Р Е Ш Е Н И Е
№ 346 / 23.5.2019г.
гр. Пазарджик
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд Пазарджик, IV състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и трети април, две хиляди и деветнадесета година в
състав:
Съдия: Васко Нанев
при секретаря Димитрина Георгиева, като разгледа
докладваното от съдия Нанев административно дело № 105, по описа на съда за
2019 год., намери за установено следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от АПК
Образувано е
по жалба на община Пазарджик, представлявана от кмета
Т. П., против Решение № РД-02-36-58/14.01.2019 год. на заместник – министъра на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което е определена
финансова корекция в размер на 5 % от сумата на заявените за извършване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на оценка на
съответствието на инвестиционния проект със същественото изискване на чл. 169,
ал. 1, т. 6 от ЗУТ; Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционния
проект със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен
надзор на обектите – общежитие на СОУ „Г. Б.“, ОУ „Л. К.“ и ОУ „Х. Б.“ по
проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в гр.
Пазарджик“, финансиран по ОП „Региони в растеж 2014 – 2020 год.“. Сключени са
три договори по ЗОП, съответно със стойност 19 963.38 лв. без ДДС;
21 365.81 лв. без ДДС и 19 441.90 лв. без ДДС.
В жалбата са изложени съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт. Твърди се, че решението е издадено при
допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и при
съществено противоречие с материалноправните разпоредби. Жалбоподателят счита,
че не е спазен срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ за издаване на решението,
който е изтекъл. Налице е закъснение с два дни от датата на представяне на
възражението по чл. 73, ал. 2 от закона. Според жалбоподателя срокът по чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ е преклузивен, тъй като се отнася за специфично производство
на издаване на административен акт.
Твърди се,
че решаващият орган неправилно е преценил фактите, което е довело до погрешни
изводи. Твърденията за нарушената разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е
въведено условие, което дава необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на стопанските обекти в обществената поръчка, са
несъстоятелни. Проведената процедура по възлагане на обществената поръчка не
съдържа, според жалбоподателя, условия и изисквания, които да доведат до
необосновано ограничаване на участието на потенциални лица, следователно не е
допуснато нарушение на националното и европейско законодателство, което може да
бъде квалифицирано като нередност, която да има финансово отражение върху
средствата от ЕСИФ. Обществената поръчка е възложена в съответствие с принципите
на договора за функционирането на ЕС и по-специално тези за свободно движение
на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност.
Иска се от
съда отмяна на оспореното решението. В съдебно заседание общината се
представлява от адвокат К., която изразява становище по съществото на спора,
като представя подробни писмени бележки. Претендират се разноски по
производството.
Ответникът –
заместник-министърът на МРРБ в представено писмено становище поддържа чрез
процесуалния си представител оспорения административен акт. Иска се жалбата да
бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира се юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът
намира, че жалбата е допустима, като подадена от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Жалбата е
срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс.
С процесното
решение заместник – министърът на РРБ съгласува
проведена по ЗОП процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционния проект със
същественото изискване на чл. 169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ; Изготвяне на оценка на
съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към
строежите и упражняване на строителен надзор на обектите – общежитие на СОУ „Г.
Б.“, ОУ „Л. К.“ и ОУ „Х. Б.“ по проект „Обновяване и модернизиране на
образователната инфраструктура в гр. Пазарджик“, финансиран по ОП „Региони в
растеж 2014 – 2020 год.“. Определя се финансова корекция в размер на 5 % от
сумата на заявените за извършване разходи по договорите за възлагане на
обществена поръчка.
За нарушена
е посочена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП относно ограничителен критерий
за подбор. Възложителят е поставил изискване предложеният от участника екип от
експерти да бъде вписан в списъка, чрез който участникът упражнява дейността
си, приложение към удостоверението за упражняване на строителен надзор и/или
оценка за съответствието по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ и по Закона за енергийната
ефективност. В мотивите си административният орган е посочил, че така
поставеното към момента на подаването на офертата изискване е ограничително и
създава допълнителна административна тежест за заинтересованите от участие в
процедурата лица. Потенциалните участници са ограничени във възможността да
ползват експерти, които към момента на стартиране на процедурата не са вписани
в списъка. Според административния орган икономическият оператор не знае дали
ще бъде определен за изпълнител на обществената поръчка, следователно няма
интерес да влага допълнителен ресурс, за да отговори на изискването на
възложителя. Освен това, видно от мотивите на решението, е наличен и друг
ограничителен критерий за подбор. Той произтича от факта, че възложителят е
поставил изискване по отношение на специфичния опит на отделните експерти, като
е уточнил, че е необходимо конкретният експерт да е изпълнил определен брой
услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката. Изискването за наличие на
изпълнени идентични или сходни услуги е ограничено от времеви период – през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Така
поставеното условие ограничава участниците да ползват експерти, които имат необходимия
специфичен опит, но натрупан не през последните три години.
