Решение по дело №206/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.27 и сл. от ЗУСЕФСУ, вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Регионална инспекция по околната среда и водите /РИОСВ/-Варна, против Решение от 09.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /РУО на ОПОС/, с което е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор за ОП 2 № ОПВ-Д-33/ 19.10.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД на стойност - 609 624,61 лв. без ДДС.

В жалбата по подробно изложени съображения се твърди незаконосъобразност на оспореното решение. Сочи се, че мотивите за налагане на финансовата корекция са неоснователни и се оспорват изцяло. Наведените възражения общо се свеждат до неправилно приложение на материалния закон доколкото се твърди, че възприетите от Управляващия орган „нарушения“ не биха могли да се отнесат към т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Във връзка с констатираното по т.1 нарушение се сочи, че водещо при определяне условията за допустимост и показателите за оценка не е начина на възлагане на поръчката, а обхвата на предмета й. Спецификата на обектите, включваща строителство и услуга, обективирани и съставляващи предмет на самата поръчка, обосновава както заложения допълнителен критерий по допустимост, визиран от Управляващия орган, а именно: документ, доказващ правото да се извършва превоз на товари, така и заложените критерии за оценка предварително одобрената от възложителя методика. Тази логика на възложителя е обоснована и мотивирана поради специфичния предмет на цялата обществена поръчка и място, където тя ще бъде изпълнявана, а именно: територията около и в обхвата на защитена местност „Шабленско езеро“. По отношение нарушението по т. 2 се сочи, че съгласно възможността, която дава чл.48, ал.3 от ЗОП, възложителят е заложил техническата спецификация по ОП 2 за поръчката като част от техническото приложение на участниците да бъде коментирано изискване за технически ръководител на обекта, което съставлява елемент от показателите за оценка, заложени в Методика, а не го е използвал като критерий за подбор, както неправилно е възприел ответника, за да не наруши именно чл.2 от ЗОП. В обобщение се сочи, че по никакъв начин не е нарушено Националното законодателство чрез поставяне на ограничителни условия по допустимост, нито е нарушено което и да е изискване при създаване на техническата спецификация по поръчката, напротив същата е съобразена с предмета и целите, които са поставени. На изложените основания се моли отмяна изцяло на обжалваното решение. Претендират се разноски.

В постъпила от оспорващия писмена молба жалбата се поддържа и се моли нейното уважаване като се отмени обжалваното решение изцяло, а в условията на евентуалност отчасти, като неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Претендират се съдебно-деловодни разноски – внесена държавна такса.

Ответната страна - Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, чрез процесуален представител – гл. експерт с юридическо образование В. Д., оспорва жалбата. По същество пледира за нейното отхвърляне като неоснователна. Счита, че наведените в нея доводи не намират потвърждение в събраните по делото доказателства. Напротив – последните в своята съвкупност обосновават извод за достоверност на фактическите установявания и за законосъобразност на изводите за допуснати нарушения на ЗОП, съответно за наличието на нередност. Поддържа, че процедурата е проведена в съответствие в административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Претендира съдебноделоводни разноски в минимален размер.

Съдът, след запознаване с представените по делото писмени доказателства, както и с тези на ел.носител - CD, съставляващи административната преписка, приема за установено от фактическа страна следното:

Със Заповед № РД-ОП-60/03.09.2020г., поправена със Заповед № РД-ОП-78/07.12.2023г. РУО на ОПОС издадена от РУО на ОПОС, на РИОСВ-Варна е предоставена безвъзмездна финансова помощ (БФП) с максимален размер 2 277 762.52 лв. по процедура чрез директно предоставяне на БФП № BG16M1OP002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони“ от ОПОС 2014-2020 г. по приоритетна ОС 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ за проект ИСУН № BG16M1OP002-3.015-002 „Дейности по подобряване състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“, с бенефициент РИОСВ - Варна.

На 31.07.2023г. Директорът на РИООСВ - Варна е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленското езеро“ и „Дуранкулашкото езеро“ с 2 обособени позиции: ОП1 „Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в ПИ № 39493.38.169 и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в ПИ № 39493.39.23, с. Крапец, община Шабла, област Добрич“ и ОП 2 „Изграждане на гравитационно приливно съоръжени етип „Широк праг“ в ПИ № 83017.44.18 и канал – земен профил за връзка на Шабленското езеро с Черно море в ПИ № 83017.44.66, гр. Шабла, община Шабла, област Добрич“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/320773.

С Решение Директорът на РИСОВ-Варна е определил за изпълнител по ОП2 - „Хидрострой България“ ЕООД.

На 19.10.2023 г. между РИОСВ-Варна и „Хидрострой България“ ЕООД е сключен Договор № ОПВ-Д-33/19.10.2023 г. на стойност 609 624.61 лв. без ДДС и съответно 731 549.53 лв. с ДДС.

При УО на ОПРР e постъпил сигнал, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности под № 1444.

С писмо изх. № 3-015-0002-2-931/05.12.2023г. на РУО на ОПОС, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСФУ бенефициента РИОСВ - Варна е уведомен за данните от сигнала и за резултатите от извършения във връзка със същия последващ контрол. В писмото е разяснено и правото му да депозира писмено възражение и да представи доказателства.

В предоставения срок от РИОСВ-Варна е депозирано възражение, публикувано в информационна система ИСУН с изх. № 04-00-673/А827/15.12.2023г., с което се оспорва основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, които са били възприети от РУО на ОПОС за неоснователни в постановеното в последствие и оспорвано в настоящото производство Решение.

Изложените в сигнала твърдения за допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка и мотивите за възприемане на същите, обективирани в оспореното Решение от 09.01.2024г. на РУО на ОПОС, се свеждат обобщено до следното:

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор, изразяващо се в поставено в документацията за участие към ОП2 в Раздел IV „Критерии за подбор“, т. 8.2. изискване: „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България“.

Този извод е обоснова със следните мотиви: „РУО на ОПОС счита, че изискването „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на РБългария“ е ограничаващо. Излага съображения, че всеки превозвач, който извършва превоз на товари на територията на България и/или на територията на Европейския съюз с превозно средство над 3,5 тона трябва да притежава съответния Лиценз за превоз на товари на територията на Република България или Лиценз за международен превоз на товари. Лицензът за превоз на товари се издава от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията по предложение на Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“ е незаконосъобразно. За посочената дейност се изисква специфична правоспособност и не е необходима за изпълнение на строителството от предмета на поръчката „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленско езеро“ и „Дуранкулашко езеро“ в две обособени позиции“. Различни са изискванията за правоспособност за изпълнение на услугата по извършване на товарни превози и за изпълнението на дейностите по строителство от друга страна. Следователно, двете групи дейности представляват интерес на различни групи икономически оператори. Включването на услуги по извършване на товарни превози в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект и спрямо икономическите оператори, годни да изпълнят основните дейности от поръчката – тези за строителство. Този тип стопански субекти не притежават специфичните ресурси и годност за изпълнението на услугите по извършване на товарни превози, като следва да предприемат нарочни действия по издаване на Лиценз за превоз на товари на територията на Република България, осигурят служители и допълнителни ресурси. Включването на извършване на товарни превози на територията на страната в предмета на поръчката има разубеждаващ ефект спрямо лицата, изпълняващи по занятие строително-монтажни работи.“ .

2.Нарушение на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП – ограничителни изисквания в техническата спецификация. Нарушението на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в поставено в Техническата спецификация към обществената поръчка в Раздел IX „Персонал на изпълнителя изискване, както следва:

„Ключов експерт 1: Технически ръководител.

Минимално базово изискване:

Квалификация и умения: Минимална образователно-квалификационна степен „Бакалавър” или по-висока в област „Технически науки“, по специалност „Хидротехническо строителство“, „Хидромелиоративно строителство“ или „Водно строителство“ или еквивалентна за чуждестранните участници, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 24.06.2002 г. или средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност „Строителен техник - Водно строителство“, или еквивалентна специалност и квалификация (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност), съгласно чл. 163а от ЗУТ.

Професионален опит: Минимум 3 години професионален опит по специалността.

Специфичен опит: Опит като Технически ръководител в изпълнението на строителни обекта, сходни с предмета на поръчката – обект от четвърта група, първа, втора или трета категория, по смисъла на чл. 5, ал. 6, т. 4 от ПРАВИЛНИКА за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.

Важно: Специфичният и професионалният опит на експерта са предмет на оценка, съгласно Методиката за комплексна оценка - Приложение 2 към документацията за участие.“.

От УО е прието, че така формулираното условие в техническата спецификация – техническият ръководител да притежава квалификация в област „Технически науки“ по специалност Хидротехническо строителство“, „Хидромелиоративно строителство“ или „Водно строителство, съответно еквивалент за чуждестранните участници, необосновано ограничава участието на лица в процедурата, което съставлява нарушение на горепосочените норми. За да достигне до този извод са изведени следните мотиви: „Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността „технически ръководител“ следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на експерт Технически ръководител, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.“.

С оспореното решени УО е квалифицирал двете нарушения като нередност по т.11 б.“а“ от Раздел І към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата/. Като е отчетено минимално ниво на конкуренция /т.к. са получен три оферти, които са допуснати и отговарят на процесните условия/, с Решението е определен 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на договор за ОП 2 № ОПВ-Д-33/ 19.10.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД на стойност - 609 624.61 лв. без ДДС.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срок, от лице с правен интерес и срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Оспореното решение представлява индивидуален административен акт по аргумент на чл. 27 от ЗУСЕФСУ. В кръга на дължимата служебна проверка по чл.168 ал.1 от АПК съдът констатира, че същото е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР /арг. от чл.73 ал.1, вр. чл.9 ал.5 изр.2 от ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-572/07.08.2023г. на Министъра на околната среда и водите, сдържаща се в преписката/ и в изискуемата с чл.59 ал.2 от АПК вр.чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Поради това, оспореният акт не страда от пороци, водещи до неговата недействителност.

Жалбоподателят не твърди и при извършената служебна проверка съдът не констатира допуснати в хода на издаване на оспореното решение съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Същото съдържа фактическите и правни основания за издаването му съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Спазена е разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като на оспорващия е дадена изрична възможност за възражения в 14 дневен срок и такива са депозирани. Подадените възражения са подробно обсъдени, като по всяко едно е изразено мотивирано становище на УО. Оспореното решение е издадено в едномесечния срок от представяне на възраженията, така както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

По отношение съответствието на Решението с материалния закон, съдът съобрази следното:

Дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /Е0/ № 1083/2006 на Съвета, а именно: „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. Доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2. има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3. доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции при определянето на корекциите се вземат предвид: характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Т.е. стои в причинно-следствена връзка и има, или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях. На основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

По отношение на констатираните нарушения:

1.Наличие на критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка - констатирано е нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор /чл.59 ал.1 от ЗОП/. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Тази негово оперативна свобода обаче е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съгласно първата разпоредба възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допълнително, съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

В конкретния случай правилно оспорващият е поставил като критерий за подбор участникът да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България. Легална дефиниция на понятието „обществен превоз“ се съдържа в § 1, т. 1 от ДР на ЗАвтП – всеки превоз, извършван за чужда сметка или срещу заплащане и икономическа облага, който се извършва с моторно превозно средство. Извършване на превоз на бетон и земни маси безспорно представлява извършване на обществен превоз на товар, по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗАвП, тъй като превоза се извършва за сметка на Възложителя. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Закона за автомобилните превози (ЗАвтП) обществен превоз на пътници и товари се извършва от превозвач, който притежава лиценз за извършване на превоз на пътници или товари на територията на Република България, лиценз за извършване на международен превоз на пътници или товари – лиценз на Общността, удостоверение за регистрация за извършване на „Пътна помощ“ или удостоверение за регистрация – за извършване на таксиметрови превози на пътници, и документи, които се изискват от този закон. В техническата спецификация към обществената поръчка раздел V „Предвидени строително-монтажни дейности“ /стр.3 от същата/ в количествената сметка е предвидено „Извозване на изкопани почви до РД Стожер /т.1+2/ - 568.97 м3“ и „Извозване на изкопани почви /пясък/ до РД Стожер - 1514.94 м3“. Т.е. налице е предвидена дейност по извършване на „обществен превоз“ съгласно дефиницията по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗАвтП, като за осъществяване на същия се изисква наличие на лиценз за превоз на товари съгласно чл. 6, ал. 1 ЗАвтП.

Предвид горното, съдът намира, че поставеният от възложителя критерий за подбор към участниците за наличие на документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България, е съобразен с предмета, обема и сложност на обявената обществена поръчка и в този смисъл е поставеното изискване е в съответствие и с нормативната база.

За пълнота следва да се посочи, че в оспореното решение РУО на ОПОС е приел, че услугите по извършване на товарни превози и изпълнението на строителството, са две групи дейности и представляват интерес на различни групи икономически оператори, като включването на услугата „обществен превоз“ в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект и спрямо икономическите оператори, годни да изпълнят основните дейности заложени в нея. Констатациите на административния орган не почиват на конкретни данни и факти и/или извършен анализ, не е съобразена взаимосвързаността на отделните дейности – строителство и превоз на товари (апропо генерирани от дейностите по строителство). Въз основа на изложеното не може да се направи правен извод, че констатациите на РУО на ОПОС са основателни, респ. е налице извършено нарушение от страна на оспорващия при провеждане на обществената поръчка.

По изложените съображения съдът намира, че изводът на РУО за осъществено от РИОАСВ-Варна нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, е формиран при неправилно приложение на материалния закон.

2.В оспореното Решение от 09.01.2024 г., РУО на ОПОС е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП – ограничителни изисквания в техническата спецификация раздел IX. „Персонал на изпълнителя“, по отношение на „Ключов експерт 1: Технически ръководител“, което, както вече се посочи, е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Прието е, че като е конкретизирал вида на образователната степен и квалификация, възложителят е поставил ограничение и възпрепятства участието на икономически оператори, които биха оферирали на тази позиция ключов експерт, придобил своето образование и получил квалификация в някой от изброените възможности на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, което обстоятелство по силата на специален закон му осигурява изпълнението на отговорности като технически ръководител. Посочено е от ответника, че независимо от факта, че ЗОП е представил възможност на възложителя в условията на оперативна самостоятелност да използват спрямо участниците изисквания, които да са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, те трябва да бъдат съобразени с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. В тази връзка, с оглед на факта, че в специален закон - ЗУТ, изрично е оповестен кръга от лица, имащи право да изпълняват длъжността „технически ръководител“, то възложителя е бил длъжен да съобрази поставеното условие в критерии за подбор с приложимата разпоредба на чл. 163а, ал.2 и ал. 4 ЗУТ.

Горните изводи, съдът намира за неправилни.

На първо място - в обжалваното решение само декларативно се твърди, че поставеното изискване не е съобразено със стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, без да са изложени конкретни мотиви за това от РУО, поради което и тези твърдения не могат да бъдат проверени в хода на съдебното производство, респ. да бъдат обект на съдебен контрол.

Ва следващо място - изводите на административния орган, че поставеното изискване към техническия ръководител за притежаван опит и образователна квалификация не съответства на предмета на поръчката, съдът намира за необосновани, тъй като видно от изложеното, поставеното изискване за притежаване на специфичен опит, съответства точно на предмета на обществената поръчка и заложените в нея цели и дейности при осъществяване.

Както правилно посочва и оспорващият, поставеното изискване за професионална квалификация и опит, се налага, за да може възложителят да разполага с технически ръководител, притежаващи не просто опит и образователна квалификация по съответната сфера, а такива тясно свързани с предмета на обществената поръчка по процесната ОП2, а именно: „Изграждане на гравитационно приливно съоръжени етап „Широк праг“ в ПИ № 83017.44.18 и канал – земен профил за връзка на Шабленското езеро с Черно море в ПИ № 83017.44.66, гр. Шабла, община Шабла, област Добрич“.

И на трето място – решението по тази точка е постановено и при неправилно приложение на материалния закон. Фактическите установявания са мотивирали РУО на ОПОС да приеме наличието на нарушение на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно § 2, т. 54, б. б) ЗОП „Технически спецификации“ са: при обществените поръчки за доставки или услуги - спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Анализът на цитираните разпоредби обосновава извод, че въведените нормативни изисквания касаят техническите спецификации, в частта им относно специфичните изисквания и технически параметри и показатели на продуктите или услугите, които са предмет на обществената поръчка.

С оглед гореописаните фактически установявания и нормативна уредба, съдът намира, че в случая въведените от възложителя минимални изисквания към експерта, независимо, че са разписани в Техническата спецификация, раздел IX „Персонал на изпълнителя“, по същество съставляват критерии за подбор и в този смисъл същите реферират към наличие на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а не приетото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл, квалифицираното от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания.

Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, несъответствието между фактическите и правните основания, на които се е позовал административният орган, винаги обосновава незаконосъобразност на акта. РУО на ОПОС е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като и се мотивира надлежно.

Предвид гореизложеното, съдът намира жалбата за основателна. Оспореният административен акт като постановен при неправилно приложение на материалния закон, се явява незаконосъобразен и следва да се отмени.

Предвид изхода на делото искането на оспорващия за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 АПК, в тежест на ответника следва да бъде възложено заплащането внесената от него държавна такса в размер на 292.62 лв.

По изложените съображения и на основание чл.172, ал. 2, пред. 2 АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение от 09.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на Регионална инспекция по околната среда и водите - Варна, е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор за ОП 2 № ОПВ-Д-33/ 19.10.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД на стойност - 609 624,61 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на Регионална инспекция по околна среда и водите – Варна, съдебно-деловодни разноски в размер на 292.62 /двеста деветдесет и два лв. и 62 ст.) лева разноски по делото в размер на внесените държавни такси.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.