О
П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№………./………..02.2019 г.
гр. Варна
ВАРНЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на 22.02.2019 г., в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА
МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА
ПАВЛОВА
ПЛАМЕН АТАНАСОВ
като разгледа докладваното от съдия Митева
въззивно частно търговско дело № 215 по описа за 2019 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
образувано по частна жалба, подадена от „ВИВА КРЕДИТ“ООД, гр. София, чрез
пълномощник адв. Николовска (АК-Монтана) срещу
разпореждане № 48746/10.12.2018г, с което е отхвърлено заявление за издаване на
заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 т.3 ГПК, ведно с молбата за постановяване на
незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист по ч.гр.д.18515/185г. на ВРС – 9 с-в.
Жалбоподателят
твърди, че представения от него ипотечен акт изцяло индивидуализира заявеното и
подробно описано от кредитора обезпечено вземане, като се позовава на
неправилното възприемане от съда на допълнителните документи, представени с
оглед обявяването на дълга за предсрочно изискуем. Счита, че приложената
нотариална покана удостоверява изявлението за упражняване на правото от
кредитора, достигнало до длъжника, като се позовава на нормите относно връчване
по месторабота. Отделно счита за необоснована преценката по отношение на акцесорните вземания за лихви, забава, неустойки и разходи,
като сочи че основанията им са визирани в ипотечния акт, а размерите са ясно
определяеми. Моли да бъде уважено в цялост искането му за издаване на заповед
за незабавно изпълнение за предсрочно изискуемата главница и конкретно
посочените допълнителни вземания.
Жалбата вх. № 1490/09.1.19г
е подадена преди изтичане на седмичен срок от връчване на обжалваемия
отказ на 2.1.19г. Изявлението е на надлежна страна – заявител срещу подлежащо
на обжалване разпореждане и производството по нея е процесуално допустимо, на осн. чл. 274 ал.1 т. 2 ГПК. Авансово дължимата такса, в
размер на половината от заплатената за разглеждане на заявлението по същество е
внесена.
Варненският окръжен
съд, с оглед наведените оплаквания и представените пред първоинстанционния съд
доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Доколкото се касае
за обжалване на акт, с който се отговаря по същество на искане до съда,
съответното приложение на чл. 270 ГПК възлага на въззивната инстанция и
служебна проверка за действителност и допустимост, преди произнасяне по
съществото на искането.
Производството е
било образувано по молба на заявителя (небанкова финансова институция) срещу заемополучател
с адрес в седалището на сезирания съд. Компетентният районен съд е сезиран с
надлежен формуляр по чл. 417 ГПК. Съответно на това сезиране разпореждането на
първоинстанционния съд кореспондира на акт по чл. 413 ал.2 ГПК и е
действително(ПП1/53г, ПП1/80г).
Обжалваният акт е
произнесен по редовно заявление, вземанията са достатъчно индивидуализирани в
т. 9 като главница, договорна лихва законна лихва за забава, разходи и две неустойки,
начислени по договор за кредит, посочен като обезпечено вземане в документа, на
който заявителят основава искането си в т. 12 от заявлението. Съвкупната
преценка на описанието и документа като начин за индивидуализация е
допустима(т. 2.б от ТРОСГТК 4/2013).
Заявителят основава искането си на нотариален акт за учредяване на ипотека,
предвиден като документ по чл. 417 т.6 ГПК. Съответно само този документ следва
да бъде съобразяван при съпоставка с описанието на обезпечения дълг (като основание,
което го поражда) със заявеното вземане и начина на определяне на заявените
размери. Позоваване на други книжа не се допуска, ако не са посочени като
документи по чл. 417 ГПК.
Така обоснованите
по основание вземания се претендират в размери, които отчасти не могат да бъдат
определени само по описанието в ипотеката. Това е така, защото въпреки, че са
описани размери на месечните вноски не е посочено какви части от главницата и
или лихвите са включени в тях. Отделно от това договорната лихва е посочена в
ипотеката като годишен процент и глобална сума за целия период на договора, а
не като част от вноска по погасителния план, поради което и размер, начислен за
по-кратък период (до 31.10.2018г) не може да се счита определяем само с
описанието в документа. Не могат да се приемат за конкретно определяеми и
претенциите за разходи за събиране на вземане, индивидуализирани чрез
препращане към Тарифа, а не чрез посочване на ясен размер или начин на
определянето му с прости операции само въз основа на данните в акта. По отношение
на тези вземания въззвиният съд споделя констатацията на първата инстанция за
пречка за уважаване на заявлението, основано на ипотечния акт. Описанието на
начина на формиране на размерите на договорната лихва и разходите съвсем не
покрива примерното указание за определяемост по т. 4а
от ТРОСГТК 4/2013г, което предпоставя просто прилагане на уговорка от ипотечния
акт без да е необходимо съобразявани и на допълнителни данни, черпени от други документи (каквито в
случая са погасителния план и тарифата).
По отношение на претендираните
неустойки за неизпълнение на определени задължения на заемополучателя
( предоставяне на обезпечение и доказване на
липса на задължения), размерите са фиксирани в договора за ипотека,
както следва: за неустойката по чл. 5 ал.3 е посочен общ размер от 5159,04лв и
той е разпределен като дължимо задължение, добавено към месечните вноски, а неустойката
по чл. 11 ал.5 е определяема като 10 % от главницата. Тези задължения биха
могли да бъдат удостоверени по размер с ипотечния акт. В тази част въззвиният
съд намира оплакването на заявителя за основателно, тъй като твърденията на
заявителя индивидуализират несъмнено
двете вземания за неустойки като съответно предвидени задължения в самия
ипотечен акт. Това налага въззивният съд да разгледа искането на кредитора по
същество.
Описаните в т. 14
от заявлението основания на неустойките несъмнено ги квалифицират като
уговорена отнапред компенсация (обезщетителна
неустойка) за вредите от фактическа неплатежоспособност на длъжника, които
кредиторът би понесъл поради неполучено обезпечение и затруднено удовлетворание в конкуренция с други кредитори, а не за
неполучена договорена престация. Ето
защо вредите, компенсирани с тази две неустойки не са съизмерими нито с
положителен, нито с конкретен отрицателен кредиторов
интерес, а с риска от необосновано кредитиране на неплатежоспособно лице.
Такова договаряне обаче противоречи на изискването към търговеца, доставчик на
финансовата услуга да оцени сам платежоспособността на потребителя (чл.13 ЗКИНП)
и да предложи добросъвестно цена за ползване, съответна на получена ипотечна гаранция.
Така уговорените неустойки пораждат значително фактическо оскъпяване на
ползвания заем, тъй като по естеството си позволяват на заемодателя да получи
сигурно завишено плащане и то в размер съизмерим с половината от кредита, без
това оскъпяване да е надлежно обявено на потребителя в съответствие с
изискванията на специалните норми, ограничаващи свободата на договаряне при
потребителско кредитиране, обезпечено с недвижим имот (чл. 26 ал. 9 ЗКИНП).
Представянето като неустойки за неизпълнение на действителната цена за ползване
на ипотечния кредит явно цели отклоняване на кредитора от задължението да
посочи това плащане в ГПР като основен критерий, ориентиращ потребителя в
икономическата тежест от сключената сделка.
Така обоснованата
от заявителя по основание претенция поражда служебно задължение на съда да
приложи закрилни императивни норми, изключващи
безспорен характер на задълженията. Заповедното производство е инструмент за
проверка на наличието на спор относно заявени от кредитор права. Именно тази
характеристика обаче изключва безусловното приложение на този облекчен
процесуален ред за легитимиране на кредитор с изпълнително основание в хипотези
на задължения, произтичащи от потребителски договори. За разлика от другите
договорни задължения, възникнали на основа на договорната свобода, чиято
валидност при довършен фактически състав, може да се оспори само с възражение,
основано на нов факт (основание по чл. 26 и сл. ЗЗД), адекватната защита на
правата на потребителите изисква от съда да изясни въпроса относно валидност на
уговорки, създаващи задължения за потребителя, дори и да не бъда направено
възражение от длъжника. В този смисъл е наложилата се съдебна практика,
възлагаща на съда да обяви на страните значението на обстоятелствата, предвидени
в съответните императивни правила, независимо, че нито една от спорещите страни
не ги е въвела като факти в своя защита (Решение № 23 от 07.07.2016г. по т.д.№
3686/2014г., I т.о. на ВКС, Решение №124 от 11.07.2016г. по гр.д.№ 6220/2015г.
на ВКС, I г.о). Тази служебна активност е израз на вложения смисъл в
общоевропейския стандарт на закрилата на потребител, изяснен и в практиката на
СЕС (решения по дела С-618/10, С-243/08, С-472/11, С-397/11 и С-473/00). Съдът е
длъжен да осигури защитата на лице,
което без изрични указания би пропуснало
да се защити. Само ако намесата на съда е предварителна тази цел ще се постигне
и ще се осуети стабилизиране на неоспорена поради неинформираност на по-слабата
страна защита на потребител, който се е договарял без да познава правата си или
се въздържа от позоваване на права поради разноските, които биха произтекли от
едно съдебно производство.
В конкретния случай
специалните правила на ЗКНИП мотивират съда да откаже издаването на заповедта
за вземанията, породени от клаузи, за които са очертани фактически твърдения попадащи в хипотези на ограничения
за кредитора. Тези императивни правила, изключват безспорен характер на дълга и
налагат установяването му в състезателно производство. Заявяването на такива
задължения като безспорни несъмнено противоречи на закона(схващан в най-общия
му смисъл на съвместимост на последиците на сделката с обществения ред на
правовата държава) и съответно се санкционира на осн.
чл. 411 ал.2 т. 2 ГПК. Мотивираният отказ е основание за трансформиране на
искането на кредитора в защита по общия ред (чл. 415 ал.1 т.3 ГПК) за да бъде
установена безспорност на валидността на
клаузите, ползващи кредитора с участието на надлежно информирания потребител.
По тези
съображения, крайния извод на първата инстанция за неоснователност на искането
за издаване на заповед и за тези вземания следва да бъде споделен.
По отношение на
главницата, заявена като предсрочно изискуема в пълен размер принципно може да
се сподели въз основа на твърденията за наличие на уговорено основание за
такова действие на кредитора в ипотечния акт. Кредиторът се е позовал на допълнителни
факти ( т.14 от заявлението )за
пораждане на правото му да лиши едностранно заемополучателя
от уговорените падежи по погасителния план и да се легитимира с изискуем в
цялост дълг. Съответно всички документи,
извън ипотечния акт (договора за заем, погасителния план и нотариалната покана)
следва да се преценяват като
доказателства за възникнала изискуемост по изрично уговорена между страните
клауза, уреждаща такава последица при забава на длъжника, подлежащи на преценка
по чл. 418 ал.3 ГПК. Кредиторът е посочил неизпълнение на задължения по осем
поредни месечни вноски за главница и лихви, които съпоставени с погасителния
план и признатите размери на получените суми, могат да обосноват забава повече
от 15 дни, уговорена като основание за предсрочна изискуемост. Изявлението на
кредитора следва да се възприема като необходим елемент от договорения
фактически състав на предсрочната изискуемост(подобно на субективния елемент,
възприет в съдебната практика при упражняване на подобно право от кредитна
институция, при тълкуване на чл. 60 ал.2 ЗКИ в т.18 от ТРОСГТК 4/2013г). В нотариалната покана, представена
към заявлението е удостоверено връчване на изявлението на кредитора на
представител на работодателя на длъжника, приел съобщението със задължение да
го предаде на адресата.
Въззивният съд
намира, че така удостовереното връчване не е съобразено с правилата на чл. 46 ГПК, но не поради начина на приемането на съобщението от представителя на
работодателя. Напротив, адресираното до длъжника съобщение, отправено до адреса
му по месторабота може да бъде получено от всеки представител на работодателя,
който потвърди от негово име трудовото правоотношение с адресата. Такъв
представител може да бъде не само законния представител, но и служител от
канцеларията, обявил на връчителя качество, което би му позволило убедително да
заяви възможностите си да предаде съобщението поради ежедневните си контакти на
същото работно място с адресата. В случая като такъв представител се е заявил
юрисконсултът на работодателя, който следва да се приема за представител с общо
пълномощно за делата на предприятието, включително и за отношенията му с
отделните работници и служители. В този смисъл, въззивният съд намира
възприетото от първата инстанция тълкуване като изключително стеснително и не го споделя. Същевременно обаче,
въззивният съд отчита, че този вид връчване изисква предварително изчерпване на
реда за лично уведомяване на длъжника. Общите правила за връчване на
съобщенията, приложими и в нотариалното производство, предвиждат принципно
връчването да бъде лично(чл. 45 ГПК), и само след неуспешен опит за такова
лично връчване следва да се прилагат правилата за връчване на друго лице. Този
принцип е ясно заложен както в специалната норма на чл. 46 ал.1 ГПК, така и в поредността за издирване на действителното местопребиваване
на длъжника по чл. 47 ал. 3 ГПК, възлагаща на органа, водещ производствените
действия да се убеди, че адресата не може да бъде намерен на обявените от него
постоянен и настоящ адрес преди да пристъпи към връчване по месторабота. В
случая липсват доказателства за какъвто и да е опит за търсене лично на
длъжника на посочения в поканата постоянен адрес. Удостоверено е единствено
директното получаване на поканата от работодателя, което не е достатъчно за
приемане на уведомяването на длъжника за надлежно.
В заключение
съвкупната преценка на всички представени от заявителя документи води до извод,
че макар и редовно заявено по документ по чл. 417 т.6 ГПК, вземането за
главницата не е удостоверено като подлежащо на принудително изпълнение в цялост
с допустимите по чл. 418 ГПК доказателства, посочени от заявителя.
За законна лихва преди сезиране на
заповедния съд заповед за незабавно изпълнение не може да бъде издадена, както поради
липса на удостоверяване на размера й в ипотечния акт ( т. 4а от ТРОСГТК
4/2013), така и поради липса на безспорност на заявените просрочени задължения,
включващи и спорни неустойки.
В заключение, макар и по съображения,
отчасти различни от изложените от първата инстанция, обжалваният акт следва да
бъда изцяло потвърден.
По тези съображения
и на осн.чл. 278 ГПК, съставът на Варненски окръжен
съд
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА
разпореждане № 48746/10.12.2018г, с което е отхвърлено заявление за издаване на
заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 т.3 ГПК, ведно с молбата за постановяване на
незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист по ч.гр.д.18515/185г. на ВРС – 9 с-в.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на касационно
обжалване (т.9 от ТРОСГТК 4/2013).
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.