Р Е Ш
Е Н И Е
№………
гр. София, 16.04.2021 г.
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИЯТ
ГРАДСКИ СЪД, I ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 10 състав, в публичното заседание на седемнадесети март през две хиляди
двадесет и първа година в състав:
Съдия: Д. ЗИСОВА
при
секретаря Панайотова, като разгледа докладваното от съдията гр.д. №8692/2018 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
е образувано е по искова молба от „Ю.Б.“ АД, конституиран в правата на „БАНКА
ПИРЕОС БЪЛГАРИЯ“ АД в хода на производството като универсален правоприемник, с
която са предявени срещу С.А.Й., „С.Д.“ ЕООД, Р.С.С.
и М.Д.С. искове, както следва:
-
с правно основание чл.79, ал.1, вр. чл.430, ал.1 ТЗ
за сумата от 68290.02 швейцарски франка, представляваща вземане за неплатена
заета сума (главница) по договор за жилищен кредит №2808/R/2008 г. от
13.10.2008 г. и анексите към него;
-
с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД, вр. чл.430, ал.2 ТЗ за сумата от 10034,31 швейцарски франка, представляваща възнаградителна
лихва за периода 20.03.2016 г. - 26.06.2018 г.;
-
с правно основание по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата от 1192,72 швейцарски франка,
представляваща неустойка за забава за периода 20.02.2016 г. - 26.06.2018 г.;
-
с правно основание чл.79, ал.1 вр. с чл.430, ал.2 ТЗ
за сумата от 439,38 швейцарски франка, представляващи месечни такси за периода
20.03.2016 г. - 26.06.2018 г.;
-
с правно основание чл.79, ал.1 вр. с чл.430, ал.2 ТЗ
за сумата от 199,02 лв., представляващи нотариални такси.
Ищецът твърди, че по силата на Договор
за кредит №2808/R/2008 г. от 13.10.2018 г. е предоставил на ответницата С.Й. сумата
от 80000 швейцарски франка, а Й. се задължила да я върне на вноски и в срокове
съгласно уговорен погасителен план. В същия договор ответното дружество „С.Д.“
ЕООД приело да отговаря като солидарен длъжник по кредита. На 28.12.2011 г. е
сключен Анекс №1 към договора за кредит, с който ответникът Р.С. е встъпил в
дълга като солидарен длъжник. На 28.12.2012 г. е сключен Анекс №2, с който са предоговорени условията по кредита. С Анекс № 3 от
30.07.2013 г. в дълга e встъпила и ответницата М.Д.С.. С
Анекс № 4 от 30.07.2013 г. са предоговорени условията
на кредита. Поради спиране плащането на погасителните вноски, ищецът обявява с
исковата молба договора за кредит за предсрочно изискуем и претендира падежиралите и предсрочно изискуемите вноски за главница, възнаградителната лихва до подаване на исковата молба, неустойка
за забава и нотариални такси.
Ответницата С.Й. Счита оспорва
исковете. Ответницата С.Й. твърди, че не са налице основавания за обявяване на
предсрочна изискуемост на кредита. Оспорва процесуалният представител на
банката да е оправомощен да прави изявление за
обявяване на кредита за предсрочно изискуем. Навежда доводи за нищожност на
клаузи на договора за кредит и анексите му поради липса на основни реквизити
съобразно ТЗ и ЗКИ – начална дата на усвояване на кредита и крайна дата на
погасяването му, вида, размера и падежа на възнаградителната
лихва и каква част от кредита ще се използва при разпределението по чл. 5 от
договора. Сочи, че банката-кредитодател
недобросъвестно е прехвърлила всички задължения по договора в тежест на
кредитополучателя, включително риска от неблагоприятни курсови разлики. Твърди,
че клаузата на чл. 28, б. „в“ от договора представлява предварителен отказ от
право на защита и като такава е нищожна. Твърди, че са извършвани плащания по
страна на солидарните длъжници, които не са
съобразени от ищеца. Оспорва приложените от ищеца Общи условия и Тарифа на
банката и същите да са част от процесния договор за
кредит (л. 468).
Ответниците М.С. и Р.С. оспорват исковете. Навеждат
доводи за нищожност на клаузи на договора за кредит поради липса на основни
реквизити на договора за кредит – цел за отпускането му, банкова сметка ***,
размер на възнаградителната лихва. Оспорват
едностранното увеличение на лихвения процент и останалите разходи по кредита от
страна на банката. Твърдят, че договорът е сключен от ищеца без представителна
власт. Сочат, че процесуалният представител на ищеца не е упълномощен да прави
изявления за предсрочна изискуемост на кредита. Навеждат твърдения за пълна
нищожност на договора за кредит и анексите към него поради противоречие със
закона, добрите нрави, нарушение на ТЗ и ЗКИ, поради неравноправност –
нарушение на ЗЗП, липса на съгласие по предмета на договора и липса на
основание. Поради нищожност на договора за кредит, твърдят, че са нищожни и
анексите, с които е изменян договорът. Твърдят нищожност на отделни клаузи на
договора за кредит – чл. 13, ал. 1 и ал. 2, чл. 15, б. „а“, чл. 16, ал. 2, б.
„б“, чл. 25, чл. 28 б. „в“, чл. 28, последен абзац, чл. 29, б. „а“. Твърдят, че
на ответниците не е предоставена информация относно
правните и икономическите последици при отпускане и връщане на кредита в
швейцарски франкове; че им е прехвърлено носенето на целия валутен риск; че в
договора се съдържа възможност за едностранно изменение на лихвения процент от
страна на банката, което представлява неравноправна клауза. Сочат, че с
анексите към договора е извършено изменение на клаузи на нищожен договор и
поради това анексите са нищожни. Оспорват да са настъпили основанията за
предсрочна изискуемост на договора за кредит. Твърдят, че с анексите към
договора са придобили качеството на поръчители, банката не е предявила
вземането си към кредитополучателя в установения преклузивен
6-месечен срок, поради което е погасено правото на иск на банката срещу ответниците – солидарни длъжници
– физически лица. Оспорват да са им предоставяни и приемали Общо условия на
банката, включително оспорват приложените от ищеца Общи условия и Тарифа на
банката да са част от процесния договор за кредит (л.
442).
Ответното дружество „С.Д.“ ЕООД не е
подало отговор на исковата молба и не взема становище по предявените искове.
Съдът, след
като се запозна със становищата на страните и събраните по делото
доказателства, намира следното от
фактическа и правна страна:
Относно възникването на кредитно правоотношение между страните:
От
приложения по делото договор за жилищен кредит №2808/R/2008
г. от 13.10.2008 г. се установява, че между банката – ищец и С.А.Й. е възникнало правоотношение по договор
за банков кредит, по силата на което ищецът се е задължил да предостави на С.А.Й. кредит в
размер на 80000 швейцарски франка за покупка и ремонт на определен недвижим
имот – апартамент, а кредитополучателят се е задължил да ползва сумата
съобразно уговорената цел и да я върне по реда, сроковете и условията,
уговорени в договора (чл.1, чл.2, чл.8). Уговорен е краен срок за издължаване на кредита - 240 месеца, считано
от датата на първото по ред усвояване (чл. 24). В чл. 13 и чл. 14 са договорени
дължимите възнаградителни лихви за ползване на
кредита. От изложеното следва, че договорът е сключен в изискуемата от закона писмена форма (430,
ал.3 ТЗ) и съдържа изискуемите по закон
реквизити на договора за кредит съгласно ал.1 и ал.2 на чл. 430 ТЗ.
Страните са уговорили
ползването на предоставения кредит да става по безкасов път чрез сметка на
кредитополучателя, открита в банката (чл. 6). Посочването на конкретна банкова
сметка ***, по която да се предостави договорената сума, не е елемент от
същественото съдържание на договора за кредит и липсата на конкретна банкова
сметка ***, съответно – неоснователни са наведените от солидарните длъжници възражения в този смисъл.
Крайният
срок за издължаване на кредита е 240 месеца от датата на първото усвояване (чл.
24). Следователно, неоснователно е твърдението за липса на крайна дата на
погасяване на кредита. Крайна дата за погасяване на кредита е определяема.
Неоснователни са твърденията за липса на цел в договора за кредит. Целта в
договор за кредит е ясно посочена - покупка и ремонт на жилище и, макар, че не
е посочено изрично каква сума от договорената ще се ползва за покупка и каква –
за ремонт, същите са определяеми - до размера на данъчната оценка на
апартамента ще се използва за покупка, а остатъкът до размера на предоставената
сума – за ремонт (чл. 5).
Видът,
размерът и падежът на възнаградителната лихва също са
определени (чл. 13, ал. 1 и чл. 14) и следователно, възраженията за нищожност
поради неопределеност на възнаградителната лихва са неоснователни.
Страните са уговорили, че за ползвания кредит кредитополучателят заплаща на
банката годишен лихвен процент, който се формира от базовия лихвен процент на
банката за жилищни кредити в швейцарски франкове плюс надбавка от 4,50% (чл.
13, ал. 1). Базовият лихвен процент на банката за жилищни кредити в швейцарски
франкове се актуализира на първия работен ден на всеки месец, като се формира
на база посоката на движение на съответната за деня стойност на 1м LIBOR в швейцарски
франкове (чл. 13, ал. 3). Към момента на подписване на договора базовия лихвен
процент на банката за жилищни кредити в швейцарски франкове е 4,49% (чл. 13,
ал. 4). Лихвата се начислява и се заплаща ежемесечно, заедно със съответната
част от главницата съгласно погасителен план – приложение №1 към договора (чл.
14, ал. 1). При просрочие от страна на
кредитополучателя/солидарния длъжник, на която и да е вноска по главницата на
кредита, както и при обявяване на кредита за предсрочно изискуем, върху
неиздължените суми по главницата за времето за забава кредитополучателят и
солидарният длъжник дължат наказателна лихва в размер на сбора от определената
в чл. 13, ал. 1 лихва и наказателна надбавка в размер на 4% (чл. 14, ал. 3).
Доколкото по
дефиниция същността на договора за кредит е уговореното задължение за предоставяне
на заемна сума от кредитна институция в полза на кредитополучателя, както и
уговорката за възнаградителна лихва, съставът приема,
че е налице действително изявена воля за сключване на процесния
договор, дори и някои уговорки в него да са недействителни, доколкото същите не
са съществени, а по съществените уговорки не се констатира порок на волята (нищожността
на отделни части не влече нищожност на целия договор - чл.26, ал.4 ЗЗД).
От
приложените по договора писмени доказателства се установява, че процесният договор за кредит е изменен с четири анекса –
Анекс №1 от 28.12.2011 г., Анекс №2 от 28.12.2011 г., Анекс №3 от 30.07.2013 г.
и Анекс №4 от 30.07.2013 г. С анекс №2 от 28.12.2011 г. към договора за кредит
е договорено, че към датата на подписване на анекса базовия лихвен процент на
банката за кредити в швейцарски франкове е 2,9886% като надбавката от 4,5 не е
променена (чл. 1, ал. 1 от анекса). За първите шест месеца след подписване на
анекса лихвеният процент е намален на 5,1% и за този период не се дължат
плащания по главница, а само лихви, такси, комисионни (чл. 3 от анекса),
подписан е нов погасителен план (чл. 8, ал. 1). С анекс №4 от 30.07.2013 г. е
договорено, че за първите шест месеца след подписване не се дължат плащания по
главница, а само лихви, такси, комисионни (чл. 3 от анекса), подписан е нов
погасителен план (чл. 7, ал. 1).
Недопустими
са възраженията за липса на представителна власт на лицето, действало от името
на ищеца, при сключване на договора за кредит и анексите към него, тъй като на
това обстоятелство може да се позове само лицето, от името на което е сключен
договорът или неговите универсални правоприемници (т.2 от ТР № 5 от 12.12.2016 г. по т.д. № 5 от 2014 г. на ОСГТК на ВКС). Поради
това съдът няма да разглежда възражението, доколкото същото не изхожда от
процесуално легитимирана да го прави страна.
По
изложените съображения съдът приема, че между банката и кредитополучателя
валидно е възникнало правоотношение по процесния
договор за кредит. Съгласно заключението на приетата по делото
съдебно-счетоводна експертиза на 06.11.2008 г. по сметка на кредитополучателя в
банката е осчетоводено получаването на 80000 швейцарски франка с основание
„усвояване на кредит“ (л. 634). Следователно, банката е изпълнила задължението
си за предоставяне на договорената сума, а за кредитополучателя е възникнало
задължението да върне тази сума, както и да плати уговорената възнаградителна лихва за ползване на кредита, начислената
наказателна лихва и уговорените други такси и разходи.
Ответникът „С.Д.“
ЕООД е подписал договора за кредит като солидарен длъжник и следователно, е
поел солидарна отговорност към банката за заплащане на задълженията по договора
за кредит. С Анекс №1 към договора за кредит Р.С.С.
се е съгласил да отговаря към кредитора за задълженията на кредитополучателя по
договора за кредит и за заплащане на всички дължими суми като солидарен длъжник
по см. на чл.121-123 ЗЗД (чл. 1). Същото задължение е поела и М.Д.С. с
подписване на Анекс №3. Неоснователни са възраженията на солидарните длъжници – физически лица, че отговорността им е като на
поръчители. При подписване на посочените анекси изрично е договорено, че
отговорността им е по чл. 121-123 ЗЗД и същите изрично са посочени като
солидарни длъжници. От съдържанието на анексите не би
могло да не направи извод, че волята на кредитора и встъпилите в дълга е била Р.С.С. и М.Д.С. да отговарят като поръчатели.
Поради това съдът приема, че действителната воля е тази, която пряко произтича
от обективираните в договора уговорки, а именно - Р.С.С. и М.Д.С. да бъдат солидарни длъжници,
наред с първоначалния и отговорността им да се урежда от чл.121-123 ЗЗД. Поради
това съдът няма да разглежда възраженията на ответниците
Р.С.С. и М.Д.С. за погасяване ан
задълженията им по реда на чл.147 ЗЗД.
Относно валутата на кредита и действителността на уговорките, с които
се прехвърля валутния риск върху потребителя и се предоставя право на банката едностранно
да променя възнаградителната лихва:
Ответникът
С.А.Й. е физическо лице,
на което по силата на сключения с банката договор е предоставен банков кредит
за покупка и ремонт на жилищен имот. Не се твърди, а и от събраните по делото
доказателства не се установява кредитът да е предназначен за извършване на
търговска или професионална дейност от страна на ответницата -
кредитополучател, поради което същата има качеството на потребител по см. на пар.13, т.1 от ДР на ЗЗП, а банката – ответник се явява
търговец по см. на пар.13, т.2 от ДР на ЗЗП.
Следователно, за кредитополучателя са приложими разпоредбите за защита на
потребителите в същия закон. Тъй като ответниците Р.С.С. и М.Д.С. също са физически лица,
които отговарят пред кредитора наред с кредитополучателя, за тях също са
приложими разпоредбите за Закона за защита на потребителите. Потребителската
защита, установена в този закон, обаче не се прилагат за солидарния длъжник – юридическо лице
- „С.Д.“ ЕООД, който не отговаря на дефиницията за потребител (не е физическо
лице) и за когото не се прилагат разпоредбите на ЗЗП.
Относно валутата на договора:
Настоящият
състав споделя формираната съдебна практика с решение № 295/22.02.2019г. по т.
дело № 3539/2015г. на ВКС, ТК, II отделение, според която е неравноправна
неиндивидуално договорена клауза от кредитен договор в чуждестранна валута,
последиците от която са цялостно прехвърляне на валутния риск върху потребителя
и която не е съставена по прозрачен начин, така че кредитополучателят не може
да прецени на основание ясни и разбираеми критерии икономическите последици от
сключването на договора и когато при проверката й за неравноправния характер
бъде констатирано, че въпреки изискванията за добросъвестност, тя създава във
вреда на потребителя значително неравновесие между правата и задълженията на
страните, произтичащи от договора, като в този случай за валутните разлики
приложение не намират изключенията на чл. 144, ал. 3 ЗЗП. За формиране на този
извод съдебният състав се е позовал на задължителната практика на СЕС,
постановена по транспонирани в ЗЗП разпоредби на правото на ЕС (решение от
20.09.2017 г. по дело С-186/16, EU:C:2017:703, определение от 22.02.2018 г. по
дело С-119/17, EU:C:2018:103, решение от 30.04.2014 г. по дело С-26/13,
EU:C:2014:282, решение от 23.04.2015 г. по дело C-96/14, EU:C:2015:262, решение
от 03.06.2010 г. по дело C-484/08, EU:C:2010:309), както и практиката на ВКС по
реда на чл. 290 ГПК (решение № 95/13.09.3016 г. по т. д. № 240/2015 г. на ВКС,
II т. о.).
С клаузата
на чл.1 страните са договорили, че банката ще предостави на кредитополучателя
банков кредит в размер на 80000 швейцарски франка. Съгласно чл.25 при
погасяване на вземанията във валута, различна от тази, посочена в настоящия
договор, което предполага арбитражни операции, евентуалните курсови разлики са
за сметка на кредитополучателя. С чл.28, б.„в“ кредитополучателят декларира, че
е информиран от банката и приема, че ползването на кредит в швейцарски франкове
включва валутен риск и е възможно крайната цена на кредита в левова или еврова равностойност да бъде различна от първоначалната
сума в оригинална валута (швейцарски франкове), при промяна на валутния курс
евро/швейцарски франк или швейцарски франк/лева и в последното изречение е
заявено, че банката не носи отговорност при настъпване на неблагоприятни
последици вследствие на промяна на валутния курс евро/швейцарски франк или
швейцарски франк/лев.
Разпоредбата
на чл.147, ал.1 ЗЗП предвижда клаузите на договорите, предлагани на
потребителите, да бъдат съставени по ясен и недвусмислен начин, като съгласно
ал.2 при съмнение относно смисъла на определено условие то се тълкува по
благоприятен за потребителя начин. Договорните клаузи на чл.25 и чл.28, б.„в“
не отговарят на изискването за яснота и разбираемост. По делото не са
представени доказателства, от които да се установява банката да е представила
на кредитополучателя и солидарните длъжници –
физически лица подробна информация и да им е разяснила реално икономическите
аспекти и рискове на превалутирането на кредита в
швейцарски франкове. Събраните гласни доказателства не установяват по ясен и
разбираем начин на кредитополучателя и солидарните длъжници
да са разяснени икономическите последици от сключването на договора в чужда
валута и евентуалните рискове при промяна на валутните курсове. Видно от
показанията на свидетелката Ж.Т., служител на ответника, същата не е
разяснявала на физическите лица – длъжници по
договора за валутния риск и последиците от курсовите разлики. Няма
доказателства друг служител на банката да е правил подобни разяснения на
физическите лица – кредитополучател и солидарни длъжници.
Поради това съдът приема, че кредитополучателят не е могъл да прецени
потенциално значимите икономически последици върху финансовите си задължения от
валутния риск, който поема със сключването на договора за кредит в швейцарски
франкове. Предвид липсата на информация в дългосрочен план за промяната в
обменните курсове на швейцарския франк, не е могъл да прецени валутния риск,
който поема и се е съгласил с установените предварително от търговеца (банката)
условия, без да може да повлияе на съдържанието им, вкл. на клаузата в чл. 25 и
изявленията в чл.28, б. „в“ от договора. С непредоставянето на необходимата
информация на потребителя, банката като икономически по-силна страна е нарушила
принципа на добросъвестност, като впоследствие след сключване на договора в
хода на неговото изпълнение клаузите на чл. 25 и чл. 28, б. „в“ са довели до
значителна неравнопоставеност между страните (виж промяната във валутния курс
съгласно приетата счетоводна експертиза). Поради това, че във вреда на
потребителя върху него се прехвърлил изцяло валутния риск, в процесния договор е създадено значително неравновесие между
правата и задълженията на страните по смисъла на чл.143, т.19 ЗЗП. Съгласно
чл.143 и чл.146, ал.1 ЗЗП нищожна е неравноправна клауза в договор, сключен с
потребител, която е в негова вреда, не отговаря на изискването за
добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията
на търговеца или доставчика и потребителя, освен ако клаузата е уговорена
индивидуално. Клаузите на чл. 25 и чл. 28, б. „в“ са неравноправни, тъй като не
се доказва да са индивидуално договорени, последиците от тях са цялостно
прехвърляне на валутния риск върху потребителя, същите не са съставени по
прозрачен начин, така че кредитополучателят да може да прецени на основание
ясни и разбираеми критерии икономическите последици от сключването на договора,
сключени са в нарушение на принципа за добросъвестност и създават във вреда на
потребителя значително неравновесие между правата и задълженията на страните,
произтичащи от договора. По делото не е доказано банката да е предоставила на
солидарните длъжници – физически лица подробна и ясна
информация за последиците от поемане на валутния риск от страна на
кредитополучателя, поради което, солидарните длъжници
не са могли да преценят риска от поемане на солидарна отговорност за изплащане
на дължимите по договора за кредит суми. Предвид неравноправният им характер,
клаузите на чл. 25 и чл. 28, б. „в“ се явяват нищожна на основание чл. 143, т.
19 във връзка с чл. 146, ал. 1 ЗЗП по отношение на кредитополучателя и
солидарните длъжници – физически лица.
Нищожна е и
клаузата на чл. 29а, според която банката има право при съществени промени на
пазара, да превалутира служебно остатъка по кредита
до крайния падеж от швейцарски франкове в евро. Тази клауза също не отговаря на
изискването за яснота и разбираемост, не е ясно при какви конкретни условия
банката може служебно да превалутира кредита. Не е
доказано клаузата да е индивидуално договорена и потребителят да е могъл да
влияе на нейното съдържание. Поради това, същата е неравноправна на осн. чл. 143, ал. 2, т. 11 ЗЗП по отношение на
кредитополучателя и солидарните длъжници – физически
лица.
Относно клаузата за едностранно изменение на лихвения
процент от банката:
Според
чл.13, ал.1 от процесния договор за кредит лихвата се
формира от сбора на базовия лихвен процент на банката за жилищни кредити в
швейцарски франкове + 4,50 % (надбавка). Според чл.13, ал.3 базовият лихвен
процент на банката за жилищни кредити в швейцарски франкове се актуализира на
първия работен ден на всеки месец, като се формира на база посоката на движение
на съответната за деня стойност на 1M LIBOR в швейцарски франкове. Поставянето
на размера на лихвения процент в зависимост от 1M LIBOR е обективен
критерий, защото не зависи от волята на банката. В базовия лихвен процент,
обаче, се включва и т.н. надбавка, която се определя едностранно от банката. В
договора не са посочени условията, при които е допустимо изменение на базовия
лихвен процент, както и липсва яснота относно механизма и алгоритъма за начина
на формиране на конкретния размер, за да се прецени дали изменението на цената
се дължи на външни причини. От това е възможно да се породи значително
неравновесие между страните по договора, което да е в противоречие с принципа
на добросъвестността. Липсват доказателства, представени от страна на банката,
че клаузата е индивидуално уговорена. Поради изложеното, клаузата на чл.13,
ал.3, позволяваща на банката да изменя като увеличава базовия лихвен процент от
първоначално договорения следва да бъде призната за неравноправна по отношение
на кредитополучателя и солидарните длъжници –
физически лица.
С клаузата
на чл. 2, ал. 2 на анекс №4 от 30.07.2013 г. са договорени условията, при които
банката може едностранно да изменя надбавката, формираща базовия лихвен процент
(л. 12). От клаузата, обаче, не е ясно как точно ще се измени надбавката при
настъпване на предвидените условия. По изложените по-горе съображения и
доколкото не се доказва клаузата да е индивидуално договорена между страните,
съставът приема, че клаузата е нищожна.
В настоящия
случай, както се установява от приетата счетоводна експертиза (основно и
допълнително заключение), лихвата не увеличавана от страна на банката.
По действителността на анексите към договора за кредит,
предвиждащи анатоцизъм:
От
Анекс №2 от
28.12.2011 г. и Анекс №4 от 30.07.2013 г. се установява, че страните са
договаряли т. нар. капитализиране на лихва - преоформяне
на просрочена лихва към главницата по кредита (чл. 1, ал. 1 от Анекс № 2 от 28.12.2011 г., чл. 1,
ал. 2 от Анекс № 4 от 30.07.2013 г.). Съдът споделя формираната съдебна практика,
че уговорката в допълнителни споразумения към договор за кредит за прибавяне
към размера на редовната главница на просрочени задължения за лихви, върху
които се начислява възнаградителна лихва,
представлява анатоцизъм по см. на чл.10, ал.3 ЗЗД,
който е допустим само при уговорка между търговци на основание чл.294, ал.1 ТЗ,
какъвто не е настоящия случай (в този смисъл Решение № 66 от 29.07.2019 г. на
ВКС по т. д. № 1504/2018 г., ТК, II отд.). Поради
това съдът приема, че размерът на дължимата главница спрямо ответниците
– физически лица не следва да включва лихвата, прибавена към нея по силата на
нищожните уговорки за капитализиране на лихвата в Анекс №2 и Анекс №4.
Спрямо
ответникът – юридическо лице клаузата за анатоцизъм
не е забранена (чл. 294, ал. 2 ТЗ), поради което, по отношение на солидарния
длъжник – юридическо лице, клаузите в анексите за капитализиране на лихвите не
са нищожни.
Относно възраженията за пълна нищожност
на договора за кредит:
Както бе
посочено по-горе, процесният договор е действителен,
доколкото по съществените уговорки в него не се констатира порок - дори и някои
уговорки в договора да са недействителни, доколкото същите не са съществени, нищожността
на отделни части не влече нищожност на целия договор - чл.26, ал.4 ЗЗД.
Кредитът
следва да се счита усвоен в лева (равностойността на сумата от 80000 швейцарски
франкове по валутния курс на банката лев/швейцарски франк към датата на
усвояване на кредита) при приложим лихвен процент съобразно уговореното между
страните в подписаните погасителни планове като не се прилага едностранно увеличение
на надбавката, формираща базовия лихвен процент, ако такова е правено и без да
се отчита осъществената капитализация на лихвите, при прилагане на гратисните периоди за погасяване на кредита, предвидени с
анекс №2 и анекс № 4, като месечните вноски също бъдат превалутирани
в лева по фиксинга на банката към датата на усвояването. Този подход не може да
се тълкува като намеса на съда в договорните отношения между страните. Съгласно
т. 2 и т. 3 ТР № 2 от 01.12.1997 г. по гр. д. № 2/1997 г., ОСГК, което не е
загубило изцяло своето значение след отмяната на чл.10, ал.1 ЗЗД, само в случаите, при които не е допустимо
уговаряне на парично задължение в чуждестранна валута, съответно да бъде
присъдена валута, съдът присъжда сумата в български лева съобразно курса на
чуждата валута към определен момент, което по своята правна същност не е
изменение на иска. Заменянето на недопустимо уговореното задължение във валута
с левовата му равностойност от съда трябва да се извърши без изрично искане от
страната. Това не се отразява на съдържанието на спорното право, тъй като се
претендира паричен еквивалент на стойност. Петитумът
на иска определя вида на търсената защита, както предмета и размера на
претенцията, в рамките на които се произнася съдът. Ищецът получава вместо
валутното вземане неговата левова равностойност. Основание за прилагане на това
право от съда е материалноправната норма на чл. 26,
ал. 4 ЗЗД. В конкретния случай, е налице частична недействителност поради
противоречие със закона (по чл. 146, ал. 1 ЗЗП) и поради това, вместо валутата
швейцарски франкове, следва да се приеме, че кредитът е предоставен във
валутата български лев, която е законно платежно средство в страната.
Юридическото
лице – солидарен длъжник не попада в кръга на дефиницията за потребител на § 13, т. 1 ЗЗП, съответно - не се
ползва от защитните разпоредби на ЗЗП, тъй като не е потребител. Поради това,
за него следва да се приеме, че договорът е сключен в швейцарски франкове и
наличието на задължение да се преценява при прилагане на постигнатите уговорки
между страните, включително с уговорката за капитализиране на лихвите (арг. чл. 294, ал. 2 ТЗ).
Относно обявената предсрочната изискуемост на кредита:
Ищецът се
позовава на спрени плащания по договора и прави изявление за обявяване на
кредита за предсрочно изискуем с исковата молба. С решение № 198 от 18.01.2019
г. по т. д. № 193/2018 г. на ВКС, I т. о. е прието, че релевантен по осъдителен
иск за вземане въз основа на договор за банков кредит, поради упражнено от
страна на банката право да обяви кредита за предсрочно изискуем, следва да се
съобрази дали банката е съобщила на длъжника изявлението, като същото може да
се обективира дори и в самата искова молба. Ищецът не
твърди, че е обявил кредита за предсрочно изискуем преди исковата молба,
следователно - оплакванията в тази посока са неоснователни.
Неоснователни
са доводите на ответниците, че процесуалният
представител на ищеца няма представителна власт да обяви предсрочна изискуемост
на кредита с исковата молба. От процесуална гледна точка, в закона изрично са
уредени случаите, когато за извършване на дадено действие в хода на исковото
производство е нужно изрично пълномощно и обявяване на предсрочна изискуемост
на кредит не е един от тях – вж. чл.34, ал.1-3 ГПК. От материалноправна
гледна точка следва да се приеме, че след като процесуалният представител на
ответника е оправомощен да предявява иск за вземането
по договор за кредит, в това число относно предсрочно изискуемата главница,
следва да се приеме по аргумент от по-силното основание, че процесуалният
представител е оправомощен да прави и изявление за
обявяване на предсрочна изискуемост на кредита с исковата молба. Следователно,
с връчване на исковата молба е отправено волеизявление на кредитора до
кредитополучателя и солидарните длъжници относно
обявяване на кредита за предсрочно изискуем. Отделно, процесуалният представител
на ищеца е приложил пълномощно по делото, съгласно което е снабден с
представителна власт да прави изявления за предсрочна изискуемост с предявяване
на исковата молба (л. 765). Изявлението за обявяване на предсрочната
изискуемост на договора за кредит е достигнало до длъжниците
по договора за кредит с връчване на исковата молба и към тази дата за всеки от
тях следва да се прецени дали са били налице материалноправните
предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно изискуем.
За да
настъпи предсрочна изискуемост на договора за кредит, следва да се установи
дали към момента на волеизявлението са налице материалноправните
предпоставки за обявяване на предсрочна изискуемост на кредита. Съгласно чл.27,
б.„в“ банката има право да обяви предсрочна изискуемост, когато
кредитополучателят не е погасил в срок която и да е от дължимите вноски по
договора.
По
изложените по-горе съображения относно приложението на ЗЗП и забраната за анатоцизъм за физическите лица наличието на дължими и
неизплатени задължения и конкретния им размер ще е различен за физическите лица
– кредитополучател и солидарни длъжници и за
юридическото лице – солидарен длъжник. Солидарният длъжник е главен длъжник по
кредита, отговорността му не зависи от отговорността на кредитополучателя и
следователно - може да бъде и в по-голям размер.
Относно материалноправните
предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно изискуем спрямо кредитолучателя и солидарните длъжници
– физически лица:
Наличието на
дължими суми от кредитолучателя и солидарните –
физически лица следва да се преценява при допускане, че кредитът е сключен за
предоставяне на левовата равностойността на договорената сума, като
извършваните плащания в чужда валута следва да се преизчисляват в левовата им
равностойност при курс към датата на сключване на договора и при неприлагане на
уговорките за капитализиране на лихвите (вж. по-горе), както и като се
съобразят гратисните периоди, договорени с анексите и
понижението на БЛП, договорен с анексите и приложените погасителни планове.
От приетата
по делото заключение на съдебно-счетоводна се установява, че при този
вариант на изчисление към датата на исковата молба е имало неплатени 17 бр.
падежирали месечни вноски по главница и възнаградителна лихва (л.796). Не се твърди и не се установява
след подаване на исковата молба до връчване й на ответниците
физически лица тези падежирали и неплатени вноски да
са били погасени, поради което съставът приема, че към датата на получаване на
исковата молба от ответниците – физически лица са
били налице материалните предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно
изискуем и с оглед изявлението за обявяването й, такава е настъпила по
отношение на ответниците – кредитополучател и
солидарни длъжници - физически лица.
Относно материалноправните предпоставки
за обявяване на кредита за предсрочно изискуем спрямо солидарния длъжник –
юридическо лице:
Наличието на
падежирали непогасени суми за солидарния длъжник към
датата на получаване на исковата молба следва да се преценява във вариант на
изчисления според договореното между страните (във валута – швейцарски франк,
съобразно капитализираните лихви). От приетата по делото заключение на
съдебно-счетоводна се установява, че при този вариант на изчисление към датата
на исковата молба е имало неплатени 31 бр. падежирали
месечни вноски за главница и 28 бр. падежирали
месечни вноски за възнаградителна лихва (л. 634). Не
се твърди и не се установява след подаване на исковата молба до връчване й на ответниците тези падежирали и
неплатени вноски да са били погасени, поради което съдът приема, че към датата
на получаване на исковата молба от ответника – юридическо лице са били налице
материалните предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно изискуем и
предвид изявлението за обявяването й, предсрочна изискуемост е настъпила и по
отношение на солидарния длъжник – юридическо лице.
Относно размера на дълга спрямо ответниците –
кредитополучател и солидарни длъжници - физически
лица:
Размерът на
дълга спрямо физическите лице следва да се установи при допускане, че кредитът
е сключен за предоставяне на левовата равностойността на договорената сума като
извършваните плащания в чужда валута следва да се преизчисляват в левовата им
равностойност по курс към датата на сключване на договора и при неприлагане на
уговорките за капитализиране на лихвите (вж. по-горе), както и като се
съобразят гратисните периоди, договорени с анексите и
понижението на БЛП, договорен с анексите.
По иска с
правно основание чл.79, ал.1, вр. чл.430, ал.1 ТЗ:
От заключението на
съдебно-счетоводната експертиза се установява, че при валутен курс 1,31210 лева
за швейцарски франк към датата на сключване на договора за кредит, 80000,00 CHF
се равняват на 104968,00 лева. Постъпила сума за погасяване на задължения по договора
в размер на 84088,59 лв., като превалутирането на
платените в друга валута вноски е по курса към датата на сключване на договора.
При изчисление на погасената част от
главницата, без капитализация на суми и при прилагане на лихвен процент, прилаган
от банката, запазвайки периодите на облекчени лихвени плащания по 6 месеца след
всеки анекс. Получения резултат, превалутиран в
швейцарски франкове по курс 1,31210 лева за швейцарски франк (съобразно
извършените изчисления в Приложение №3 от допълнителното заключението) сочи, че
непогасената главница към датата на исковата молба – 28.06.2018 г. е в размер
на 79430,91 лв., формирана от сбора на: 6542,71 лв. – просрочена главница по 17
броя падежирали месечни вноски за периода от
20.02.2017 г. до 20.06.2018 г. и 72888,20 лева – редовна главница. Общо непогасената
главница е в размер на 79430,91 лв. (л. 796). Размерът на претендираната
главница (68290,02 швейцарски франка), изчислен в левовата равностойност на
швейцарския франк, е 89603,34 лв. Следователно, искът следва да бъде уважен до
размера от 79430,91лв. и отхвърлен за остатъка до пълния предявен размер.
По
иска с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл.
430, ал. 2 ТЗ:
Ищецът претендира възнаградителна лихва за периода 20.03.2016 г. – 26.06.2018
г. в размер на 10034,31 швейцарски франка (с левова равностойност 13165,61 лв.).
От
заключението на съдебно-счетоводната експертиза се
установява, че не е погасена възнаградителна лихва за
месечни вноски за периода 20.02.2017 г. – 26.06.2018 г. в общ размер на 6995 лв.
(л. 797). Сумата включва просрочена възнаградителна лихва по 17 броя падежирали
месечни вноски за периода от 20.02.2017 г. до 20.06.2018 г. в размер на 6
899,98 лв. и редовна възнаградителна лихва за периода
от 21.06.2018 г. до 26.06.2018 г. в размер на 117,03 лв. Следователно, искът
следва да бъде уважен за сумата до 6995 лв. и за разликата до пълния предявен
размер.
По
иска с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД:
Ищецът претендира неустойка за
забава за периода 20.02.2016 г. – 26.06.2018 г. в размер на 1192,72 швейцарски
франка (с левова равностойност 1564,97лв.). От заключението на съдебно-счетоводната
експертиза се установява, че е дължима и не е погасена неустойка за забава за
периода 20.02.2017 г. – 26.06.2018 г. в общ размер на 472,70 лв. (л. 797). Следователно, искът следва да
бъде уважен за сумата до 472,70 лв. и отхвърлен за разликата до предявения
размер.
По
иска с правно основание чл. 79, ал. 1 вр. с чл. 430,
ал. 2 ТЗ за сумата от 439,38 швейцарски франка, представляващи месечни такси за
периода 20.03.2016 г. - 26.06.2018 г.:
Ищецът обосновава претенцията с
чл.15, б.„в“ от договора за кредит, съгласно който кредитополучателят заплаща
на банката месечна такса за управление на кредита в размер на 0,02% върху
размера на кредита, определен в чл. 1, платима ежемесечно на датата на падеж,
ведно с лихвата и съответната част от главницата.
Ищецът претендира месечни такси,
начислявани за управление на кредита за периода 20.03.2016 г. – 26.06.2018 г. в
размер на 439,38 швейцарски франка (с левова равностойност 576,51 лв.). От заключението на съдебно-счетоводната експертиза се установява, че са дължими
и не са погасени месечни такси за периода 20.03.2017 г. – 26.06.2018 г. в общ
размер на 335,84 лв. (л. 797). Следователно, искът следва да бъде уважен до сумата от
335,84 лв. и отхвърлен за разликата до предявения размер.
По
иска с правно основание с правно основание чл. 79, ал. 1 вр.
с чл. 430, ал. 2 ТЗ за сумата от 199,02 лв., представляващи нотариални такси:
Ищецът претендира нотариални такси, дължими
на основание чл. 3, ал. 2 Общите условия на банката и такси за подновяване на
ипотека, дължима на осн. чл.5, ал. 8 ОУ на банката. С
анексите към договора кредитополучателят и солидарните длъжници
– физически лица са заявили, че приемат ОУ на банката и, че същите са им
предадени при сключване на анекса (чл.5 от Анекс №1, чл.9 от Анекс №2, чл.5 от
Анекс №3, чл.8 от Анекс №4). Кредитополучателят и солидарните длъжници – физически лица оспорват приложените по делото
Общи условия, с които ищецът обосновава претенцията си. Съдът приема, че
оспорването е основателно – от същите не може да се направи извод, че това са
Общите условия, които ответниците – физически лица са
заявили, че приемат – в същите не е посочена дата, не се съдържат и подписи на физическите
лица, които да удостоверяват, че именно тези общи условия са им връчени. Поради
това съдът приема, че ищецът не установява основанието, по силата на което е
възникнало вземането му за нотариални такси и претенцията е неоснователна.
Относно размера на дълга спрямо солидарния длъжник – юридическо лице:
Солидарният
длъжник – юридическо лице отговаря за плащане на всички суми, които следват от
клаузите в договора така, както са договорени.
По
иска с правно основание чл.79, ал.1, вр. чл.430, ал.1 ТЗ:
От заключението на
съдебно-счетоводната експертиза се установява, че размерът на непогасената
главница по кредита е в размер на 68290.02 швейцарски франка (л. 635).
Следователно, искът следва да бъде уважен за пълния предявен размер.
По
иска с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл.
430, ал. 2 ТЗ:
От
заключението на съдебно-счетоводната експертиза се
установява, че размерът на непогасената възнаградителна
лихва за периода 20.03.2016 г. – 26.06.2018 г. е в размер на 10034,31
швейцарски франка (л. 634).
Следователно, искът следва да бъде уважен за пълния предявен размер.
По
иска с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД:
При просрочие
от страна на кредитополучателя/солидарния длъжник на която и
да е вноска по главницата на кредита върху неиздължените суми по главницата за
времето за забава, кредитополучателя и солидарния длъжник дължат наказателна
лихва в размер на определената в чл. 13, ал. 1 лихва и наказателна надбавка в
размер на 4% (чл. 14, ал. 3). От заключението на съдебно-счетоводната експертиза се
установява, че размерът на непогасената наказателна лихва за периода 20.02.2016
г. – 26.06.2018 г. е в размер на 1192,72 швейцарски франка (л. 634).
Следователно, искът следва да бъде уважен в пълния предявен размер.
По
иска с правно основание чл. 79, ал. 1 вр. с чл. 430,
ал. 2 ТЗ за сумата от 439,38 швейцарски франка, представляващи месечни такси за
периода 20.03.2016г. - 26.06.2018г.
От
заключението на съдебно-счетоводната експертиза се
установява, че размерът на непогасените месечни такси за периода 20.03.2016 г.
– 26.06.2018 г. е в размер на 439,38 швейцарски франка (л. 635). Следователно,
искът следва да бъде уважен за целия предявен размер.
По
иска с правно основание с правно основание чл. 79, ал. 1 вр.
с чл. 430, ал. 2 ТЗ за сумата от 199,02 швейцарски франка, представляващи
нотариални такси
С анексите към договора солидарният
длъжник – юридическо лице е заявил, че приема ОУ на банката и, че същите са му
предадени при сключване на анекса (чл. 5 от Анекс №1, чл. 9 от Анекс №2, чл. 5
от Анекс №3, чл. 8 от Анекс №4). Ответникът „С.Д.“ ЕООД не оспорва валидността
на изявлението и по аргумент от чл. 298, ОУ на банката са обвързващи за
ответника. Съгласно приложените ОУ (л. 408-532) клиентът се е задължил да
заплаща всички разходи, свързани с действия, осъществени по негово нареждане
или в негова полза, и всички други разходи във връзка със съдебно или
извънсъдебно принудително изпълнение срещу имуществото на клиента или срещу
имуществото на трети лица, предоставено като обезпечение за задълженията на
клиента (чл. 3.2. ОУ), както и всички разноски по учредяването, поддържането,
охраната, оценяването и заличаването на предоставените като обезпечения
имущества.
От заключението на
съдебно-счетоводната експертиза (л. 635) се установява, че на 17.03.2016г.
банката е платила сумата от 199,20 лв. по сметка на нотариус Весела Ивчева като основанието е „нотариални такси за нотарилна покана“, като са посочени имената и ЕГН на
кредитополучателя. С оглед на това, съставът приема, че искът е доказан и
следва да бъде уважен.
По
разноските:
С оглед искането по чл.78, ал.1 ГПК и изхода на делото на ищеца следва да се присъдят
направените разноски, съразмерно с уважената част от исковете. Претендират се
общо 7796,78 лв. разноски, от които 6141,64 лв. – съдебно-деловодни разноски и
1655,38 лв. – адвокатско възнаграждение. На ищеца следва да се присъдят
разноски съразмерни на уважената част от исковете спрямо ответниците
– физически лица и юридическо лице, а именно: 5036,14 лв. - съдебно-деловодни
разноски и 1357,41 лв. – адвокатско възнаграждение, а по отношение на ответника
– юридическо лице – до пълния предявен размер.
На ответниците М.С. и Р.С.
следва да се присъдят направените разноски съразмерно с отхвърлената част от
исковете за сумата от 272 лв. – съдебноделоводни
разноски и 733,55 лв. – адвокатско възнаграждение. Неоснователно е възражението
на ищеца за прекомерност на адвокатското възнаграждение – същото е съобразено
размерите по Наредба №1/2004 г., при отчитане на фактическа и правна сложност на
делото.
На адв. С. – процесуален
представител на ответницата С.А.Й. следва са се присъдят разноски по чл. 38 от
Закона за адвокатурата, съразмерно на отхвърлената част на исковете – за сумата
от 634,47 лв.
На
ответницата Й. следва да се присъдят съдебно-деловодни разноски в размер на 35 лв.
на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК.
По
изложените съображения Софийският градски съд
РЕШИ:
ОСЪЖДА С.А.Й., ЕГН **********, Р.С.С.,
ЕГН **********, и М.Д.С., ЕГН **********, да заплатят на Ю.Б.
АД, ЕИК ******, както следва:
на основание
чл.79, ал.1 ЗЗД, вр. чл.430, ал.1 ТЗ за сумата до 79430,91 лв., представляваща главница по Договор за кредит №2808/R/2008 г. от 13.10.2018
г., заедно със законната лихва от
28.06.2018 г. до
окончателното плащане;
на основание чл.79, ал.1 ЗЗД, вр. чл.430, ал.2 ТЗ сумата до 6995 лв., представляваща възнаградителна лихва за периода
20.02.2017г. – 26.06.2018г., ведно със законната
лихва от 28.06.2018 г. до окончателното плащане;
на основание
чл. 92, ал. 1 ЗЗД за сумата до 472,70 лв., представляваща неустойка за забава за периода 20.02.2017 г. – 26.06.2018 г.,
ведно със законната лихва от 28.06.2018 г. до окончателното плащане,
на основание
чл. 79, ал. 1 вр. с чл. 430, ал. 2 ТЗ за сумата до 335,84 лв., представляващи месечни такси за периода 20.03.2017 г. –
26.06.2018 г., ведно със законната лихва от 28.06.2018 г. до окончателното плащане;
на основание чл. 78, ал. 1 сумата от
6393,55 лв., представляваща съдебни разноски,
като ОТХВЪРЛЯ иска по чл.79, ал.1, вр. чл.430, ал.1 ТЗ за разликата до пълния предявен размер
от 68290.02 швейцарски франка; иска по
чл.79, ал.1 ЗЗД, вр. чл.430, ал.2 ТЗ за разликата до
пълния предявен размер от 10034,31 швейцарски франка, иска по чл.92, ал.1 ЗЗД
за разликата до пълния предявен размер от 1192,72 швейцарски франка, иска по
чл.79, ал.1, вр. с чл.430, ал.2 ТЗ, за разликата до
пълния предявен размер от 439,38 швейцарски франка и иска по чл.79, ал.1, вр. с чл.430, ал.2 ТЗ за сумата от 199,02 лв.,
представляващи нотариални такси.
ОСЪЖДА „С.Д.“ ЕООД, ЕИК ******да заплати на Ю.Б. АД, ЕИК ******, както следва:
на основание
чл. 79, ал.1, вр. чл.430, ал.1 ТЗ сумата от 68290,02 швейцарски франка, представляващи главница по договор за кредит №2808/R/2008 г. от 13.10.2018
г.:, ведно със законната
лихва от 28.06.2018 г. до
окончателното плащане;
на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 430, ал. 2 ТЗ сумата от 10034,31 швейцарски франка, представляващи възнаградителна
лихва за периода 20.03.2016 г. – 26.06.2018 г., ведно със законната лихва от
28.06.2018 г. до окончателното плащане;
на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД
сумата от 1192,72 швейцарски франка,
представляваща неустойка за забава за периода 20.02.2016 г. – 26.06.2018 г.,
ведно със законната лихва от 28.06.2018 г. до окончателното плащане;
на основание чл. 79, ал. 1 вр. с чл. 430, ал. 2 ТЗ за сумата от 439,38 швейцарски франка, представляваща непогасени месечни такси
за периода 20.03.2016 г. – 26.06.2018 г., ведно със законната лихва от
28.06.2018 г. до окончателното плащане;
на основание чл. 79, ал. 1 вр. с чл. 430, ал. 2 ТЗ за сумата от 199,02 швейцарски франка, представляващи нотариални такси, ведно
със законната лихва от 28.06.2018 г. до окончателното плащане;
на осн. чл. 78, ал.1
ГПК сумата от 7797,02 лв., представляваща
съдебни разноски;
които суми „С.Д.“
ЕООД дължи солидарно със С.А.Й., Р.С.С. и М.Д.С., като отговорността на последните е
до размера, установен по-горе, а именно - 79430,91 лв. - главница по Договор за кредит №2808/R/2008 г.; 6995 лв. -
възнаградителна лихва; 472,70 лв. - неустойка за забава; 335,84 лв. - месечни такси и 6393,55
лв. - съдебни разноски.
ОСЪЖДА Ю.Б. АД,
ЕИК ****** да заплати на Р.С.С., ЕГН **********,
и М.Д.С., ЕГН **********, на основание чл.78, ал.3 ГПК, сумата от 1005,55 лв., представляваща
съдебни разноски.
ОСЪЖДА Ю.Б. АД,
ЕИК ****** да заплати на С.А.Й., ЕГН **********, на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК, сумата
от 35 лв., представляваща съдебни разноски.
ОСЪЖДА Ю.Б. АД,
ЕИК ****** да заплати на адв. Л. Р. С. – член на САК,
на основание чл.38 ЗА, сумата от 634,47 лв., представляваща адвокатско
възнаграждение за оказана правна помощ.
Решението
подлежи на обжалване пред Софийския апелативен съд в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ: