Р Е Ш Е Н И Е
№ 90
гр. Габрово, 14.07.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на четиринадесети юни две хиляди двадесет и първа година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДИНА ЦЕРОВСКА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 111 по описа за 2021 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството е образувано по жалба на „********“ ЕООД –
с. Кръвеник, община Севлиево, област Габрово против Решение № РД-16-579 от
16.04.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на материалния закон и процесуалните правила, както и в противоречие с целта на закона. Развиват се доводи за това, че изискването, заложено в Раздел ІІІ.2.2/ от публичната покана относно размера на общия годишен оборот не е ограничително, съобразено е със стойността и предмета на поръчката, обема и сложността на дейностите, които ще се извършват, в какъвто смисъл е и разпоредбата на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 година; бенефициентът е изходил от законодателната логика за изчисляване стойността на поръчката, включваща обособени позиции; липса на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ; неправилно изчисляване на размера на наложената финансова корекции; липса на основание за извършване на последващ контрол, тъй като е бил извършен предварителен такъв. Прави се искане за отмяна на оспореното решение.
В открито съдебно заседание оспорващата страна „********“
ЕООД – с. Кръвеник се представлява от надлежно упълномощен процесуален
представител – адвокат, поддържа се жалбата, както и искането по същество, като
подробни съображения са изложени в депозирано по делото писмено становище /л. 178-181/. В хода по
същество се заявява претенция за присъждане на
направените по делото разноски, като се представя списък /л. 172/.
Ответната страна Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентоспособност“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 се представлява в открито
съдебно заседание от надлежно упълномощен процесуален представител – служител с
юридическо образование /л. 152, 174/, оспорва се жалбата, по същество се прави
искане за отхвърлянето ѝ по съображения, подробно развити в депозирани по
делото писмени бележки /л. 183-186/. В хода по същество се заявява претенция за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за
прекомерност на адвоктаското възнаграждение, претендирано от оспорващата
страна.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на „********“ на 19.04.2021 година /л. 145/, а жалбата срещу него е депозирана чрез административния орган на 05.05.2021 година /л. 3/ - първия работен ден след Великденските празници.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и
като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във
връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между Министерство на икономиката, в чиято структура е ГД „ЕФК“, определена за Управляващ орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 /ОПИК/, представлявано от Главен директор на ГД „ЕФК“, и „********“ – с. Кръвеник, бенефициент по договора, на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-202О, процедура чрез подбор, № BG16RFOP002-3.002 /л. 11-15/.
Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 2 467 105.60 лева, която представлява 50 % от общите допустими разходи по Елемент А и 30 % от общите допустими разходи по Елемент Б, както е посочено в т. 5 „Бюджет“ от Приложение 1 от Процедура № BG16RFOP002-3.002 „Повишаване на енергийната ефективност в големи предприятия“, Приоритетна ос 3 „Енергийна и ресурсна ефективност“, Инвестиционен приоритет 3.1 „Енергийни технологии и енергийна ефективност“, Специфична цел 3.1 „Намаляване на енергийната интензивност на икономиката“ от посочената ОП за изпълнение на проект „Енергийна ефективност за по-добра конкурентоспособност“.
Съгласно чл. 3.8 от договора при избор на изпълнител/и бенефициентът задължително прилага разпоредбите на националното законодателство за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Европейския съюз.
В изпълнение на поетите задължения в периода 01.07.2019 – 17.09.2019 година между „********“ и „********“ ЕООД – гр. София след проведена процедура по избор чрез публична покана са сключени 15 /петнадасет/ броя договори – за всяка от обособените позиции в процедурата /л. 39-127/.
След получаване на окончателни одитни доклади за извършени проверки по проекти, сред които попада и процесният на „********“ ЕООД /л. 128-132/, с писмо изх. № 26-6-401 от 26.02.2021 година /л. 134-138/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПИК 2014-2020 е уведомил „********“ ЕООД за финансова корекция, която предстои да бъде определена по посочения по-горе Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като е посочено, че е констатирано нарушение на чл. 51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 година по повод на сключените всички 15 договора с „********“ ЕООД – гр. София; финансовата корекция е изчислена на 241 230.76 лева. „********“ ЕООД е информирано, че в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени писмени възражения по основателността и размера на финансова корекция, и при необходимост да бъдат приложени доказателства за това.
В указания срок от „********“ ЕООД е депозирано писмено възражение с изх. № ДД-5-А-01.6-/46/ от 26.02.2021 година /л. 140-144/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяното нарушение.
С обжалваното Решение № РД-16-579 от 16.04.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 административният орган е определил финансова корекция по горепосочения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща 10 на сто от предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чийто размер /на корекцията/ е 241 230.76 лева.
В
оспореното решение са развити подробни мотиви относно установената процесна нередност,
като е обсъдено и възражението на „********“ ЕООД, прието за неоснователно.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че „********“ ЕООД е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли е според посочената по-горе дефиниция.
Според
чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 /когато бенефициентът не е възложител по
смисъла на Закона за обществените поръчки/ определят изпълнител след
провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на
свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ бенефициентите не могат да включват в
поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата,
както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска
марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или
елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на
предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите „или
еквивалентно“.
Видно от публичната покана за процедурата за избор /л. 16-21/, оспорващото дружество в раздел ІІІ, т. 2.2. е посочило, че общият годишен оборот на кандидата за последните 3 приключили финансови години следва да е равен на посочена в поканата за всяка от позициите сума, която е приблизително равна на двойния размер на прогнозната стойност на обособената позиция, за която кандидатства, като е дадена възможност лицата да подават оферти за една или за повече обособени позиции. Когато кандидатът участва по 2 или повече обособени позиции, изискуемият минимален годишен оборот за трите години следва да е в размер, не по-малък от сбора на посочените изискуеми минимални обороти на съответните обособени позиции, за изпълнението на които кандидатства.
Настоящият съдебен състав споделя доводите на административния орган, че поставеното изискване е ограничитлено и поставящо в по-неблагоприятно положение кандидатите, искали да участват за 2 или повече обособени позиции, спрямо тези, подали оферти само за една от обособените позиции, тъй като конкуренцията за всяка отделна обособена позиция се развива самостоятелно. За икономическия оператор липсва сигурност, че ще спечели всички обособени позиции, за които е подал оферта, поради което посоченото в публичната изискване относно размера на общия годишен оборот има разубеждаващ ефект и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Всяка отделна обособена позиция следва да се разглежда като самостоятелна процедура касателно критериите за подбор на кандидатите, който извод се извежда от разпоредбата на чл. 3, ал. 15 от ПМС № 160/2016 година, според която при залагане на изисквания по ал. 11, т. 3 /справка за общия оборот и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си/ изискуемият оборот, който се отнася до предмета на поръчката, не може да надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата или на съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с обособени позиции. Аргумент, че всяка обособена позиция следва да се разглежда самостоятелно се извежда и от разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изр. 3 от Закона за обществените поръчки, съгласно която когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Завишеното изискване за общ годишен оборот на кандидатите поради обстоятелството, че същите са подали оферти за повече от 1 от обособените позиции, посочени в поканата, се явява необосновано, дискриминационно, ограничаващо участието на кандидати с интрес към повече от 1 от обявените обособени позиции, като заложеното изискване е в нарушение на принципите, посочени в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Горепосоченото налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността.
Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат завишения размер на общия годишен оборот при кандидатстване за 2 и повече обособени позиции, и да предложат по-изгодни от приетите от оспорващата страна условия за изпълнение на поръчката.
Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 11, б. „а“ на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нередност, която се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая в процедурата е заявил участие един единствен кандидат, с когото са сключени договори за доставка по всичките 15 обособени позиции. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им на конкурентна среда. Административният орган правилно е приложил разпоредбите на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1 и 3 от Наредбата за посочване на нередности и поради липсата на възможност да се даде /определи/ количествено изражение на финансовите последици, е приложил пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция. Определеният процентен показател е съобразен с приложимото право, като е съотнесен към правилно установена основа, представляваща сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като е съобразено, че в случая са налице 15 броя сключени договори, а заявените суми са верифицирани и изплатени на бенефициента.
Възражението на оспорващото дружество за недопустимост на последващия контрол съдът намира за неоснователно, тъй като фактът, че нарушение не е било установено при извършен предварителен контрол, не преклудира възможността на по-късен етап, в сроковете по чл. 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 на Съвета относно защита на финансовите интереси на европейските общности, да бъде установено нарушение, представляващо нередност и да бъде открито производство по определяне на финансова корекция. Установеното нарушение не може да бъде санирано вследствие на осъществен предварителен контрол, при който не е било констатирано.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-16-579 от 16.04.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, представената Заповед № РД-16-516 от 05.04.2021 година на министъра на икономиката /л. 151/. Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на „********“ ЕООД – с. Кръвеник, община Севлиево, област Габрово против Решение № РД-16-579 от 16.04.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020.
ОСЪЖДА „********“ ЕООД – с. Кръвеник, община Севлиево, област Габрово с ЕИК ******** да заплати на Министерство на икономиката сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: