакалавър" или „Магистър“ или
еквивалент не ограничава кръга на лицата с професионална квалификация,
опит и техническа компетентност в тази област, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др., които също биха могли да осъществяват функциите
на „Строителен инженер“, но професионалната им квалификация е извън
строителното инженерство и е придобита в някоя от другите възможни степени на
висшето образование.
Изискването участниците да разполагат с персонал с определена професионална
компетентност, включително образователно-квалификационна степен, е критерий за
подбор, допустим съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Този подбор и по-скоро
тези изисквания са изцяло в пряка зависимост от предмета на ОП и какви
задължения са заложени за съответната позиция.
Видно от обявлението за ОП на община Борово е, че експертът „Строителен
инженер“ ще има задължения по 1. „Инженеринг“ – проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор и 2. Строителен
надзор.
Спорът тук се свежда до отговор на въпроса дали с
поставяне на изискване за експерта
„Строителен инженер“ да е специалист с пълна проектантска правоспособност, възложителят на ОП е разписал критерий, водещ до ограничаване на
достъпа на кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществена
поръчка.
И на следващо място – дали така поставените изисквания ограничават достъпа
на участие на чуждестранни участници.
Съгласно § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП "Проектант" е физическо лице,
притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация
"архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист",
"строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна
степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния
регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Наред с това, в чл. 7, ал. 1 от ЗКАИИП е регламентирано, че лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация
"архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист",
"строителен инженер" или "инженер" с образователно-
квалификационна степен "магистър", притежават ограничена проектантска
правоспособност и могат да предоставят проектантски услуги в областта на
устройственото планиране и инвестиционното проектиране след вписването им в
регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в
съответната камара.
Анализа на цитираните разпоредби обуславя извода, че проектантите
притежаващи ограничена проектантска правоспособност (ОПП) притежават
съответната техническа и проектантска правоспособност, и могат да извършват
услуги в сферата на инвестиционното проектиране. Видно от чл. 7, ал. 3, т. 2,
букви "а" и "в" могат да изработват проекти по
съответните части, но само за строежи от пета и шеста категория в съответствие с чл. 137, ал. 1 от ЗУТ.
Проектантите с ОПП, съгласно
ЗУТ и ЗКАИИП, могат да извършват проектантски услуги за строежи пета и по-ниска категория. Тук обаче част от обекта на обществената поръчка - инженеринг
/проектиране и строителство на общински
пътища/ не е от пета категория, а по-ниска. Въпреки липсата на
уточнения в тази насока, съответно и липсата на мотиви на НО с проверяваното
решение, преглеждайки техническата спецификация на ОП (л.61 и сл. от адм.
преписка), съдът стига до извода, че се касае за строежи, трета категория :
общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и
съоръженията към тях по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ.
Така с оглед предмета на обществената поръчка, безспорно
за тези дейности е, че те могат да се изпълняват само
и единствено от проектанти с пълна проектантска правоспособност (ППП), поради
което бенефициентът не е извършил горепосочената нередност.
В чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП е разписано, че "Проектантите с пълна
проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в
съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят
проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното
проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг
на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им.
Ландшафтните архитекти с пълна проектантска правоспособност могат да
предоставят проектантски услуги само за изработване на проекти на устройствени
планове и инвестиционни проекти за паркове, градини, озеленени площи, градински
и паркови елементи, както и на инвестиционни проекти по част
"Паркоустройство" за строежи от всички категории. Урбанистите с пълна
проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги само в
устройственото планиране". Следователно, проектантите с ППП могат да
договарят участие в инженеринг на строежи, но това не изключва възможността на
проектанти с ОПП да изготвят инвестиционни проекти, и съответните им части, да
осъществяват проектиране като част от цялостен инженеринг.
Разпоредбите на ЗКАИИП и ЗУТ не създават ограничения на проектантите с ОПП
и ППП по отношение начина на проектиране — в инженеринг или самостоятелно.
Съгласно § 3, т. 1 от ДР на Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти "Инвестиционен проект " е
проект, който е предназначен за строителство на обекти, като в специалните нормативни
актове ЗУТ, ЗКАИИП, ЗКС и Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата липсва
легална дефиниция на понятието "инженеринг".
Такава дефиниция се съдържа в отменения Закона за обществените поръчки
(обн., ДВ, бр. 56 от 1999 г.; изм., бр. 92 и 97 от 2000 г., бр. 43 и 45 от 2002
г., бр. 109 от 2003 г.) и отменен с § 2 от Преходните и заключителните
разпоредби на Закона за обществените поръчки - ДВ, бр. 28 от 6 април 2004 г., в
сила от 1 октомври 2004 г., в § 1, т. 1 от ДР е съдържал дефиниция, според
която: 1. "Инженеринг" е дейност за комплексно изпълнение на
строителство или изпълнение на повече от една от следните дейности:
предпроектно проучване, проектиране, организация на строителството, изграждане
на обекти, доставка и монтаж на машини, съоръжения и технологично оборудване,
подготовка и въвеждане на обекта в експлоатация", което от своя страна не
променя гореизложените съображения.
Според общоприетата дефиниция за инженеринг на строеж - изпълнение на
проектиране и строителство, съгласно ЗУТ изпълнението на дейностите по
проектиране и дейностите по строителство са две отделни дейности, като в чл.
160, ал. 1, чл. 162 и чл. 163 от ЗУТ ясно са разграничени участниците в
строителния процес - проектант и строител. Възлагането на инженеринг дава
възможност на възложителите да възлагат едновременно проектиране и строителство
на един икономически оператор, с цел намаляване на времевата рамка за
завършване на цялостния строеж и др., но ЗУТ ясно разграничава отделните
участници в строителство — проектант и строител, макар и да се изпълняват от
един икономически оператор.
Следователно, разпоредбите на ЗКАИИП и ЗУТ не създават ограничения на
проектантите с ОПП да изпълняват/осъществяват проектантски услуги, респективно
да изготвят инвестиционни проекти в съответните им части, съгласно начина им на
възлагане - инженеринг или услуга за проектиране, като единствени ограничения,
съгласно ЗКАИИП, по отношение на проектантите с ОПП и ППП са въведени досежно
категориите на строежите зададени по отношение на категорията на строежа
съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, а както
видяхме, предмет на процесната такава са общински пътища, улици от
първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях по смисъла на
чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ. А за тях се изисква ППП.
Видно от откритата от страна на общината процедура, е че в обхвата на
поръчката са включени и дейностите по осъществяване на авторски и строителен надзор, като такъв съгласно цитираните по-горе нормативни изисквания на ЗКАИИП може да се изпълни
единствено от страна на проектанти, притежаващи пълна
проектантска правоспособност.
Ето защо, така поставеният критерий за подбор в частта за изискуемата
професионална квалификация за експерта „Строителен инженер“ да има ППП
необосновано е приет от НО като ограничителен, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1
и т.2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, според която норма „Възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.“
Не е налице и ограничение за участието на чуждестранни участници, защото в
графа „Забележки“ на ОП, е дадена възможност за експерти, чуждестранни лица, да
докажат съответствието на своята квалификация и образование с поставените
такива за местните лица.
Безспорно възложителят на обществената поръчка разполага с оперативна
самостоятелност да залага критерии за подбор, които са необходими за
установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, която обаче не
е безгранична. Рамките на оперативната самостоятелност на възложителя са
установени от една страна, с текста на чл. 59, ал. 2 ЗОП (като сфера, до която
се отнасят, като съдържание, с оглед изискването за съобразяване с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката), и от друга страна - с оглед
изискването да не се ограничава конкуренцията чрез тях, съгласно чл. 2, ал. 2
ЗОП. Ето защо преценката за законосъобразност на заложеното от бенефициера
изискване следва да се извърши в контекста на съществуващите законови
изисквания за осъществяване на дейността, и предвид предмета, обема, стойността
и сложността на поръчката.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП дава възможност на възложителите да
определят спрямо кандидатите или участниците критерии за подбор, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
По силата на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая, досежно позицията експерт „Строителен инженер“ с ППП, няма как да
няма заложено изискване за ограничена проектантска правоспособност, именно
поради спецификата, предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Не е налице визираното от НО нарушение, квалифицирано от него като
нередност по т. 10, буква „а” по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, при липса на минимално ниво на конкуренция
/подадена само една оферта/, като за извършената нередност е предвидена и
наложена финансова корекция в размер на 25 % върху стойността на допустимите
разходи – „случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да
участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за
отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални,
регионални или местни изисквания“.
Предвид на гореизложеното, безспорно е налице нарушение на националното
право, досежно приетите от НО „Ограничителни изисквания в техническата
спецификация“, относно въведените изисквания в обявлението за ОП от община
Борово за образователен ценз към екипа за изпълнение за „Ръководител екип“,
Експерт „Юрист“ и Ключов експерт „Финансист“. Това нарушение попада под
понятието „нередност“ и влече след себе си приложението на т. 11, б. „а“ от
Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, за което процентното
изражение на финансовата корекция е 10% върху стойността на допустимите
разходи.
При определянето на фактическия състав на нередността не е необходимо да е
налице доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. изрично установява, че не е необходимо
вредата да е настъпила, тъй като същият посочва две хипотези, само при едната
от които вредата е доказана. Именно втората хипотеза касае случаите на
евентуални вреди - такива, които не са настъпили към момента на установяване на
нередността, но биха могли да настъпят. В самия регламент изрично е посочено,
че нарушението трябва да има или би имало за последица нанасянето на вреда.
Следователно необходимо е да бъде доказана само възможността от настъпване на
вреда в общия бюджет на Европейския съюз.
В случая сключването на договор с изпълнителя при липса на законово
регламентирана документация, свидетелстваща за надеждността на избрания
изпълнител, необосновано нарушава приложимите нормативни разпоредби, което нарушение
несъмнено би имало за последица нанасянето на вреда в бюджета на Европейския
съюз.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно, българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.
70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Не е налице обаче нарушението досежно поставеното в ОП изискване за
експерта „Строителен инженер“ да е специалист с пълна проектантска
правоспособност, нито е ограничено участието на чуждестранни участници. В
тази му част Решение №РД-02-14-1154/31.10.2023г., издадено от ръководителя на
Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България 2014-2020, по
проект с код ROBG 440, с което на община Борово е наложена финансовата корекция
с процентно изражение - 25% върху стойността на допустимите разходи, е
неправилно, в нарушение на материалния закон и целта на закона. В тази му
подлежи на отмяна.
С оглед на всичко гореизложено, оспореното решение следва да бъде отменено
за финансовата корекция над 10%.
По въпроса за разноските:
От страна на жалбоподателя е претендирано присъждане на разноски, като
съобразно данните по делото, община Борово е заплатила единствено държавна
такса в размер на 368.32 лева, не е представляван в хода на съдебното
производство от свой процесуален представител. От ответника е претендирано
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като по делото е изготвен писмен
отговор и становище на жалбата от пълномощник на ответника – гл. юрисконсулт.
Съдът, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 1 и ал. 3 от ГПК вр. чл. 144 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ,
определя дължимото на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 100
лева, предвид изричното правомощие на съда, разписано в чл.78, ал.8 от ГПК и не
уважава поисканото такова в размер на 360 лева.
Съобразно отменената, респективно отхвърлената част от жалбата, и по
прихващане, ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя сумата
от 120.99 лева.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
№РД-02-14-1154/31.10.2023г., издадено от ръководителя на Националния орган по
програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България 2014-2020, по проект с код ROBG 440:
„Добре свързани възли Гюргево-Борово към трансевропейската транспортна мрежа
TEN — Т” или B-TEN — Improved nodes Giurgiu - Borovo to TEN — Т transport
network”, с което на общината е наложена финансова корекция от 25%, за
горницата над 10% от стойността на допустимите разходи – 184 159.73 лева,
без собственият принос на бенефициера по Договор от 08.08.2019 г. с изпълнител
„Проджект Партнърс” EOOД на стойност 187 920 лева с ДДС,
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба
на Община Борово против Решение №РД-02-14-1154/31.10.2023г., издадено от
ръководителя на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България
2014-2020, по проект с код ROBG 440 в останалата му част.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Борово, обл. Русе,
с адрес гр. Борово, ул. "Н. Вапцаров" № 1А, сумата 120, 99 лева (Сто
и двадесет лева и деветдесет и девет стотинки) разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен
съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
|
Съдия:
|