С писмо с
изх. № 99-00-6-1364 (1) /28.11.2018 год. кметът на община Пазарджик е уведомен
за започване на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като са дадени указания, че в
двуседмичен срок от получаването на писмото същият има право да представи
бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях,
включително и писмени доказателства.
От община
Пазарджик е депозирано възражение с изх. № 04-13-86 от 11.12.2018 год.
Представена
е пълната преписка по издаване на оспореното решение. Страните нямат спор по
фактите. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон във връзка
с квалификацията на нередностите и нарушенията и налагането на финансовата
корекция.
Оспореното
решение представлява индивидуален административен акт съгласно чл. 73, ал. 1,
във връзка с чл. 69, вр. с чл. 27 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от
компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36 от 26.09.2018
год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 109), в
законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административнопроизводствените правила (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ).
Според
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.2013 год. „нередност“ означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение,
което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла
на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от страна
на административния орган са констатирани нарушения, които са квалифицирани
като нередности – незаконосъобразно определен критерий за подбор, които са
квалифицирани по т. 9 от Приложение 1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по гл. 4, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенифициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми, като задължение на
държавите-членки е доказването на нередността.
Жалбоподателят
община Пазарджик е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОП „Региони в растеж 2014 - 2020 “, осъществила е действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ОП „Региони в растеж 2014 - 2020“. Решаващият орган е приел, че
при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка са
допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Нарушението,
според мотивите на обжалваното решение, се изразява в следното: в том 2, раздел
2 на документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена
поръчка „Изисквания към участниците“ –
т. 2.1.4.1 е посочено, че участникът следва да разполага през целия период на
изпълнение на обществената поръчка с лица (екип от експерти), които да
отговарят за извършване на услугата, включени в списъка, чрез който упражнява
дейността си и чиято компетентност покрива спецификата на поръчката. В мотивите
на решението се сочи, че това изискване е поставено към момента на подаване на
офертата. Според административния орган потенциалните участници са ограничени във
възможността да ползват експерти, които към момента на стартиране на
процедурата не са включени в списъка. Видно от така формулираното изискване
участникът се задължава да разполага с експерти, включени в списъка, чрез който
упражнява дейността си, през периода на изпълнение на изпълнение на обществената поръчка. От така
формулирания текст следва, че това изискване възниква от датата на сключване на
договор за изпълнение на обществена поръчка, и то в никакъв случай не
ограничава кандидатите да ползват експерти, които към момента на стартиране на
процедурата по възлагане не са включени в списъка. Възложителят е посочил
минимум лица, които този списък следва да съдържа, без да е поставил каквото и
да е ограничение за евентуалното разширяване на този списък по предвидения от
специалните закони – ЗУТ и ЗЕЕ ред, в случай че участникът бъде определен за
изпълнител и сключи договор за възлагане на обществена поръчка.
Следващото
нарушение се изразява в това, че възложителят е поставил изискване по отношение
на специфичния опит на отделните експерти, като е уточнил, че е необходимо
конкретният експерт да е изпълнил определен брой услуги, идентични или сходни с
предмета на поръчката. Изискването за наличие на изпълнени идентични или сходни
услуги е ограничено от времеви период – през последните три години, считано от
датата на подаването на офертата. Съгласно мотивите на решението това условие
ограничава участниците да ползват експерти, които имат необходимия специфичен
опит, но натрупан през последните три години. Този извод на административния
орган е неправилен.
Съгласно чл.
63, ал. 1, т. 1, буква „а“ и „б“ от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника: 1. да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни
с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на
подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) 3 години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.
Съгласно тази норма община Пазарджик в съответствие с националното законодателство
е определила критерии за обем и предмет,
сходни с тези на поръчката. Съдът счита, че общината не е нарушила разпоредбата
на чл. 49 от ЗОП и не е определила сходните обем и предмет в нарушение на ЗОП,
тъй като не е посочила техническите спецификации, съдържащи конкретен
модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или
услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка,
патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до
облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти.
Видно е, че
посочените изисквания са описани така в критерия, че съответстват на
възможността на възложителя да определи условието за идентичен или сходен опит
с оглед конкретните си нужди, в рамките
на условието на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът счита, че по никакъв начин не е
ограничено участието на други лица, които имат по-голям опит в изготвянето на
оценка на съответствието на инвестиционните проекти със същественото изискване
на чл. 169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и изготвяне на оценка на съответствието на
инвестиционните проекти със съществените изисквания на строежите и упражняване
на строителен надзор на обектите. Необоснован е изводът на административния
орган, че по този начин се ограничават участниците да ползват експерти, които
имат необходимия специален опит, но придобит не през последните три години.
Поставеното изискване е минимално и то не изключва успешното участие на
кандидати, в чиито екипи са налице специалисти, които имат по-дълъг и по-обемен
опит от поставеното условие.
Изложеното
до тук обосновава правния извод, че жалбоподателят не е нарушил, напротив -
спазил е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно „Възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.“.
Използването
в конкретния случай на предоставената от закона
оперативна самостоятелност на възложителя да посочи критериите за подбор
към участниците, не е в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав въз основа
на установеното счита, че оспореното решението е издадено при неправилно
приложение на материалния закон и неговата цел. Съдът не установява нередност,
съставляваща нарушение при определяне на критерии към участниците, чрез което
като последица възниква вреда за бюджета на съюза. Възложителят е формулирал
ограничаващи изисквания спрямо потенциалните участници в обществената поръчка,
което е съответно на обявлението на обществената поръчка относно техническия
проект и дейностите, които тя включва.
Съдът намира, че не е нарушена
забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Изложеното води до извода, че Решение
№ РД-02-36-58/14.01.2019 год. на заместник – министъра на РРБ е
постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да се
отмени като незаконосъобразно, тъй като не са налице установени нарушения по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП и определената финансова корекция е необоснована.
При този изход на спора е основателно своевременното
заявено искане на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски.
На основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да се осъди
МРРБ да заплати на жалбоподателя съдебно-деловодни разноски в размер на 500
(петстотин) лева за адвокатско възнаграждение.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК,
Административен съд Пазарджик, IV състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на община Пазарджик Решение
№ РД-02-36-58/14.01.2019 год. на заместник – министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с което е определена
финансова корекция в размер на 5 % от сумата на заявените за извършване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на оценка на
съответствието на инвестиционния проект със същественото изискване на чл. 169,
ал. 1, т. 6 от ЗУТ; Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционния
проект със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен
надзор на обектите – общежитие на СОУ „Г. Б.“, ОУ „Л. К.“ и ОУ „Х. Б.“ по
проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в гр.
Пазарджик“, финансиран по ОП „Региони в растеж 2014 – 2020 год.“.
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Пазарджик,
БУЛСТАТ 00351736, представлявана от кмета Т. П., разноски по делото в размер
на 500 (петстотин) лева за адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: /П/
Решение
№ 16301 от 29.11.2019 г. на ВАС София, Седмо отд. по адм. д. № 8770/2019 г.
- ОТМЕНЯ Решение №346/23.05.2019 г., постановено по адм. дело № 105/2019 г. по
описа на Административен съд- Пазарджик и вместо него постановява:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Пазарджик срещу Решение №РД-02-36-58/14.01.2019 г.,
за налагане на финансова корекция в размер на 3 646, 26 лева с ДДС, представляваща
5% от стойността на разходите по договори с изпълнители по засегнатите от
нарушенията договори, както следва: договор от 22.08.2017г. с изпълнител ДЗЗД
„Ви Ел Консултинг“ по обособена позиция №1, на стойност 19 963, 38 лева без
ДДС; договор от 22.08.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Ви Ел Консултинг“ по обособена
позиция №2, на стойност 21 365, 81 лева без ДДС и договор от 22.08.2017г. с
изпълнител ДЗЗД „Ви Ел Консултинг“ по обособена позиция №3, на стойност 19 441,
90 лева без ДДС.
ОСЪЖДА община Пазарджик, представлявана от кмета, да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството направените пред настоящата инстанция
разноски в размер на 336, 46 лева/триста тридесет и шест лева и четиридесет и
шест стотинки/.
Решението е окончателно.