Р Е Ш Е Н И Е
№184
гр.
Велико Търново, 08.07.2022 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на тринадесети юни през две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.А., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №212 по описа на Административния съд за
2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУЗЕСИФ.
Жалбоподателят
Община Велико Търново, чрез кмета на общината оспорва като незаконосъобразно
решение по проект с регистрационен номер ROBG 383 „По-добре свързани вторични и третични точки в
главната и широко обхванат мрежа на път /TEN-T/, чрез общи мерки в трансганичния регион“
финансиран по програма Интеррег V-A Румъния България, 2014 -2020 /решението/ на ръководителя
на националния орган от Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България /ръководителя на НО/. С това
решение е определена финансова корекция от 5% върху допустимите разходи,
финансирани чрез програмата по договор с изпълнителя ДЗЗД „Тон Консулт“, който
е на стойност от 102 075, 76 лева с ДДС.
Жалбоподателят
твърди, че това решение е формално незаконосъобразно и материално-правно
незаконосъобразно. Систематизирани, оплакванията му са, че преповтарянето на
мотиви от съображенията му, изложени пред НО на програмата не представлява
фактически и правни съображения, обосноваващи разпореденото с акта. По същество
поддържа, че ръководителят на НО неправилно приема наличие на нарушаване на
разпоредба на национален закон, която да се вписва в посочената в решението
нередност. Неправилно органът приел налицие на ограничаване на кандидати в
проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, тъй като от самата и
правна характеристика следва, че при провеждането и липсват кандидати.
Неправилни и необосновани са и констатациите,
касаещи поставените в документацията изисквания от бенефициера към петте
различни експерта, които от своя страна обуславят прилагането на методиката за
оценяване. Позовава се в това отношение на решение на ВАС, което третира сходен
предмет на обществена поръчка и сходна фактическа обстановка. Развива в тази
насока подробни съображения по позициите на различните експерти, досежно
изискванията към които е прието от ответника, че водят до незаконосъобразна
методика на оценяване, при проявлението на която се е стигнало до нарушаване на
правилата на конкуренцията и която съставлявала нередност. Всъщност извън обширната аргументация в
жалбата за липса на нарушение на националния ЗОП, в жалбата се прави оплакване
и за неправилното квалифициране на претендираното нарушение като нередност. В
открито заседание поддържа тези оплаквания чрез представителя си ***.М.от ЯАК.
Претендира сторените по делото разноски
Ответникът,
Националният орган на програма Интеррег V-А
Румъния - България 2014 – 2020г., не е взел становище в открито заседание. В
представеното по делото писмено становище се отрича основателността на жалбата.
В него се поддържа валидност, процесуална и материално-правна законосъобразност
на решението. По отношение на съответствието на решението с материалния закон
всъщност се преповтаря аргументацията, която е част от съдържанието на това
решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата
е допустима. Решението на НО е връчено чрез ИСУН на 31.03.2022 година, видно от
приложената разпечатка на комуникацията на НО с бенефициера. Съответно жалбата
е подадена чрез куриера Ми БМ Експрес на 14.04.2022 година, т.е. в преклузивния
и решителен срок, като жалбоподателя е засегнат от разпореденото с това
решение.
По
същество жалбата е основателна.
Видно
е от оспореното решение, че според разпоредителната чу част /чл.59, ал.2, т. 5
от АПК/ то определя /по разума на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ/ финансова корекция,
финансирана по програмата със средствата на ЕСИФ, при изваждането на собствения
принос на бенефициера от 2% , която е наложена върху стойността на допустимите
разходи от 102 075, 76 лева по договор за възлагане на обществена поръчка
от 11.11.2020 година, сключен от бенефициера с изпълнителя ДЗЗД „Тон консулт“ .
В
мотивите е описано наличие на съмнения за нарушения, представляващи неправилно
определена методика за оценка, които били квалифицирани като нередност по т.11,
буква „б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, като е преповторено дословно възражението на бенефициера, посочено
е какво е становището на националния орган, как следва според този орган да се
квалифицира нарушението в качеството му на нередност и как е определен размера
на корекцията.
Според
решителните мотиви е налице незаконосъобразна методика за комплексна оценка на
офертите, дължаща се на неправилно определени критерии за възлагане. Сочи се,
че ограниченията, поставени от възложителя – бенефициер в документацията към
петте експерта /“ръководител на проекта“, експерт „финансов напредък“, експерт
„инженер – пътна част“, експерт „регионално развитие“ и експерт „мониторинг и
контрол“/ обективно могат да доведат от една страна до възможност за
отстраняване на участник в процедурата по обществена поръчка, като от друга
страна ограниченията, които касаят изискванията за опит и образование на
експертите имат характер на препятстващо условие спрямо участници, които при
равни други условия биха били в състояние за предложат по-изгодни условия за
еднакво по качество изпълнение. Прието е, че по този начин са нарушение и
разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП и разпоредбата на чл.70, ал.7, т.1 от
ЗОП.
Направено
е умозаключение, че „.. Възлагането на поръчката няма да се осъществи при
наличието на оптимално съотношение между качеството и цената предвид изложените
по-горе пропуски по отношение на елементите, определящи условията за присъждане
на точки. Така заложените критерии за оценка имат за резултат нарушаване на
конкуренцията в противоречие с прокламирания в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП принцип
на свободна конкуренция, а оттук и разубеждаващия ефект върху участниците в
процедурата“.
Сочените
нарушения на ЗОП според националния орган представлявало нередност по смисъла
на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.72, ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Актът
е валиден, като няма спор по компетентността на издателя му. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретният
случай разпоредбата на ЗУСЕСИФ не намира приложение, тъй като въпросът относно
управляващия орган и органът, налагащ финансови корекции е разрешен с
международен акт – Меморандум за изпълнение – договорености между
държавите-членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния - България” /ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на
11.02.2016г. – ДВ бр.16 от 2016г./.
Съгласно
Меморандума Управляващ орган е Министерството на регионалното развитие и
публичната администрация на Румъния, а Министерството на регионалното развитие
и благоустройството е Национален орган, съответстващ на Управляващия орган, с
координационна роля за територията на Република България.
Съгласно
чл.2.3 буква А „Финансови корекции” т.1 Всяка държава-членка носи отговорност
за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на
нейна територия. Страната-членка налага финансови корекции във връзка с отделни
или системни нередности, установени по проектите или програмата. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2,
ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. Със Заповед без номер и дата Министъра на
регионалното развитие и благоустройство възлага на Десислава Георгиева да
ръководи и организира дейността на националния орган на програма Интеррег V-А
Румъния - България 2014 – 2020г., следователно тя се явява оправомощена да
изпълнява функциите на национален орган, поради което административният акт е
издаден от компетентен орган.
Видно
от представеният договор за предоставяне на национално съфинансиране по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020, по която партньор –
бенефециер е жалбоподателят, по посоченият проект с референтен номер ROBG – 383 с наименование „По-добре свързани вторични
и третични точки в главната и широко обхванат мрежа на път /TEN-T/, чрез общи мерки в трансганичния регион“ е
предвиден общ размер на бюджета на партньора в проекта от 3 960 847,
77 евро, от които безвъзмездна финансова помощ по ЕФРР в бюджета на партньора
от 3 366 720, 60 евро или 85%, предвидено национално съфинансиране
от 414 870,61 лева или 13% и
собствени принос от 79 256, 56 лева или 2%, като това са и всички възможни
допустими разходи по проекта съгласно чл.4 от договора. В чл.20 от този договор
е предвидено, че партньорът – бенефициер
са задължава да спазва действащото законодателство, отнасящо се до управлението
и изпълнението на проекта, вкл. и това в областта на държавните помощи и възлагането
на обществени поръчки.
В
изпълнение на предвидените дейности по проекта, жалбоподателят – бенефициер е
приел решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка,
като вида на процедурата е публично състезание, процедурата е на основание
чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, наименованието на поръчката е „предоставяне на Община
Велико Търново на услуги за управление на проект „По-добре свързани вторични
итретични точки в главната и широко обхванат мрежа на път /TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион“, обекта
на поръчката е услуга, поръчката не е разделена на обособени позиции,
прогнозната стойност без ДДС е 117 348 лв.
В
резултат на проведената от бенефициера – община процедура е издадено решение за
определяне на изпълнител по процедурата №РД 24-123/23.09.2020 година, като на
първо място е класиран участника Обединение „Тон Консулт“, на второ място е класиран участника „Проджект партнерс“ ЕООД
и на трето място е класиран участника „Булдар Консултинг“ ЕООД. От процедурата
е отстранен кандидатът „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД. В резултат на
това е сключен договор за възлагане на обществена поръчка със спечелилият
процедурата участник ДЗЗД „Тон Консулт“.
На
25.08.2021г. в Министерството на регионалното развитие и благоустройство
постъпва уведомление за съмнение за нередност по обществената поръчка.
Националният
орган уведомява Община Велико Търново за постъпилото уведомление и вида на
установената нередност, като в писмото се съдържат буквално същите констатации
и изводи на направените в процесното решение.
Общината
представя на НО писмено възражение с изх.№04-16-5#от9.02.2021 година, което съдържа подробни доводи
за липсата на нарушение на ЗОП.
Възражението
не е уважено и на 30.03.2021г. е издадено процесното решение за налагане на
финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи, посочени в
договора за обществената поръчка при съобразяване с параметрите на собственото
финансиране от бенефициера в размер от 2%.
Съдът, обратно на твърдяното
в жалбата намира, че формата на акта е спазена, като по – специално е спазено
изискването на субсидиарно приложимата разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В
решението, макар и разпръснато и несистематизирано, са изложени фактическите
обстоятелства, приети като налични от ответника на база на събраните по
преписката доказателства, като са изведени и приложимите според ответника
правни норми, които са релевантни за направените фактически и правни
констатации и оттам за разпоредения с акта правен резултат.
В частта, която представлява
фактически констатации, са посочени и нормите на позитивно-правната уредба, за
които е счетено, че са нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията
за нередности, дадени в националното законодателство, респ. в Общностното
законодателство на ниво Регламент.
Посочен е механизмът на
определянето на размера на корекциите, като при определяне на основата са
посочени стойностите по договорите, които са приети като допустими за
възстановяване разходи, като от тях са извадени средствата, които представляват
собствен принос на бенефициера, който е два процента.
Решението е съответно на
закона като краен резултат.
Претенцията на ответника е,
че изискванията, които се поставят в раздел VII, „Критерии за възлагане на
поръчката и методика за определяне на комплексната оценка“, които критерии са
част от документацията на поръчката, одобрена от бенефициера с решението му за
откриването на процедурата, и които касаят оценката по показателя „Професионална
компетентност“ във връзка с изискванията на петте посочени там експерта,
нарушават конкуренцията, с оглед неспазването/нарушаването на разпоредбите на
чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП /вж. стр.29 от решението/.
Всъщност органът приема, че
минималното изискване за ръководителя на проекта, което касае наличие на висше
образование, завършена образователно-квалификационна степен бакалавър/магистър
или еквивалентна степен в област на висше образование „Социални стопански и
прави науки“ според класификатора на областите и професионалните направления,
който е нормативно утвърден с ПМС, не кореспондира с нуждите на бенефициера.
Органът приема и, че минималното
изискване за експерта „финансов напредък“, което е за наличие на висше
образование на висше образование, завършена образователно-квалификационна
степен бакалавър/магистър или еквивалентна степен в област на висше образование
„Социални, стопански и правни науки“ – професионално направление „Икономика“
според класификатора на областите и професионалните направления, който е
нормативно утвърден с ПМС, не кореспондира с нуждите на бенефициера.
От ответника е прието, че
минималното изискване за експерта „Инженер – част „Пътна“, което за наличие на висше
образование на висше образование, завършена образователно-квалификационна степен
бакалавър/магистър или еквивалентна степен в област на висше образование
„Технически науки“ – професионално направление „Архитектура, строителство и
геодезия“ според класификатора на областите и професионалните направления,
който е нормативно утвърден с ПМС, не кореспондира с нуждите на бенефициера.
По същият начин, по отношение
на минималното изискване на бенефициера за експерта „Регионално развитие“,
което е за висше образование на висше образование, завършена образователно-квалификационна
степен бакалавър/магистър или еквивалентна степен в област на висше образование
„Социални, стопански и правни науки“ – професионално направление „Администрация
и управление“ според класификатора на областите и професионалните направления,
който е нормативно утвърден с ПМС, не кореспондира с нуждите на бенефициера.
Най – сетне, досежно
изискването на бенефициера за експерта „Мониторинг и контрол“, което е за висше
образование на висше образование, завършена образователно-квалификационна степен
бакалавър/магистър или еквивалентна степен в област на висше образование
„Технически науки“ – професионално направление „Икономика“ според класификатора
на областите и професионалните направления, който е нормативно утвърден с ПМС,
не кореспондира с нуждите на бенефициера.
По отношение на тези
минимални изисквания ответникът счита, че те необосновано ограничават кръга от
участниците в процедурата, тъй като се изисква висше образование за съответните
експерти, което не е необходимо, като от друга страна е надхвърлил изискването
за проявена дискреционна власт, което законът му предоставя, като именно това
му поведение е в противоречие с разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП. Аналогични
аргументи са изложени в решението и досежно критериите, наличието на които
водят до присъждане на допълнителни точки за всеки от експертите, като например
наличие на определен ценз /образователна-квалификационна степен в определена
област и направление/, наличие на опит в работа с електронни системи за
управление на проекти и прочие.
Съгласно чл.70, ал.5 от ЗОП „Показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации.
Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират
реална конкуренция.“.
Очевидно е, че тази норма
транспонира части от разпоредбите на чл.67, параграфи 3 и 4 от ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА
СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на
Директива 2004/18/ЕО /Директивата за лаконичност/, като изискването на
националният закон следва да се разглежда на плоскостта на предвиденото от
вторичното право на Съюза.
В
конкретният случай очевидно става въпрос за пропорционалност на изискването за
висше образование, което е част от критерий за възлагане по разума на чл.70,
ал.2, т.3 от ЗОП, представляващо показател за този критерий по смисъла на
чл.70, ал.4, т.2 от ЗОП, респ. по разума на чл.67, параграф 2, буква „б“ от
Директивата.
От
съпоставката на националните разпоредби с разпоредбите на директивата се
установява, че разпоредбата на Директивата, която определя дефинитивно кога
критерий за възлагане и свързан с предмета на поръчката, е систематично и
логически предхождаща разпоредбата, която ограничава оперативната
самостоятелност при формулиране на този критерий – чл.67, параграф 4 и 5 от Директивата.
В
практиката на СЕС липсва тълкуване за съотношение на принципа по чл.18, параграф
1 с изискванията на чл.67, параграфи 4 и 5 от Директивата на плоскостта на
изискването за ограничаването на свободата на възложителите да определят по
свое усмотрение критериите за възлагането на поръчките до степен, която да не
ограничава конкуренцията.
Налице е решение, което тълкува принципа,
заложен в разпоредбата на чл.18, параграф 1 във връзка с разпоредбата на чл.58,
параграф първи от същата Директива, уреждаща критериите за подбор на кандидатите,
като част от изискванията към избора на участници и към възлагане на поръчки,
които систематично се намират в Раздел 3 от Глава III на тази Директива, като то е приложимо по аналогия,
тъй като тълкува проявлението на принципа по чл.18 във връзка с чл.58, параграф
1 от директивата, като последната разпоредба е в Глава III от Дял 2,
която урежда правилата за провеждане на процедурата, като част от тези правила
са и правилата за критериите за възлагане, като част от систематиката на раздел
3, озаглавен „Избор на участници и възлагане на поръчки“.
Според
т.49 от решение на СЕС по дело С-195/21 „LB срещу Сметна Палата“ „При определянето на критериите
за подбор възлагащият орган трябва и да спазва основните принципи за
възлагането на поръчки, посочени в член 18, параграф 1 от Директива
2014/24. Той следва също така, първо, да третира икономическите оператори при
условията на равнопоставеност и без да ги дискриминира, както и да действа по
прозрачен и пропорционален начин, второ, да гарантира, че не подготвя поръчката
с цел да я изключи от обхвата на тази директива или изкуствено да ограничи
конкуренцията, като я подготви с цел да се даде неоправдано предимство на
определени икономически оператори или те да се поставят в неизгодно положение.“.
В т.50 е посочено, че „При все това, тъй като възлагащият орган е в състояние
най-добре да прецени собствените си нужди, законодателят на Съюза му е
предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор,
както личи по-специално от многократната употреба на глагола „мога“ в
член 58 от Директива 2014/24. Така в съответствие с параграф 1 на
този член възлагащият орган разполага с известна свобода, за да определи кои
изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални
на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите
възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни
възлаганата поръчка. По-конкретно съгласно параграф 4 от посочения член
възлагащият орган преценява свободно изискванията за участие, които от негова
гледна точка са необходими, за да се гарантира по-специално изпълнението на
поръчката със стандарт за качество, който той счита за подходящ.“.
Най
– сетне, в т.51 от решението Съдът уточнява, че „Следователно, при положение че
изискването за квалификация е оправдано от предмета на поръчката, че остава
пропорционално на този предмет и отговаря и на другите условия, припомнени в
точки 48 и 49 от настоящото решение, член 58 от Директива 2014/24 не може
да попречи на възлагащия орган да наложи в обявлението за поръчка това
изискване само защото то надхвърля минималното ниво на изискване, установено от
националната правна уредба. В това отношение националните юрисдикции са длъжни
във възможно най-голяма степен да тълкуват вътрешното си право по начин,
съответстващ на правото на Съюза (вж. в този смисъл решения от 24 юни
2019 г., Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, т. 57 и от
6 октомври 2021 г., Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800,
т. 70).“.
Посочените
тълкувателни насоки следва да се приложат mutatis mutandis и в
случаите, обхванати от разпоредбите на въпросния раздел, и по-специално на
изискванията на чл.67, параграф 2, буква „б“ и параграф 4 от Директивата, от които
е транспонирано приложимото национално законодателство. Всъщност и в този
случай е дадена възможност на възлагащият орган на държавата – членка с оглед
от една страна на стандарта на изпълнението на поръчката и, от друга страна с
оглед изискването за свързаността с предмета и, да постави определени пропорционални
изисквания към квалификацията и опита на персонала на потенциалния участник,
които да го удовлетворяват.
Понастоящем
става въпрос за изискване за висше образование с определена придобита
квалификационна степен в посочена област и направление на ръководителя на
проекта, на експерта „финансов напредък“, на експерта „Инженер – част „Пътна“,
на експерта „Регионално развитие“ и на експерта
„Мониторинг и контрол“, които изисквания са минимални и неспазването на които
води до отстраняване на кандидата.
Тези
изисквания на бенефициера не водят до нарушение нито на посочената разпоредба
на Директивата, нито на ЗОП. Всъщност предмета на поръчката е обемен, като по
същността си представлява дейности по управление на проекта. Обхватът на поръчката включва консултантски подкрепа от експерти по
управление и отчитане на инвестиционни проекти, която да подкрепи членовете от
съвместния екип за управление на проекта от общината – бенефициер, при
организацията в управлението му при заложена цел успешно изпълнение на ДБФП.
Съответно в обхвата на ДБФП е широк, с множество предвидени дейности, което
предполага и наличието на посочените от бенефициера експерти. Изискването за
степен на образование и за определена квалификационна степен в област и
направление не противоречи на принципа по чл.18, параграф 1 от Директивата,
нито на разпоредбата на чл.67, параграф 4 от нея, респ. на чл.70, ал.5,
изречение последно от ЗОП. Те не изкривяват конкуренцията, а предвид характера
и широкия предмет на поръчката, налагат на водещите експерти, които ще са
конкретно заети с управлението на
изпълнението на проекта и свързаните дейности високи професионални
стандарти.
Всъщност,
по аргумент за обратното от Част 2, буква е/ от ПРИЛОЖЕНИЕ XII на Директивата
следва, че е възможно образователната и професионалната квалификация на
доставчика на услуги /съответно и на неговия персонал/ да е предмет на
оценяване като критерий за възлагане на обществената поръчка, ако тези
изисквания не представляват критерии за подбор на кандидатите, както е в случая
/вж. изискванията за технически и професионални възможности на участниците в
процедурата/.
Затова
настоящата инстанция счита, че както изискването към експертите за
образователен ценз /образователно-квалифакицонна степен по направление или
специалност/ и за наличие на реализирана функция на идентични позиции при един
изпълнен проект /за ръководителя на проекта/, за определен ценз
/образователно-квалификационна степен по определена специалност/ и за наличие
на осъществена функция на идентична позиция на най-малко един изпълнен проект,
финансиран от национални, европейски и/или международни програми /за експерта
финансов напредък/, за осъществена функция на подобна позиция на поне един
проект или договор, финансиран от национални и/или европейски и/или международни
програми и за определен ценз и специалност /за експерта част „пътна“/, за допълнителен професионален опит от три и
повече години за експерта „регионално развитие“ и по отношение на експерта
„мониторинг и контрол“ – за изпълнена поне една дейност, свързана с
разработването на механизми за мониторинг и контрол и/или контрол на
трансгранични проекти и наличие на опит в контрола на обществените поръчки,
съответно национално, европейски или международно финансирани, липсата на част
от които е условие за отстраняване, респ. наличието на част от които за
отделните експерти води до допълнителни точки при оценяването на предложенията,
не противоречи на посочените по-горе национални и общностни разпоредби, като не
води до тяхното нарушаване и не представлява нередност.
Що
се касае до показателите, представляващ наличие на определен ценз
/образователно-квалификационна степен по определена специалност и/или
направление/, то важат изложените по-горе съображения на съда, които не следва
да се повтарят.
По
отношение на показателите, представляващи изисквания за осъществена идентична
функция на подобна позиция, свързана с минимален опит, или за наличието на опит
по специалността или за опит в сходна дейност /като осъществяване на подобна
позиция при изпълнение на подобен проект/ или за опит в контрола на обществени
поръчки, то настоящата инстанция споделя мотивите на ВАС, изложени в решение № 6810
от 07.06.2021 г. постановено по АД № 1243/2021 г., които са в смисъл, че
действително дефиницията на §2, т.41 от ДР на ЗОП не включва в обхвата си опита като
елемент на понятието „професионална компетентност“. От така дадената от
законодателя дефиниция не следва, че опитът не може да бъде предмет на критерий
за възлагане при наличие на предпоставката – качеството на ангажирания персонал
да може да окаже съществено влияние върху изпълнението й. Видно от съображение
94 и член 67, параграф 2, б. а) на Директивата законодателят на Съюза изрично е
посочил организацията, квалификацията и опита на персонала като
обстоятелства, които могат да бъдат включени в критериите за възлагане. Законът
за обществените поръчки транспонира изискванията именно на Директива 2014/24 -
§3, т. 1 ЗОП, което значи, че няма основание опитът да не може да бъде елемент
на показателя за възлагане при наличие на законовата предпоставка за това.
Настоящата
инстанция обаче счита, че е налице нарушаване на чл.18, параграф 1 от
Директивата във връзка с на чл.67, параграф 4 от нея, респ. на чл.70, ал.5,
изречение последно от ЗОП при поставяне на следните изисквания към:
а/
ръководителя на проекта, наличието на които изисквания води до допълнително
точкуване, и което е описано като „опит при предоставяне на услуги за
управление на проекти/програми на английски език“;
б/
експерта „финансов напредък“, наличието на което изискване води също до
допълнително точкуване и което е описано като „наличие на опит в работата с
електронните системи за управление на проекти/програми“.
Както
разпоредбата на чл.67, параграф 4 от Директивата, така и чл.70, ал.5, изречение
последно от ЗОП поставят изискването показателите, включени в критериите по
чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, респ. чл.67, параграф 2 от Директивата (оптимално
съотношение качество/цена), да не дават неограничена свобода на избор и да
гарантират реална конкуренция - един от основните принципи при възлагане на
обществените поръчки. При осъществяване на тази дейност възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти.
В
първият случай не е ясно каква е връзката на даващото бонификация изискване за
предоставяне на услуги за управление на проекти на английски език /и защо това
е единственият чуждестранен език, на който може да стане това/ и по какъв начин
този именно показател е свързан с конкретният предмет на поръчката. Нищо
специфично в договора за финансиране и в дейността, която ръководителят на
проекта би следвало да реализира не налага владеенето точно и само на английски
език. От друга страна, липсва точен качествен измерител на това изискване, като
например ниво на езикови умения на владеенето му и прочие.
Аналогични
са аргументите на съда и досежно второто изискване, касаещо експерта „финансов
напредък“. Не става ясно защо се бонифицира от бенефициера опита в работата с „електронните
системи за управление на проекти/програми“ и каква тясна и необходима връзка с
изпълнението на дейностите на този експерт има това изискване, т.е. каква е
връзката му с предмета на поръчката. Както и по-горе, и в този случай не е възможно
да се уточни какъв релевантен и определим измерител на тези умения се поставя от
бенефициера към т.н. работа с електронни системи за управление на проекти, като
не е посочен и пример за такива системи.
При
това положение – както се отбеляза – за тези показатели, които са част от
критериите за възлагане, не са спазени изискванията на по чл.70, ал.5 от ЗОП,
респ. на чл. чл.67, параграф 4 от Директивата.
Ответникът приема, че за тези
/както и за другите сочени от него нарушения, за които съдът приема липсата им/
е налице нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/наредбата/.
Според първото предложение на
тази точка нередността се състои в използване на основание за отстраняване или
в използване на критерии за подбор или в използване на критерии за възлагане, които
не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
Посочените два показателя,
които съставляват част от критерия за възлагане, разписан в чл.70, ал.2, т.3 от
ЗОП, не представляват нередности по т.10 от приложението, доколкото не
представляват използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или на условия за изпълнение на поръчката, или на технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, но са предпоставка за ограничаване на кандидатите,
респ. на участниците в съответната процедура.
От друга страна, не е спорно,
че въпреки посоченото, при провеждането на процедурата е налице минимално ниво
на конкуренция, тъй като са налице четири оферти и са оценени технически
предложения на допуснатите кандидати. При това положение е налице хипотезата на
буква „б“ на т.11 към Приложение №1 от наредбата, като следва да се приеме, че
при правилно определяне на нередността правилно е определен и размера на
корекцията.
С оглед на изложеното следва
в крайна сметка да се приеме, че като резултат с оспореното решение
законосъобразно на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.71, ал.1 вр. с чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
При
този изход на спора, следва на ответника да се присъди юрисконсултско възнаграждение
от 100 лв. по чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.37 от ЗПП.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико
Търново срещу решение по проект с регистрационен номер ROBG 383 „По-добре свързани вторични итретични точки в
главната и широко обхванат мрежа на път /TEN-T/, чрез общи мерки в трансганичния регион“
финансиран по програма Интеррег V-A Румъния България, 2014 -2020 /решението/ на
ръководителя на националния орган от Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България, с което на община а е наложена финансова корекция от 5% от
стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
от 11.11.2020 година, сключен с ДЗЗД „Тон Консулт“.
ОСЪЖДА
Община Велико Търново да заплати на МРРБ разноски за юрисконсултско
възнаграждение от 100 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: