Р Е Ш Е Н И Е
№ 356
гр. Враца, 20.02.2024 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, V
състав, в публично заседание на 17.01.2024 г. /седемнадесети януари две
хиляди двадесет и четвърта година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА, като
разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА адм. дело № 585 по описа на АдмС – Враца за 2023 г., и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. – ДВ,
бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. на Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от
Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).
Образувано е по жалба на Община Мизия, представлявана от
Кмета В.Б., действаща чрез процесуалния си представител адв. Б., против Решение
за определяне на финансова корекция № 03-РД/3792 от 10.08.2023 г. на зам. изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена финансова корекция
в размер на 217 545,63 лева, без ДДС, представляваща недължимо платена
финансова помощ по Договор № 06/07/2/0/00695 от 25.10.2017 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2014 –
2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони.
Изложени са подробни доводи за неправилност и
незаконосъобразност на оспореното решение, като постановено при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния
закон и несъответствие с целта на закона.Иска се отмяната му и присъждане на
направените по делото разноски.
От страна на ответника е изпратено копие от
административната преписка на хартиен носител, като документацията на
проведената обществена поръчка, с 4 броя обособени позиции е представена на
електронен носител, със заверка за вярност с ИСУН.
В с.з. жалбоподателят
Община Мизия, редовно призован,
чрез процесуалния си представител адв. Б. от САК, поддържа жалбата по
съображенията изложени в нея. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът – зам. Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“,
редовно призован, не се явява и не се представлява. Чрез процесуалния си
представител гл. юрисконсулт К., оспорва жалбата. Аргументи в тази насока са
развити в представеното по делото писмено становище. Претендира присъждане на
разноски, прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя
адвокатско възнаграждение.
Съдът,
като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност, във връзка с доводите и твърденията на страните, приема за
установено от фактическа страна следното:
На 25.10.2017 г.
между ДФ „Земеделие“, представляван от изпълнителния директор, и Община Мизия,
представлявана от Кмета В.К., е сключен договор № 06/07/2/0/00695 за отпускане
на финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни
услуги и обновяване на селата в селските райони“от ПРСР 2014-2020 г.,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони за
изпълнението на одобрен проект № 06/07/2/0/00695, а именно „Рехабилитация и
реконструкция на общинска пътна мрежа – Община Мизия“ (включва път VRC1110, път VRC2108, път VRC2111 и път VRC1109).
Във връзка с
изпълнение на горепосочения договор Община Мизия е провела публично състезание и възложила обществена
поръчка с предмет:
Обособена позиция № 1
„Рехабилитация и реконструкция на път № VRC1110, включително изграждането на инженерни мрежи за
широколентов интернет“, по договор № 1/12.11.2018 г., с изпълнител „ПСТ Видин“
ЕООД на стойност 782 027,36 лева без ДДС;
Обособена позиция № 2
„Рехабилитация и реконструкция на път № VRC2108, включително изграждането на инженерни мрежи за широколентов интернет“, по договор № 2/12.11.2018 г., с изпълнител „ПСТ Плевен“
ЕООД на стойност 1 589 426,83 лева без ДДС;
Обособена позиция № 3
„Рехабилитация и реконструкция на път № VRC2111, включително изграждането на инженерни мрежи за широколентов интернет“, по договор № 3/12.11.2018 г., с изпълнител „ПСТ Видин“
ЕООД на стойност 452 576,63 лева без ДДС;
Обособена позиция № 4
„Рехабилитация и реконструкция на път № VRC1109, включително изграждането на инженерни мрежи за широколентов
интернет“, по договор № 4/12.11.2018 г., с изпълнител „Пътстрой Ловеч“ ЕООД на стойност
1 550 969,18 лева без ДДС.
Административния орган
сочи за нарушение на чл.
70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, което попада в т. 11, б.
„б“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители. Наложена
е финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на
финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по
засегнатите от установената нередност договори:
Договор № 1/12.11.2018 г. с изпълнител „ПСТ Видин“ ЕООД по обособена
позиция № 1;
Договор № 2/12.11.2018 г., с изпълнител „ПСТ Плевен“ ЕООД по обособена
позиция № 2;
Договор № 3/12.11.2018 г., с изпълнител „ПСТ Видин“ ЕООД по обособена
позиция № 3;
Договор № 4/12.11.2018 г., с изпълнител „Пътстрой Ловеч“ ЕООД по обособена позиция №
4.
Определена е на
община Мизия финансова корекция в размер на 217 545,63 лева без ДДС.
По делото е установено
и страните не спорят, че са получени 14 оферти общо – по 4 бр. оферти по ОП – 1
и ОП – 2 и по 3 бр. оферти по ОП – 3 и ОП – 4, като по всяка ОП са допуснати по
2 оферти.
Административният
орган е констатирал нарушения допуснати от бенефициента – Община Мизия, при
провеждане на процедурата по ЗОП, изразяващи се в следното: Производството по
налагане на финансова корекция е открито във връзка с предоставен на 15
Февруари 2022 г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка
с разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова
2021 г. по отношение на установени нарушения, допуснати от Община Мизия при
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска
пътна мрежа – Община Мизия““ и сключените 4 броя договори (описани по-горе в
решението).
Адм. орган с писмо с
изх. № 01-0800/2289 от 16.06.2022 г. – л. 168 и сл., ДФ „Земеделие“ е открил
производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73. ал. 2 от
ЗУСЕФСУ. Посочено е, че производството е открито във връзка със следните
установени отклонения, допуснати от Община Мизия при възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска
пътна мрежа – Община Мизия““ по четири обособени позиции:
- Незаконосъобразна
методика за оценка – включени са две надграждащи обстоятелства, като по
отношение на първото надграждащо обстоятелство е прието от страна на АО, че
възложителят е определил понятието „операция“ като обособена част от дефинирана
дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана и чието изпълнение може да
се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими
резултати. Въпреки посоченото, доколкото преценката е на самите участници, техническите
предложения не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое
разпределение на експертите и кое групиране на дейностите ще доведе до
оптимизиране на ресурсите и времето на изпълнение.
По отношение на второто
– Предложени мерки за вътрешен контрол и
начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договорите за
строителство, както и описание на контрола на качество, който ще се изпълнява
по време на изпълнението; обосновано са предложени методи и техники на работа,
които ще повишат качеството на изпълнение – не са посочени указания или
предварително определени критерии, въз основа на които ще се оценява, че
мерките, които са предложени допълват минималните изисквания и водят до
по-качествено предложение. Също така възложителят не е посочил и критериите, по
които ще се оценява, че мерките са относими към качеството за изпълнение.
В писмото е посочено,
че административния орган се позовава на чл.
70, ал. 7 от Закон за обществените
поръчки (ЗОП) когато критерият за възлагане е „оптимално съотношение
качество/цена“. Начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. Указанията за определяне на оценката по всеки показател
е необходимо да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката. Съгласно обявлението и
документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение
качество/цена“, с показатели „Гаранционен срок“ – 20 точки, „Мерки за
осигуряване на качеството при изпълнение на строителството“ – 30 точки и „Ценово предложение“ – 50 точки. Съгласно
методиката за оценка на офертите, по показател „Мерки за осигуряване на
качеството при изпълнение на строителството“ се оценява последователността и
технологията на изпълнение на предлаганите основни видове СМР, произтичащи
пряко от разпоредбите на действащото законодателство, одобрените инвестиционни
проекти и Техническите спецификации.
Техническо
предложение за изпълнение на поръчката се оценяват само оферти, които отговарят
на минималните изисквания на възложителя
съдържа организация на СМР и линеен график, които са необходими за
качествено изпълнение на възложените услуги и обосновават предложение за срок
на изпълнение, получава 10 точки. Възложителят е посочил две надграждащи
обстоятелства, всяко от които носи по 10 точки, като е предвидил присъждането
да се извърши в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в
техническото предложение на участника.
Според административния
орган в методиката за оценка възложителят не е посочил указания или
предварително определени критерии, въз основата на които ще оценява, че мерките
за вътрешен контрол, които са предложени, водят до по-качествено предложение. Възложителят не е посочил и
критериите, по които ще се оценява, че мерките са обосновани и относими към
качеството за изпълнение.
Счел е, че
определената от възложителя методика допуска прилагане на субективен подход от
страна на комисията поради липсата на ясни и обективни критерии и не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както
и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
В оспореното в
настоящето производство решение е
направен извод, че нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения,
посочени в т.
11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители.
А тази разпоредба се прилага в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор.
Освен цитираните, други
мотиви няма изложени.
Административният
орган е възпроизвел в пълнота възражението на община Мизия по откритото
производство за издаване на финансова корекция, бланкетно е посочил, че не
приема същото за основателно, без да се мотивира.
В мотивите на
оспореното решение дословно са преповторени констатациите от годишния доклад за
сертифициране на финансовия отчет във връзка разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР
за финансовата 2021 г., съдържащи се и в писмо с изх. № 01-0800/2289 от
16.06.2022 г. Изрично е посочено, че производството е открито във връзка с цитирания
годишен доклад като нередността била установена от ИА „СОСЕЗФ“ при
сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на РА за
финансовата 2021 г.
Следва да се има
предвид, че единствено ръководителите на управляващите органи, в случая
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, могат да определят финансови корекции
с мотивирано писмено решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия
отчет на ДФЗ – РА не се явява акт в хода на процедурата по определяне на
финансова корекция. Сертифициращият орган няма функции/правомощия в рамките на
производството по нейното определяне. Изготвеният доклад има само сигнална
функция за ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в
пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва
формалното препращане или преповтаряне на констатациите в доклада. Проверката
по констатиране на нередности, представляващи основания за определяне на
финансова корекция, следва да се осъществи самостоятелно от ръководителя на УО,
който следва да даде възможност на бенефициента да се запознае с констатациите
от неговата проверка, и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт
едва след като обсъди неговите възражения (в този смисъл е и константната
практика на ВАС - вж. решение
№ 9976 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3905/2018 г., VII о., решение № 5928 от
21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г., VII о., решение № 10359 от
4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1569/2019 г., VII о. и мн. др.)
В случая посочените
изисквания не са спазени. В нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, респ. чл.
50, ал. 12 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., ответникът по жалбата не е
обсъдил подробните възражения на жалбоподателя, депозирани пред него с вх. №
01-0800/2289*1 от 11.07.2022 г. – л. 172 и сл. Възраженията
са дословно преповторени в обжалваното решение, но не и обсъдени в пълнота,
както изисква посочената разпоредба. Използваният в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
израз „обсъждам“ означава „изказвам мнението си за нещо, обикновено при
разискване с други лица, като преценявам всички „за“ и „против“ вземането на
определено решение; разисквам“. Административният орган е посочил, че не приема
мотивите на възложителя за основателни. Като съображения е цитирал относимата
нормативна уредба, без да изложи своите съображения, съотнесени с конкретиката
на случая. Приел е, че определената от възложителя методика допуска прилагането
на субективен подход от страна на комисията поради липсата на ясни и обективни
критерии.
Съдът намира, че в мотивите на акта липсват
ясни и конкретни съображения защо органът счита, че заложените от възложителя критерии
са неясни.
На следващо място,
според чл.
59, ал. 4, т. 4 от АПК мотивите на административния акт следва да съдържат
и правните основания за издаването му. При твърдяна нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ, представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, т. е. в случая на правилата на ЗОП, съгласно чл. 49, ал. 2,
т. 1 от ЗУСЕФСУ, изискването за посочване на правните основания за издаването
на акта означава в мотивите на същия да бъдат посочени конкретните разпоредби
от ЗОП, които органът счита за нарушени. В оспореното решение органът е приел,
че жалбоподателят, като възложител, е нарушил разпоредбата на чл.
70, ал. 7 от ЗОП. Посочената алинея обаче, в съответствие с чл.
26, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА, съдържа три
точки, всяка от които поставя самостоятелно изискване за начина, по който
следва да бъде определена оценката по всеки показател като точка трета, от своя
страна, съдържа допълнителни изисквания към правилата, по които ще бъде
определяна тя, обособени в две букви - б. „а“ и б. „б“, съответно за
количествено определимите показатели и за качествените показатели, които са
количествено неопределими.
В съдебната практика
(вж. решение № 4612
от 2.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1934/2023 г., IV о. и др.) се приема,
че липсата на конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл.
70, ал. 7 от ЗОП и неизпълнението от страна на административния орган на
задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в
приложимата й хипотеза е достатъчно основание да се приеме, че не е налице
осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
На следващо място, разпоредбата
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ предвижда, че решението за определяне на финансова
корекция се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията на
бенефициента. Както беше посочено, възраженията на последния са представени
пред органа на 11.07.2022 г. – л. 172, а решението е издадено повече от една
година по-късно – на 10.08.2023 г. Вярно е, че в константната съдебна практика
на ВАС (вж. решение
№ 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о., решение № 16065 от
26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., решение № 3014 от
13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.) се приема, че
едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен, а не
преклузивен, поради което изтичането му не преклудира правомощията на органа да
издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер.
Независимо от това, издаването на решението след толкова продължителен период
от време след представянето на възражение от страна на бенефициента противоречи
на принципа за бързина и процесуална икономия по чл. 11 от АПК и за дълъг период поражда състояние на правна несигурност.
Изложеното до тук е
основание за отмяна на оспорения административен акт поради съществено нарушение на административно-производствените
правила при издаването му.
Решението не
съответства и на материалния закон.
Съдът намира, че
съдържанието на методиката отговаря на изискванията на чл.
70, ал. 7 от ЗОП, във всичките хипотези на посочената правна норма, поради
което не е налице нарушение на ЗОП, което да представлява нередност, а оттам и
основание за определяне на финансова корекция.
Органът е приел, че
използваните в методиката изрази са неясно дефинирани, което създава
предпоставка за прекомерна свобода на комисията и субективизъм при оценка на
подадените оферти. Посочил е, че по този начин, в нарушение на чл.
70, ал. 7 от ЗОП, възложителят е определил начин за оценка, посредством
който не могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, като на участниците не е осигурена достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Този извод не се
споделя от съда. Както се приема в съдебната практика (вж. решение № 5780 от
1.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3857/2023 г., IV о.), всяка методика
отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на
предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който
първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез
съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез
закон – през бюджета и правомощията, които има, да управлява съответните
обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка
методика, е безспорна и сама по себе си тя не представлява нарушение на закона.
Въпросът в случая е дали методиката отговаря на изискванията на чл.
70, ал. 7 от ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл.
2, ал. 2 от ЗОП.
Разпоредбата на чл.
70, ал. 7 от ЗОП гласи, че в документацията възложителят посочва методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва:
1. да дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
На следващо място,
следва да се посочи, че независимо какъв подход се използва (диференциран или
пропорционален), задължително условие за налагане на финансовата корекция е
наличието на вреда, при това такава, която се отразява финансово на бюджета на
ЕС. Не всяко нарушение е нередност, а само такова, което има или би имала
финансово отражение. В конкретния случай липсват каквито и да е констатации и
мотиви в такава насока.
В тежест на органа е
да докаже, че нарушението по всеки пункт стои в причинна връзка с нанесени
вреди/ или възможност от нанасяне на такива на общия бюджет на ЕС, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. Нарушението следва да стои в
причинно-следствена връзка и да има/или би имало за резултат нарушаването на
общностния бюджет. Административният орган по никакъв начин не е установил
наличието на такава вреда, нито нейния размер. Без да е мотивиран определения
размер на вредата налагането на финансова корекция е незаконосъобразно, тъй
като не е доказан един от елементите от фактическия и състав.
Финансова корекция може
да бъде наложена само и единствено при установена нередност. Съгласно
определението, дадено в Регламент
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета (по-долу наричан „Регламента“) „нередност“
е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
От това определение следва, че трябва да е налице нарушение и да бъде
установена вреда. В издадения индивидуален административен акт не е посочено
нито наличието на вреда, нито нейния размер. Освен това съгласно чл.
142, ал. 2 от Регламента, Държавите-членки вземат предвид характера и
сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Не става въобще
ясно има ли и какво е финансовото отражение на твърдените нарушения, как биха
могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран проекта.
Следователно, в обстоятелствената част на административния акт не са изложени
никакви констатации относно финансовия ефект соченото нарушение.
Съгласно чл. 72, ал.
2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства.
Дори когато за определянето на размера на финансовата корекция се прилага
процентен показател, то и тогава следва да се вземат предвид засегнатите от
нарушението разходи (чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ).
Липсата на такива
фактически установявания прави издадения акт незаконосъобразен - издаден в
нарушение на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК.
От страна на АО е направен
извод, че нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени
в т.
11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани
изпълнители. А тази разпоредба се прилага в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор.
Констатацията, че методиката
има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата не покрива
състава на нередността по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, не е подкрепена с доказателства и си остава едно
твърдение. Съдът не може да тълкува волята на административния орган досежно
правната квалификация на нередността или при несъответствие между фактическо и
правно основание, сам да я определя. /в този смисъл Решение № 5503 от
29.04.2021 г. по адм. д. № 1363/2021 г., VII отд. на ВАС/. Съдът не може да
извежда или допълва волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага
на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил
акт с определено съдържание.
От мотивите на
решението не става ясно защо административния орган е наложил финансова
корекция от 5%. Не са посочени никакви конкретни измерения на финансово
отражение на твърдяното нарушение. Нарушена е и разпоредбата на чл. 6 от
Наредбата за финансови корекции, която предвижда, че в случаите при които
констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово
отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага
нулев процентен показател.
Съгласно чл. 6,
ал. 1 от АПК административните органи упражняват правомощията си по разумен
начин, добросъвестно и справедливо. Административният акт и неговото изпълнение
не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от
най-необходимото за целта, за която акта се издава (чл. 6,
ал. 2 от АПК). Според чл. 6,
ал. 5 от АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и
действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.
Цитираните принципи на съразмерност са приложими и в процедурите по налагане и
извършване на финансови корекции. Същите изискват от органа да съобрази
релевантните за законосъобразността на акта, от гледна точка на
пропорционалността, обстоятелствата относно вида, естеството, характера и
тежестта на нарушението, както и настъпването на вредни последици от него.
Преценката за това е на органа и тя е задължителна. От направените констатации
от страна на АО, не може да се направи заключение за неспазване на разпоредбите
на ЗОП, ППЗОП, ЗУСЕФСУ или на приложимото европейско и национално
законодателство или осъществяването на неправомерен разход на публични
средства. Следователно липсата на нарушение обуславя липса на финансово
въздействие върху бюджета на ЕС.
С оглед на
гореизложеното съдът приема, че необосновано, с оглед доказателствата и
неправилно, с оглед на закона, административният орган е приел, че в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с процесния предмет е
посочено, че нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения,
посочени в т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер 5% от поисканите
за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители.
Показателите са
относими към качеството на изпълнение и отчитат предмета на поръчката,
техническата спецификация и указанията към участниците; организацията на
изпълнението на дейностите в съответните етапи и последователност; организация
на строителния процес; организацията на предлагания ресурс за изпълнение на
поръчката с оглед характера на дейностите и спецификите в конкретния случай
/персонал, материали, техника, механизация, опазване на околната среда и др./.
Поради това следва да се приеме, че в методиката са заложени точни и ясни
правила за оценяване, чрез които се гарантира предвидимост, прозрачност на
класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата, и не е
налице нарушение на чл.
70, ал. 7 от ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки
показател. При липсата на допуснато нарушение на посочената разпоредба от ЗОП
не се установява наличието на нередност, представляваща нарушение съгласно т.
11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности. Изложеното прави оспорения
акт материално незаконосъобразен.
Подадената от Община Мизия
жалба е основателна, а оспореният административен акт е незаконосъобразен, като
издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в
противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменен.
Основателно е
възражението по чл.
78, ал. 5 от ГПК, вр. чл. 144
от АПК на ответника по жалбата за прекомерност на адвокатския хонорар,
заплатен от жалбоподателя. Материалният интерес по делото се изразява в
стойността на финансовата корекция, определена по пропорционалния метод
съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени от жалбоподателя разходи за възстановяване,
изчислена от органа в размер на 217 545,63 лева без ДДС. Според чл.
8, ал. 1 вр. чл.
7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, минималното адвокатско възнаграждение по административни
дела с определен материален интерес възлиза, при интерес от 100 000 лв. до 500
000 лева, 8650 лева плюс 4 % за горницата над 100 000 лева, или на 13351,83 лева, без ДДС. По делото е
представено заверено копие на фактура № 5 от 24.10.2023 г., видно от която,
върху договореното между жалбоподателя и адвокат Б. възнаграждение, ДДС не е
начислен. Доказателства оборващи тази констатация на съда не са представени. При
това положение претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер
на 15 092,19 лева без ДДС следва да бъде редуцирано на 13 351,83 лева, без
ДДС.
На основание чл.
143, ал. 1 от АПК, в тежест на Държавен фонд „Земеделие“, следва да бъде
възложено заплащането на направените по делото разноски в размер на
15 051,83 лева, от които 13 351,83 лева адвокатско възнаграждение,
договорено и внесено видно от договор за правна помощ, фактура и банково
извлечение и 1700,00 лева - внесена държавна такса.
Мотивиран от горното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба
на Община Мизия Решение за определяне на финансова корекция № 03-РД/3792
от 10.08.2023 г. на
зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена финансова
корекция в размер на 217 545,63 лева, без ДДС, представляваща недължимо
платена финансова помощ по Договор № 06/07/2/0/00695 от 25.10.2017 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2014 –
2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ ДА ЗАПЛАТИ на Община Мизия направените по делото разноски в размер на
15 051,83 лева (петнадесет хиляди петдесет и един лева и 83 ст.) лева за адвокатско
възнаграждение за осъществената правна защита и заплатена държавна такса.
Решението подлежи на
обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд на Република
България.
АДМ. СЪДИЯ: