РЕШЕНИЕ
№ ……….гр. Варна,
………….2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, XXIII-ти състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети
февруари две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
при
секретаря Пенка Михайлова , разгледа докладваното от съдия Н.Дичева административно дело №2632/2022г. по описа на
XXIII-ти състав на Административен съд – гр. Варна, като за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ
във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по постъпила жалба от Община Варна,
представлявана от Кмета –И. П., срещу
Решение №РД-02-36-993/27.10.2022г. на Зам.министър на РРБ и Ръководител на
Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“,
с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите
разходи по Договор № Д17001165ВН от
28.07.2017г. с изпълнител „Стройконтрол Ян- 99“ЕООД на стойност 10% на стойност
до 15 922,72лв. без ДДС.
Твърди, че Решението в
обжалваната му част е нищожно, на осн. чл.177, ал.2 АПК, а в условията на
евентуалност моли съдът да го отмени като незаконосъобразно. Позовава се на
идентичен случай, който е приключил с решение на ВАС по адм.д. № 1517/22г.
В съдебно заседание
жалбоподателят не се представлява, респ. не изразява становище по жалбата.
Ответникът – Зам.министър и Ръководител на
Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“,
чрез адв.П.П., оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне.
В писмено становище заявява, че ВАС е отменил предходно
решение по съображения, отнасящи се единствено до формата на административния
акт (съгласно чл. 59, ал.2, т.4 АПК). ВАС е констатирал, че установените от
административния орган нарушения при провеждането на обществената поръчка от
Община Варна не са подведени под правилните норми на ЗОП и на Наредбата за
нередовностите, съставляващи нарушения при възлагане на обществени поръчки.
Решението на административния орган е било отменено само на това формално
основание — несъответствие между фактическите и правните основания за неговото
издаване, поради което според ответната страна няма пречка да се издаде друго
решение за същите констатирани нарушения, довели до финансовата корекция, които
са предмет на настоящото дело, независимо, че в решението на касационната
инстанция липсва диспозитив за връщане на делото на административния орган. Поради
това счита, че няма пречка за разглеждане по същество на въпроса за законосъобразност
на Решение № РД- 02-36-993/27.10.2022 г. - предмет делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД Варна след като обсъди
доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и
в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с
разпоредбата на чл.
168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:
Предмет на оспорване е Решение
№РД-02-36-993/27.10.2022г. на Зам.министър на РРБ и Ръководител на Управляващия
орган /РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, с което е
определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по
Договор № Д17001165ВН от 28.07.2017г. с
изпълнител „Стройконтрол Ян- 99“ЕООД на стойност до 15 922,72лв. без ДДС.
Установено е, че община Варна
е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмезнда финансова помощ №
BG16RFOP001-1.002-0004- С01, „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в
административни сгради - сградата на ОДМВР-Варна”, с бенефициент - Община
Варна, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.
(ОПРР).
С уведомително писмо № 99-00-6-533/
28.09.22г. Зам.Мин. на РРБ е открил
производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл. 73 от
ЗУСЕФСУ. Производството е открито във връзка с установени нарушения допуснати
от Община Варна при възлагане на обществена поръчка с предмет : „Открита
процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл.
166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за нуждите на община Варна“,
открита с Решение № 2832 от 30.06.2015 г. на Кмет на Община Варна чрез
Директора на ОП „Инвестиционна политика“.
В резултат от проведената
процедура е сключен Договор №Д17001165ВН от 28.07.2017г. с изпълнител
„Стройконтрол Ян-99“ ЕООД на стойност до 15 922,72лв. без ДДС, предмет на
договора: „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на
съществуващ строеж съгласно Наредба №5/28.12.2006г. с екзекутивно заснемане за
установяване действителните технически характеристики на строежа на
административна сграда на ОДМВР - Варна с адрес: ******, по проект: „Прилагане
на мерки за енергийна ефективност в административни сгради - сградата на
ОДМВР-Варна”, включен в Инвестиционна програма на Община Варна по Споразумение
с рег.№ BG16RFOP001-1.040-0038-C01 в рамките на Инвестиционен приоритет
„Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради“.
Сигналът със съмнение за
нередност е във връзка с изпълнението на Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16RFOP001-1.002-0004- С01, „Прилагане на мерки за енергийна
ефективност в административни сгради - сградата на ОДМВР-Варна”, с бенефициент
- Община Варна, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020
г. (ОПРР).
1.Относно
нарушението, описано в т. 1.1. от решението:
Според УО е налице съществено
нарушение на основните принципи на ЗОП, визирани в разпоредбата на чл. 2, ал.
1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.), поради начина на определяне на предмета на обществената
поръчка - липсата на обособени позиции по проведената обществена поръчка.
В обявлението, договорните
условия и техническата спецификация предметът на обществената поръчка е
определен общо като „консултантска услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ“ за нуждите на
община Варна. В техническата спецификация са конкретизирани дейностите, които
следва да се извършат при изпълнение на поръчката:
- Прединвестиционни проучвания;
- Изработка и/или съгласуване на задание за проектиране;
- Извършване на оценка за съответствието на инвестиционни
проекти, съгласно ЗУТ;
- Проверка на количествени сметки към проект;
- Участие на консултанта в експертни или други съвети;
- Упражняване на строителен надзор, съгласно чл. 166, ал. 1, т.
1 от ЗУТ;
- Отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР
(изготвяне на месечен или извънреден доклад; проверка и одобряване на месечните
доклади на изпълнителя на строеж; изготвяне на протоколи от работни срещи с
участниците в строителството; проверка и удостоверяване на количеството и
стойностите на извършени СМР за изпълнение на строеж и др.);
- Изготвяне на технически паспорти на нови строежи, съгласно
Наредба №5/28.12.2006г. (изм.ДВ,бр.102 от 12.12.2014г.);
- Обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващи
строежи, съгласно Наредба №5/28.12.2006г. (изм.ДВ,бр.102 от 12.12.2014г.);
- Изпълняване функциите на координатор по безопасност и здраве,
съгласно изискванията на чл.5, ал.3 от Наредба №2 от 2004г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи;
- Изготвяне на окончателен доклад, съгласно чл. 168, ал.6 от ЗУТ;
- Извършване на дейността технически контрол по част
„Конструктивна“;
- Упражняване на строителен надзор по време на отстраняване на
проявени скрити дефекти през гаранционните срокове;
- Изпълнение на всички останали задължения на консултанта,
предвидени в договора за изпълнение на обществената поръчка и приложимите
законови разпоредби.
Съгласно чл. 166, ал. 1 от ЗУТ
(изм. ДВ. бр. 105 от 19 Декември 2014 г., в сила към датата на обявяване на
обществената поръчка), консултантът въз основа на писмен договор с възложителя:
1. извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражнява строителен надзор;
2. може да изпълнява прединвестиционни проучвания, подготовка на
проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на
строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието
на изпълняваните строителни и монтажни работи и влаганите материали с
договорите за изпълнение на строителството, както и други дейности - предмет на
договори.
Алинея 2 на същата разпоредба
гласи, че Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол издава и
вписва в регистър удостоверения за упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при
условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Отговорностите на лицето
упражняващо строителен надзор са посочени в чл. 168, ал. 1 от ЗУТ, а именно:
1. законосъобразно започване на строежа;
2. осъществяване на контрол относно пълнота и правилно съставяне
на актовете и протоколите по време на строителството;
3. спиране на строежи, които се изпълняват при условията на чл.
224, ал. 1 и чл. 225, ал. 2 и в нарушение на изискванията на чл. 169, ал. 1 -
3;
4. осъществяване на контрол относно спазване на изискванията за
здравословни и безопасни условия на труд в строителството;
5. недопускане на увреждане на трети лица и имоти вследствие на
строителството.
Съгласно ал. 3 на същата
разпоредба, лицето, упражняващо строителен надзор, подписва всички актове и
протоколи по време на строителството, необходими за оценка на строежите,
относно изискванията за безопасност и за законосъобразно изпълнение, съгласно
наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството за актовете и
протоколите, съставяни по време на строителството.
Ал. 6 на същата разпоредба
сочи, че след приключване на строително- монтажните работи лицето, упражняващо
строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя, а според ал. 7:
лицата, които упражняват строителен надзор, носят отговорност за щети, които са
нанесли на възложителя и на другите участници в строителството, и солидарна
отговорност със строителя за щети, причинени от неспазване на техническите
правила и нормативи и одобрените проекти. Отговорността по договора за
строителен надзор е със срокове не по-малки от гаранционните срокове в
строителството.
Съгласно чл. 11 от Наредба № 5
от 28 декември 2006 г. за техническите паспорти на строежите, Техническият
паспорт на нов строеж от първа до четвърта категория се съставя от консултанта
едновременно с изготвянето на окончателния доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ. За
строежите от пета категория техническият паспорт се съставя от техническия
ръководител след завършване на СМР. По реда на ал. 1 се актуализира
техническият паспорт в случаите на пристрояване, надстрояване, реконструкция,
основно обновяване, основен ремонт или промяна на предназначението на
съществуващ строеж или на част от него.
Съгласно чл. 5, ал. 3 от
Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи,
функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват:
1. за етапа на проектирането и от:
а) консултант (за строежи от всички категории);
б) лице е пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета
до пета категория);
2. за етапа на изпълнението на строежа и от:
а) консултант (за строежи от първа до четвърта категория);
б) технически ръководител (за строежи от пета категория).
Видно от изложеното по-горе, в
обявената обществена поръчка е констатирано ограничително изискване -
съществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. е чл. 25, ал. 5 от ЗОП
(отм.). В техническата спецификация са посочени множество дейности, за които се
възлага, както и обекти на обществената поръчка, като предметът на обществената
поръчка не е разделен на обособени позиции. Това необосновано ограничава
участието на стопански субекти в процедурата, като по този начин се ограничава
конкуренцията. УО е счел, че в предмета на поръчката са обединени голям брой
дейности, които имат различна специфика и изискват различна експертиза в
областта на строителния надзор, оценка за съответствие на инвестиционни проекти
със съществените изисквания към строежите и със ЗЕЕ, обследвания,
прединвестиционни проучвания, задания за проектиране и други. Тези различни
видове дейности имат различен регистрационен режим и придобиването на
правоспособност за упражняването им се извършва по различен ред и нормативна
рамка. Същото се отнася и до обектите, включени в предмета на поръчката, които
са много и различни по вид и изискват специфична експертиза. Необособяването на
отделни позиции ограничава участниците, чийто предмет на дейност е свързан само
с част от дейностите.
2. По отношение на твърденията за нарушения, описани в т. 1.2. от
обжалваното решение, УО на ОПРР е счел твърденията на подателя на сигнала за
наличие на съществени нарушения с финансово влияние, за основателни при
следните мотиви:
2.1. Нарушение по т.1.2.1:
Възложителят е поставил
изискване към участниците да са изпълнили през последните три години, считано
от датата на подаване на офертата консултантски услуги по упражняване на
строителен надзор, изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти
и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически
паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба №5 от 28 декември 2006г.,
както следва:
Участниците да са изпълнявали
строителен надзор на следните видове обекти, които следва да са въведени в
експлоатация:
1. минимум един обект за
строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на
пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения към тях на
техническата инфраструктура:
2. минимум един обект за строителство и/или благоустрояване, и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или
междублокови пространства, и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или
площадки за игра, и/или някой от посочените в Приложение №2, т.10 към Наредба №
1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Видовете озеленени
площи за обществено ползване или със специфично предназначение са: паркове,
градини, улично озеленяване, гробищни паркове, ботанически градини,
дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни паркове, аквапаркове,
включително мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното
обслужване, както и разположените в тях (в зависимост от предназначението им)
мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни
дейности).
3. минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция,
и/или основен ремонт на сгради и/или съоръжения
за обществено обслужване съгласно Приложение №2, т.1^9 към Наредба № 1 от 30
юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи; 4. минимум един обект за
строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на
жилищни сгради;
5. минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция,
и/или основен ремонт на електроснабдителни и/или електронни съобщителни мрежи,
и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура;
6. минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция,
и/или основен ремонт на ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата
инфраструктура.
Участниците следва да са
изготвяли оценки за съответствие на инвестиционни проекти на строежи, за които
има издадени разрешения за строеж, както следва:
1. минимум един комплексен доклад за
строеж, представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция,
и/или основен ремонт на пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура:
2. минимум един комплексен доклад за
строеж; представляващ строителство и/или благоустрояване, и/или рехабилитация,
и/или реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или междубпокови
пространства, и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или площадки за
игра, и/или някой от посочените в Приложение №2, т.10 към Наредба № I от 30 юли
2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Видовете озеленени площи за обществено
ползване или със специфично предназначение
са: паркове, градини, улично озеленяване, гробищни паркове,
ботанически градини, дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни
паркове, аквапаркове, включително мрежите и съоръженията на техническата
инфраструктура за тяхното обслужване, както и разположените в тях (в зависимост
от предназначението им) мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти
за спортни и културни дейности).
3. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на сгради и/или съоръжения за обществено обслужване съгласно
Приложение №2, т.1 към Наредба № 1 от 30
юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строеж и;
4. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на жилищни сгради;
5. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на електроснабдителни и/или електронни съобщителни мрежи, и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура;
6. минимум един комплексен доклад за строеж,представляващ строителство
и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ВиК мрежи
и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура.
УО правилно е приел, че така заложеното
изискване за изпълнени сходни услуги ограничава конкуренцията.
Съгласно чл. 167, ал. 1 от ЗУТ,
удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на
лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в
търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз,
или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство и отговаря на следните изисквания:
1. не се намира в производство за обявяване в несъстоятелност;
2. членовете на органите на управление на юридическото лице или
едноличния търговец, както и наетите от тях но трудов или друг договор
физически лица, са специалисти със завършено виеше образование с образователно-
квалификационна степен "магистър", имат най-малко 5 години стаж по
специалността, не са допуснали и/или извършили повече от две нарушения по този
закон и нормативните актове по прилагането му през последните две години преди
подаване на заявление за вписване в регистъра и не са осъждани за умишлени
престъпления от общ характер на лишаване от свобода, както и за престъпления,
свързани с упражняване на професията, освен ако не са реабилитирани;
Обстоятелствата относно съдимостта на българските граждани се установяват
служебно от Дирекцията за национален строителен контрол. Чуждите граждани
представят свидетелство за съдимост или аналогичен документ.
3. не е допуснало и/или извършило повече от две нарушения по този
закон и нормативните актове по прилагането му през последните две години преди
подаване на заявление за вписване в регистъра.
Съгласно ал. 2 на
разпоредбата, Удостоверението се издава за срок 5 години и се вписва в публичен
регистър при Дирекцията за национален строителен контрол. За издаване па
удостоверението юридическото лице или едноличният търговец подава заявление по
утвърден от началника на Дирекция та за национален строителен контрол образец,
към което прилага:
По т.3.списък на
правоспособните физически лица, включително координатор по безопасност и
здраве, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на
проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за
професионалния им опит и за 5-годишния стаж, както и други индивидуални
документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за
упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1, включително преминато
обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и
благоустройството съвместно с компетентните министри;
По т.4. доказателства за
професионалния опит и за 5-годишния стаж на членовете на органите на управление
на юридическото лице или едноличния търговец;
Видно от горното, според
административния орган, в нормативната уредба няма разграничение на дейностите
по оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите и по
упражняване на строителен надзор в зависимост от вида на обектите. Дейностите и
отговорностите на консултанта по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ са еднакви. Също
така Удостоверението за осъществяване на дейност по строителен надзор и/или на
изготвянето на оценка н съответствието, издавано от компетентните органи, не
прави разграничение спрямо вида на обектите. Режимът е общ и регистрираният
консултант по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ има право да извършва тези дейности на
всякакъв тип обекти, независимо от обхвата или предназначението им.
УО е приел, че нарушението е
съществено и че има финансов ефект, т.к. по процедурата са отстранени пет
участника поради несъответствие с поставеното изискване за изпълнени сходни
услуги.
2.2. Нарушение по т. 1.2.2:
В обявлението /т. IV.3.3/ е
посочено, че участникът може да се позове на предходни изпълнени
услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не
по-малък дял от 70%.
УО е счел, че изискването е
ограничително, тъй като възможността за качествено изпълнение на услугата и
придобитият опит не зависят от размера на дяловото участие в обединението.
Възможно е например само един от членовете на обединението /и единствено той/
да е извършвал строителен надзор, но неговото дялово участие да се явява 50% от
предмета на поръчката.
Възложителят неправомерно е
ограничил участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП,
тъй като е засегнал правото на свободно договаряне между участниците в
конкретно обединение за изпълнение на дейности по изпълнение на поръчката и
разпределението на отговорностите при изпълнение на поръчката.
2.3. Нарушение по т. 1.2,3:
В обявлението /т. IV.3.3/ е
поставено изискване към участника да разполага е минимум едно правоспособно
физическо лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и
минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейността Координатор по
безопасност и здраве.
Изрично е посочено, че и двете
лица следва да са вписани в основния или допълнителния списък на
правоспособните физически лица към лиценза представен от участника.
Следователно, участникът
следва да докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за
издаване на лиценза, е който доказва правото си да осъществява дейността по
строителен надзор. Изискването е ограничително, тъй като лицензът може да е
получен от икономическия оператор много преди обявяването на поръчката. Лицата,
които участниците могат да предложат за изпълнение на поръчката, могат да бъдат
включени в списъка и на по-късен етап, в случай че притежават необходимата
квалификация и правоспособност. Следователно, изискването следва да е
адресирано към спечелилия участник преди сключване на договора. Изискването,
поставено при подаване на офертите, създава необоснована административна тежест
за участниците на етап кандидатстване, тъй като не е ясно дали ще бъдат
класирани за изпълнител.
Предвид изложеното, УО на ОПРР
е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на
ограничителни критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на
конкуренцията с оглед ограничаващия и разубеждаващ ефект на незаконосъобразните
изисквания, разписани в обявлението и в документацията. Следователно,
допуснатите нарушения според административния орган, следва да се приемат като
нередност, тъй като се установява съставомерност:
- нарушението произтича от действието на бенефициента -
Възложител;
- нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3
от ЗОП (отм.);
- нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на
средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и при ограничителни
критерии е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до
невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се
квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на ЗОП, тъй чрез ограничителни
критерии за подбор, е засегната конкуренцията, и са създадени предпоставки за
неподаване на икономически по- изгодни оферти.
Общината възразява срещу
констатациите на административния орган, но възраженията са приети за
неоснователни и е издадено процесното решение, с което е наложена финансова
корекция по договора в размер на стойност до 15922,72лв. без ДДС.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган, в
предписаната писмена форма, но в нарушение на процесуалните правила за
издаването му, което толкова съществено, че влече нищожност на акта.
От събраните по делото
доказателства се установява, че във връзка с изпълнението на същия проект по Договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.002-0004- С01,
„Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради -
сградата на ОДМВР-Варна”, с бенефициент - Община Варна, финансиран по
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. (ОПРР) и за същото нарушение
е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението Договор № Д17001165ВН от 28.07.2017 г. с
изпълнител „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД на стойност 15922,72 лв. без ДДС,
възлизаща в размер на 1 910,73 лв. с ДДС с Решение №РД-02-36-905 от 18.06.2020
г. на РУО на ОПРР.
Този административен акт е
отменен с Решение № 7781/25.08.22г. по а.д. № 1517/ 2022г. на ВАС, влязло в
сила на същата дата. В съдебното решение липсва диспозитив за отмяна и връщане
на административния акт за ново произнасяне, съобразно мотивите на решението.
В посоченото решение ВАС приема
като неправилен извода на ръководителя на управляващия орган, „че така
квалифицираното нарушение на чл. 2, ал. 1 ,т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП
(отм.) с оглед наведените факти, представлява нередност по т. 9 от Приложение №
1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Даденото от законодателя описание на
нередността по т. 9 е „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие,
включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“. Неразделянето на предмета на поръчката не може да
бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 9, тъй като в
случая не се касае нито за неправомерни критерии за подбор, нито за
неправомерни критерии за възлагане.“- л. 9 от мотивите на решение № 7781/25.08.22г.
по адм.д. № 1517/22г. на ВАС.
Въпреки изложеното, в
уведомителното писмо /л.14-гръб от преписката/ и в съдържанието на оспореното Решение
№РД-02-36-993/27.10.2022г. на Зам.министър на РРБ и Ръководител на Управляващия
орган /РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ / л.24-гръб
от преписката/, е посочена отново нередност на т.9 от Приложение № 1а към чл.
2, ал. 2 от Наредбата и чл.25, ал.5 вр.чл. 2, ал.1 т.2 и т.3 ЗОП/отм./.
В съответствие с чл. 177, ал. 1 АПК, решението
има сила за страните по делото. Ако оспореният акт бъде отменен или изменен,
решението има действие по отношение на всички, като ал. 2 предвижда, че актове
и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила
решение на съда, са нищожни.
Влязлото в сила съдебно
решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с
необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е.
задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните
обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които
властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие.
Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението
има действие, са страни, основание, предмет.
В конкретния случай, с
обжалвания в настоящото производство административен акт, е определена
финансова корекция за същия програмен период, по същото нарушение, за същия
проект и договор, на същото правно основание и на същия бенефициер.
Следователно обжалваният административен акт е издаден в противоречие с
обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на Решение № 7781
/25.08.22г. по а.д. № 1517/ 2022г. на ВАС, което отменя решение №
1584/29.11.21г. на АС-Варна по адм.д. № 1452/2020г. и вместо него отменя Решение
№РД-02-36-905 от 18.06.2020 г. на РУО на ОПРР.
Второто Решение
№РД-02-36-993/27.10.2022г. на Зам.министър и Ръководител на Управляващия орган
/РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, предмет на
настоящия спор, е нищожно, на основание чл. 177, ал. 2 АПК. В посоченото
по-горе съдебно решение на ВАС е отменен административния акт за налагане на
финансова корекция, като липсва диспозитив за връщане на преписката за ново
произнасяне на органа. Следователно въпросът е решен по същество и липсва
създаване на висящност на административното производство, което следва да
приключи с нов административен акт. Това е видно и от действията на
административния орган – налице е ново уведомяване на община Варна за ново
образуване на административно производство за същата нередност - Уведомително
писмо изх. № 99-00-6-533/28.09.22г. На практика, с издаване на обжалвания в
настоящото производство административен акт, административният орган се опитва
да преодолее посоченото съдебно решение, което е задължително не само за
страните по делото, но и за трети лица.
След като административното
производство за определяне на финансова корекция не е започнало по искане на
бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни
интереси, то отмяната на издадения административен акт не възстановява
автоматично висящността на административното производство, което да е необходимо
да приключи с нов административен акт. С отмяната от съда на оспорения
административен акт е получена търсената защита и административният орган може
да издаде нов административен акт само при наличие на ново установено нарушение
по договора.
По делото не са представени
доказателства, за проведено производство по изменение на влязло в сила решение,
поради което и липсва основание за издаване на нов индивидуален административен
акт по получения сигнал за нередност, изразяваща се в ограничително конкуренцията
условие относно професионалната квалификация на лицата при провеждане на
обществена поръчка по Договор №Д17001165ВН от 28.07.2017г. с изпълнител
„Стройконтрол Ян-99“ ЕООД на стойност до 15 922,72лв. без ДДС, предмет на
договора: „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на
съществуващ строеж съгласно Наредба №5/28.12.2006г. с екзекутивно заснемане за
установяване действителните технически характеристики на строежа на
административна сграда на ОДМВР - Варна с адрес: ******, по проект: „Прилагане
на мерки за енергийна ефективност в административни сгради - сградата на
ОДМВР-Варна”, включен в Инвестиционна програма на Община Варна по Споразумение
с рег.№ BG16RFOP001-1.040-0038-C01 в рамките на Инвестиционен приоритет
„Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради“.
По така изложените съображения
следва да бъде обявена нищожността на решението на Зам.министър на РРБ и
Ръководител на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020г.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА
НИЩОЖНОСТТА на Решение №РД-02-36-993/27.10.2022г. на
Зам.министър на РРБ и Ръководител на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г.“
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: