№ 7
гр. Варна, 13.01.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на
дванадесети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Павлина Г. Димитрова
Членове:Ангелина Й. Лазарова
Георги Н. Грънчев
при участието на секретаря Геновева Хр. Ненчева
в присъствието на прокурора Н. Л. Д.
като разгледа докладваното от Ангелина Й. Лазарова Въззивно наказателно
дело от общ характер № 20223000600320 по описа за 2022 година
Производството пред въззивния съд е за проверка на присъда №
47/07.09.2022г., постановена по НОХД № 437/22 г. на Окръжен съд Варна, с
която подс. С. Р. Ч. бил признат за виновен в извършено престъпление по чл.
249 ал. 1 предл. 2 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, като му били наложени наказания
лишаване от свобода за срок от две години при първоначален строг режим и
глоба в размер на 5000лв. По реда на чл. 68 ал. 1 от НК съдът привел в
изпълнение общото наказание, групирано по ЧНД № 533/20г. на РС – Добрич,
лишаване от свобода за срок от осем месеца, за което постановил да бъде
изтърпяно при първоначален строг режим. С присъдата съдът възложил на
подсъдимия разноските по делото.
Делото във въззивния съд е образувано по жалба на защитника на
подсъдимия, който счита, че присъдата е неправилна и незаконосъобразна.
Иска се обжалваната присъда да бъде отменена и постановена нова, с която
подсъдимият да бъде признат за невинен. В допълнение към жалбата
защитникът счита, че неправилно са били преценени показанията на свид. Г.,
които са недостоверни и непостоянни, не са обсъдени в контекста на
доказателствата, които ги опровергават, не са анализирани съществените
противоречия, както и фактите, че в деня тя и подсъдимия са употребили
алкохол, тя му е дала данните за картата си, след това поискала картата й да
бъде блокирана, но на следващия ден забравила всичко и правила опит да
тегли от картата си. Посочва се, че съдът е използвал предположения относно
1
наивността и заблудата на свидетелката, нейното притеснение от подсъдимия,
обслужващо обвинителната теза, без да се обсъдят доводите на защитата.
Пред въззивната инстанция защитникът поддържа жалбата и иска присъдата
да бъде отменена и подсъдимият признат за невинен, в алтернатива делото
върнато на ВОС. В допълнение се подчертава, че свидетелката страда от
алкохолна зависимост и не е изяснено дали, когато е била разпитвана е била
употребила алкохол и е имала желание да възпроизвежда възприятията си, а
съдът е кредитирал показанията й общо, без да уточнява кои – дадените в ДП,
където отрича да е предоставяла банковата си карта, или тези пред ОС – че е
предоставила данните на подсъдимия, и е изградил мотивите си на
предположения.
Прокурорът от въззивната инстанция счита жалбата срещу присъдата за
неоснователна. Придържайки се към отразеното в съдебния протокол за
състоянието на свидетелката по време на разпита й пред ВОС, обсъдено и от
СПЕ, прокурорът подчертава, че според експертното заключение
свидетелката може да дава достоверни показания, които да бъдат
кредитирани. Преценява разминаванията в показанията на свидетелката като
несъществени, като и в двата случая е посочила, че подсъдимият е ползвал
данните от банковата й карта само защото я е убедил, че ще й върне дадените
му от нея назад във времето пари. Макар да е употребила алкохол,
физическото й състояние й е позволявало да разбира действията си и да се
изразява вербално. Обръща внимание върху поведението на подсъдимия след
случилото се, излязъл, престанал да контактува с нея, не връщал обаждания,
което отхвърля наличието на доброволно съгласие от свидетелката парите й
да бъдат залагани. Преценява мотивите на съда като достатъчни и отговарящи
на критериите по чл. 305 ал. 3 от НПК и моли присъдата да бъде потвърдена.
В личната си защита подс. Ч. се придържа към становището на адвоката
си. В последната си дума подсъдимият иска да бъде оправдан.
Настоящият състав след пълна и задълбочена проверка на възраженията
и доказателствата по делото в пределите по чл. 314 от НПК, счита, че в хода
на първоинстанционното производство е било допуснато съществено
нарушение на процесуалните правила, което не може да бъде отстранено от
настоящата инстанция и съставлява основание за отмяна на постановената
присъда.
І. Изготвените към присъдата мотиви нямат необходимото и достатъчно
съдържание, което да позволи проверка на законосъобразността на взетите
решения. Налице е нарушение по чл. 305 ал. 3 от НПК, доколкото мотивите
не съдържат изчерпателни и безпротиворечиви фактически, аналитични и
правни изводи.
1. В мотивите си към разглежданата присъда, първоинстанционният съд
е приел, че показанията, депозирани от свид. Н. Г. в съдебното следствие са
2
логични, въпреки, че последователността им в хронологията е противоречива
на моменти. Приобщени са били показанията й по двата разпита от ДП, като
свидетелката е потвърдила верността на прочетеното.
Съдът е приел, че още на 21.05.2021г., след обаждането от банката,
„Свид. Г. изпаднала в паника и веднага отишла в банка „ДСК“ ЕАД, за да си
блокира картата…“. В друг смисъл е обаче, съобщеното от нея в ДП, разпит
от 13.07.2021г., в който разказва, че жената от банката й е обяснила, че трябва
да отиде до банка „ДСК“, за да си направи нова карта и да подаде жалба за
извършените неправомерни транзакции, и как на следващия ден, 22.05.2021г.
около 09.30ч. свидетелката отишла на банкомат, за да изтегли пари и да си
плати битовите сметки, но въпреки няколкократните опити не успяла и „…по-
късно след обяда на същия ден реших да отида до офиса на банка „ДСК“,
който се намира в Гранд мол Варна… На место в офиса на банката попълних
молба за смяна на картата…, като им дадох и старата карта…“. Тези
показания са обвързани с данните по справката от банката, л. 38 от ДП, видно
от които на 22.05.2021г. в периода от 09.27ч. до 09.49ч. със същата карта са
били направени 9 неуспешни опита да бъдат изтеглени различни суми от два
различни банкомата, както и на формуляра от 22.05.21г. (попълнен в 12.45ч, в
клон 0334 Гранд мол) „Искане за оспорване на трансакции с банкова карта“,
л. 46 от ДП. Интерпретация на тези показания от ДП и документи от ДСК в
мотивите не е изложена.
Значението на това противоречие между казаното от свид. Г. в с.з. и от
ДП с основание се подчертава от защитата като ориентир за собствената
достоверност на свидетелските показания.
В допълнение, видно от писмото на Началник Управление „Сигурност“
на банка ДСК, л. 67 от ДП, картата на свид. Г. е била „временно блокирана на
21.05.2021г. от отдел „Сигурност на банковите карти и противодействие
на измами“ на Банката…“. Посоченото служебно и временно блокиране,
инициирано от служител на банката е останало напълно встрани от
изследването по делото, поради което не е изяснено – кой е установил
внасянето на последния депозит в електронното казино; банка ДСК ли
обслужва виртуалния ПОС терминал, към който се препращат клиентите на
efbet.com; по силата на какви правила и кога е било предприето обаждането
до свид. Г., какво е било разяснено/съобщено/указано на свидетелката,
създаден ли е запис на разговор и/или документ за тази проверка и
предприетите от служителя на специализирания отдел действия по отношение
на картата, чиито данни са били използвани. В противоречие с този писмен
източник, съдът е приел, че свид. Г. сама е отишла и блокирала картата си в
следобеда на 21.05.2021г.
2. В мотивите отсъства разглеждане на противоречията, заложени още в
обвинителния акт, относно времето на извършване на трансакциите към
електронното казино.
Видно от справката на банка ДСК – л. 38, преводите са извършени на
3
21.05.2021г. както следва – в 15.29ч – сумата от 500лв.; в 16.31ч – сумата от
2000лв.
В извлечението за периода, отново предоставено от банката, л. 36-37 от
ДП, на л. 37, гръб, е посочено, че преводите са извършени в 12.29ч – сумата
от 500лв.; в 13.31ч – сумата от 2000лв.
В писмото на Brobet Limited, л. 27 от ДП, депозитите с банковата карта
по потребителския профил на подс. Ч. са направени: в 13.29:51ч – сумата от
500лв.; в 14.31:10ч – сумата от 2000лв., при поясняване че това е системното
време на вътрешната система, съответно на минус два часа на българско
време.
Независимо от тези различия и без анализ на източниците, съответно на
посоченото от прокурора по обвинителния акт, първоинстанционният съд
приел, че подсъдимият, ползвайки данните от картата „в 11,57 часа направил
залог в размер на 500 лева, след което по същия начин в 13,31 часа направил
нов залог в размер на 2000 лева.“.
От друга страна, и прокурорът, и съдът приемат, че около 16,30 часа
служителка на банка „ДСК" ЕАД се обадила на мобилния телефон на
свидетелката и й казала, че същия ден от банковата й сметка са били
направени две трансакции на обща стойност 2500 лева. Ако са верни данните
по документите на л. 38 и л. 27 (+2 часа за БГ) от ДП, времето на последния
депозит и времето на сигнализирането от банката на свидетелката са почти
съвпадащи.
Известно е, че времето на извършване на деянието е особено
съществено за обстоятелствената част на обвинението. В мотивите на съда
този елемент не е бил изследван, довело до сериозни противоречия между
приетото и доказателствата по делото.
3. В писмото на Brobet Limited, л. 27-28 от ДП, е посочено, че на
21.05.2021г. до потребителския профил на подсъдимия е бил осъществяван
достъп от два различни IP адреса, а именно:
21/05/2021 - 14:49:09 - 212.39.89.110
21/05/2021 - 12:58:38 - 78.83.19.4
21/05/2021 - 11:57:31 - 78.83.19.4
Тези часове съответстват на началото на клиентските сесии. Уточнено е
отново, че за да се постигне БГ време следва да се добавят два часа.
Данните позволяват няколко извода:
Неизвестно е към момента какво е съдържанието на първата клиентска
сесия на подсъдимия за деня.
Разгледани в БГ време, и първият депозит от 500 лв. (в 15.29:51ч.), и
вторият депозит от 2000лв. (16.31:10ч) са след началото на втората
потребителска сесия (14:58:38).
Видно от писмото на отдел „Корпоративна сигурност“ на А1 България
4
ЕАД, посоченият за тези сесии IP адрес съответства на адреса на свид. Г..
За третото достъпване до профила на подсъдимия и осъществена сесия
– в 16:49ч., е установено, че е проведена от друг IP адрес. Писмото на
Директор Дирекция „Сигурност“ БТК ЕАД, л. 75 от ДП, пояснява, че
предоставя информация за адреса на диск, съдържащ 4 файла на MS Excel.
Съдържанието на този диск не е коментирано в актовете на разследващия,
прокурора и съда. Като веществено доказателство, приложено по делото е
следвало да бъде и предявен в хода на съдебното следствие, което е
пропуснато. От друга страна, на диска се съдържа информация, че на IP адрес
212.39.89.110, към периода 16:49:09 до 17:30:00 на 21.05.2021г. са се
намирали повече от 11 000 потребители, сред които редица бизнес структури.
Служебна проверка с общодостъпен в интернет инструмент дава информация,
че този адрес е позициониран в гр. София. С оглед на това не е установено
къде към 16:49:09ч. се е намирал подсъдимият, когато е започнал третата си
клиентска сесия. Към този момент свид. Г. би следвало да е била уведомена
от банката за извършените депозити, а подсъдимият е оперирал с парите,
внесени преди 18 минути, за следващи залози, обективно намирайки се извън
дома й.
4. Съдът не е коментирал правилата, по силата на които се организират
и провеждат игрите на сайта www.efbet.com. Така е останало неизяснено кога
– ден, час, подсъдимият е подал данните от картата на свид. Г.; какво е било
значението на тази информация – като инструмент, от който ще бъдат
правени повече от едно плащания, или като източник на еднократни
плащания; съществува ли поредност между внасяне на депозит и клиентска
сесия; каква е продължителността на една клиентска сесия; какво конкретно е
предприел подсъдимия в клиентските сесии на 21.05.2021г.; колко дълго са
били ползвани средствата от банковата карта на свид. Г.; правени ли са били
опити за връщането/изтеглянето им (предвид обясненията на подсъдимия в
този смисъл).
С оглед на изложеното съставът на ВАпС счита, че мотивите към
разглежданата присъда разкриват особено съществени непълноти и
противоречия, не могат да пояснят действителната воля на съда в определени
фактически и правни пунктове, а в други напълно отсъства, дължимо с оглед
изискванията на закона и стандартите на съдебната практика, съдържание.
Обобщава се изводът, че в своята цялост приложените мотиви не позволяват
на страните да се запознаят с отговорите на първоинстанционния съд по
съществото на производството. От позицията на въззивна инстанция не би
могла да бъде извършена проверката за изрядност при формиране на
вътрешното убеждение въз основа на доказателствата по делото. Известно е
от съдебната практика, че „липсата на обективност, всестранност и пълнота в
изследването на доказателствените материали, така както се изисква от
принципите на чл. 14, ал. 1 НПК, [съответства] на липсата на мотиви …“ – в
Решение № 4 от 11.04.2014 г. на ВКС по н. д. № 2317/2013 г., II н. о.,
становище, което е трайно утвърдено от касационната инстанция.
5
Липсата на мотиви съставлява съществено процесуално нарушение по
чл. 348 ал. 3 т. 2 от НПК, което не може да бъде отстранено от въззивната
инстанция и налага отмяна на присъдата и връщане на делото за ново
разглеждане от друг състав на съда.
По изложените съображения и на основание чл. 334 т. 1 вр. чл. 335 ал. 2
вр. чл. 348 ал. 3 т. 2 от НПК, въззивният съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ присъда № 47, постановена на 07.09.2022 г. по НОХД №
437/22 на Окръжен съд гр. Варна, и
ВРЪЩА делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
6