Р E Ш Е Н И Е
№ 523
гр.Плевен, 11 ноември 2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІІ-ри
състав, в открито съдебно заседание на първи ноември две хиляди двадесет и
втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов
при секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия
Господинов адм.дело №732 по описа
за 2022 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.,
предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община Никопол, гр.
Никопол, ул.“Ал. Стамболийски“ №5, представлявана от кмета И.С., срещу Решение
за налагане на финансова корекция от 19.08.2022 г., изпратено с уведомление
изх.№3-030-0001-2-629 от 19.08.2022 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.
/ОПОС/. Видно от решението, с него на общината е наложена финансова корекция
/ФК/ в размер на 5 /пет/ % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения
договор № 191 от 14.04.2022 г. с изпълнител „Уеб Сървисис“ ЕООД. Посочено е, че
стойността на договора е 55 999 лева без ДДС /67 198,80 лева с ДДС/. Стойността
на ФК е 3359,94 лева.
В жалбата се излагат доводи, че Община Никопол
е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020 за
изпълнение на Проект № BG16M1ОP002-3.030-0001-C01 „Подобряване на
природозащитното състояние на Натура 2000
видове в община Никопол“, финансиран от Европейския фонд за
регионално развитие и бюджета на Република България.
В изпълнение на предвидените по
проекта дейности, Община Никопол, в качеството си на Възложител е провела
публично състезание по реда на Закона за обществени поръчки (ЗОП) за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Създаване
на 2 специализирани
кабинета за изучване на биологичното разнообразие по проект BG16M1OP002-3.030-0001-С01 „Подобряване
на природозащитното състояние на Натура 2000
видове в община Никопол“, финансиран от Европейския фонд за регионално
развитие и бюджета на Република България, чрез Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“.
След извършване на проверка и
провеждане на процедура по администриране на нередности, Ръководителят на
Националния орган е постановил обжалваното решение по реда на чл. 70 и сл.
ЗУСЕСИФ, с което се налага корекция на извършените разходи по посочения договор.
Жалбоподателят счита, че
наложената финансова корекция е неоснователна, поради липса на нередност, доколкото
липсват вторият и третият елемент на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, и обжалваното Решение следва да бъде отменено като неправилно,
поради противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на
закона. В жалбата се излагат следните съображения, обуславящи претендираната
отмяна:
В мотивите на оспорения АА се
твърди, че при провеждане на процедура публично състезание за възлагане на
обществената поръчка е нарушен чл. 46, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП,
като се сочи, че възложителят формално е изпълнил задължението по чл. 46, ал. 1
от ЗОП, но при направения анализ на цялата документация на обществената поръчка
било видно, че дейностите от предмета на поръчката представляват интерес на
различни категории икономически оператори и поръчката е следвало да бъде
разделена. Сочи се, че обстоятелството, че предметът на поръчката съдържа
дейности по доставки и услуги, не обуславя категорично задължение за разделяне
на поръчката на обособени позиции. Съгласно чл. 11, ал. 2 ЗОП когато
обществената поръчка включва услуги и доставки, основният предмет се определя в
зависимост от услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е най-висока,
т.е. е напълно обичайно в практиката да се обяви обществена поръчка със смесен
предмет и основния предмет се определя на базата на това, коя прогнозна
стойност е по-висока, както е и направено в настоящия случай.
Съгласно чл. 229, ал. 1, т. 4 от
ЗОП, във вр. с чл. 109 от ППЗОП при обявяване на обществена поръчка е
задължително ползването на стандартизирани образци, т.е. възложителите са
нормативно обвързани от предварително заложените условия и клаузи на
стандартизираните образци от АОП. В тази връзка в образеца на „Договор за
разработване, внедряване и гаранционна поддръжка на специализирани софтуерни
продукти“
-
в чл. 1, (iii) в предмета на
договор е заложено:
„Обучение на персонала на
Възложителя за работа с разработените и внедрени Софтуерни продукти",
-
в чл. 5 (5.2.) Обучение на персонала:
„Възложителят предоставя на
Изпълнителя списък на лицата, които следва да бъдат обучени за работа със
Софтуерните продукти в срок от [• ] ([• ]) дни от получаване на изискванията на
Изпълнителя или изтичане на срока по предходното изречение. Възложителят може
да заменя специалисти от предоставения списък, не по късно от [• ] ([• ]) дни
преди изтичане на срока за обучение по алинея (4.4)“.
в чл. 15 Неустойки:
„(15.3) При неизпълнение или лошо
изпълнение от страна на Изпълнителя на задълженията му за обучение на персонала
на Възложителя, Изпълнителят дължи неустойка в размер на ([•] процента) от
общата цена на Договора по алинея (2.1)или от цената за обучение на персонала,
когато е договорена такава]“.
Видно от горното, от самата
Агенция по обществени поръчки са предвидили допълнителна дейност по обучение
след доставка на специализиран софтуер, което е приложимо и за друг вид
електронно оборудване. Напълно обичайно е да се заложат обучителни дейности със
съответната техника и софтуер, като същите са съпътстващи към основния предмет
на поръчката. Противното би означавало, че при всяка една доставка на
специализирано оборудване или софтуер, обучението за работа с тях и гаранционна
поддръжка и обслужване, които по същество представляват услуги, следва да бъдат
отделяни при възлагане в отделни обособени позиции.
Съгласно чл. 46, т. 1 от
ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014
година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО:
„1. Възлагащите органи могат да
решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да
определят размера и предмета на тези обособени позиции." Съгласно съображение
78 от същата директива: „Държавите членки следва да запазят възможността да
предприемат допълнителни мерки за улесняване на участието на МСП в пазара на
обществени поръчки, като включат по-малки поръчки в обхвата на задължението за
преценка на целесъобразността от разделянето на поръчките на обособени позиции,
като изискват от възлагащите органи да представят обосновка за решението си да
не разделят поръчките на обособени позиции или като направят разделянето на
обособени позиции задължително при определени условия.“
Европейският законодател е
предоставил на националния парламент да избере между два подхода при регулиране
режима на разделяне на обособени позиции при процедури за възлагане на
обществени поръчки:
1)
или се предоставя на възложителите възможността да преценят необходимостта
от разделяне като се изисква да се представят мотиви, или
2)
разделянето на обособени позиции е винаги задължително по закон, но само
когато са разписани определени условия, т.е. е създадена нормативна рамка.
Видно от разпоредбата на чл. 46,
ал. 1 от ЗОП, която гласи: „При подготовката за възлагане на обществена поръчка
възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции.
Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени
позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините
за това.“, българският законодател е възприел първия подход и е предоставил,
при подготовката за възлагане на обществена поръчка, оперативна самостоятелност
на възложителя е да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции.
Преценката е по целесъобразност и в случай че възложителят реши да не разделя
обществената поръчка на обособени позиции, то в решението за откриване на
процедурата следва да посочи причините за това, като единствено императивно
указание.
Възложителят е сторил именно това,
като видно от Решението за откриване на процедурата, мотивите са надлежно
изложени и съдържат обосновка за невъзможността за разделяне на конкретната
поръчка. Нормата на чл. 46, ал. 1 ЗОП е спазена с включване на мотивите в
решението. Единствено Народното събрание има възможност да установи „определени
условия" (както е посочено в Директивата), а управляващите органи нямат
правомощията да „дописват“ разпоредбите на Закона за обществените поръчки, с
което целят обосноваване на евентуална нередност. Така например никъде в ЗОП
или в друг нормативен акт не е заложено, че при наличие на предвидени обучения
като дейност в предмета на поръчката, задължително процедурата следва да се
раздели на обособени позиции, каквито доводи се навеждат. В действителност, ако
би бил налице такъв законов текст, това всъщност би улеснило възложителите,
които биха имали по-голяма сигурност и предвидимост при възлагане на поръчките.
В мотивите се твърди още, че при
провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е нарушен и чл.
70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. „3“
от ЗОП, като се извеждат доводи, че така разписаната методика-оценка са
нарушени разпоредби от ЗОП, защото чрез формулирането на въпросните фактори за
оценка, при липса на яснота относно съдържанието им, на практика се стига до
неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.
Горното не отговаря на обективните данни, свързани с провеждането на
обществената поръчка.
В уведомлението е изложено, че от
посочената от възложителя критична точка „Риск свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при
изпълнение на поръчката“ не става ясно, каква мярка може да
предложи участника при настъпване на обстоятелства, които са непредвидими по
своя характер. Или с други думи от участника в процедурата се изисква да
предвиди непредвидени ситуации.
Една от дефинициите за „риск“ е
вероятността от протичане на неблагоприятно събитие, обвързано пряко или
косвено с човешка дейност и политики по управление. Определение на
неблагоприятно събитие, обаче, не може да се даде по обективен начин. Не може
да се твърди предварително кои от тях биха били универсално признати за
неблагоприятни. В случая е от значение да се дефинират определени събития,
които биха имали пряко отношение за изпълнението на поръчката.
„Непредвидимостта“ в методиката
не е по отношение, че изначало има невъзможност да се посочат определени
обстоятелства от форсмажорно естество (ковид-мерки, военни действия и други), а
в случая непредвидимо е дали тези форсмажорни обстоятелства биха се
действително настъпили или не.
Напълно обосновано е да се
заложат горните текстове в методиката, свързани с критичните точки на
изпълнение, за да се провери готовността на участниците да реагират в такива
случаи и по този начин да се гарантира качественото и срочно изпълнение на
предмета на поръчката при всякакви ситуации.
Посочено е още, че възложителят
изисква от участниците да предвидят в офертата си всички непредвидени ситуации
при изпълнение на поръчката и да предложат конкретни мерки за недопускането или предотвратяване
настъпването им, което по същество не е възможно и би затруднило оценителната
комисия да избере обективно най-доброто предложение. Това твърдение е
неправилно, никъде в методиката не се изисква изброяване на всички непредвидени
ситуации, оценителната комисия също не е поставяла точки на база обем от
предложения. В документацията на обществената поръчка също изрично е посочено,
в т. 3.2. „Техническо предложение, съдържащо“:
„Възложителят не оценява
пълнотата и начина на представяне на информацията в офертите на участниците, но
участниците задължително трябва да съобразят съответното предложение за
изпълнение на дейностите/представяне на информация съгласно всички указания на
Възложителя.“
От горното може да се направи
извод, че условията на методиката са ясно разписани, обективни са и е налице
предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си
предложение, така че да получат максимален брой точки. Не може да се подкрепи
становището, че се препятства възможността обективно да бъдат сравнени офертите
на участниците. Методиката за оценка дава информация на потенциалните
участници, как да подготвят предложенията си така, че да получат максимална
оценка, поради което не може да се установи неясна методика, която да
предполага възможност за субективна преценка при допускане на предложенията. С
оглед на това липсва втория и третия елемент от фактическия състав на легалната
дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното
определяне на финансовата корекция, поради липса на нарушение на правилата за
свободна и лоялна конкуренция, с което е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП за ограничаване на конкуренцията.
Като доказателство за
законосъобразността на разглежданото условие следва да се посочи и безспорно
установимия факт, че въпросното изискване не е било обект на коментари, сигнали
или протести при откриването на процедурата. Факт, който допълнително подкрепя
тезата за недоказаност на твърденията за неправомерен субективизъм при нейното
проектиране и/или прилагане, отиващ отвъд възможностите на компетентните
специалисти в комисията, назначена от възложителя, да извърши компетентна и
справедлива оценка на подадените оферти. В законовоустановения срок също не са
постъпили други искания за разяснения.
Излагат се съображения, че не са
налице твърдените нарушения на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП и
на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5,
изр. „3“ от ЗОП, представляващи нередност съгласно т. 11, б. „б“ от приложение
№ 1 към Наредбата за посочване на нередности.
В заключение е направено искане
да бъде отменено решението за налагане на ФК поради липса на нередност, противоречие с материалноправните разпоредби и
целта на закона. Претендира се присъждане на всички направени разноски в
производството.
Към
жалбата е приложен документ за платена държавна такса /л.8/.
Ответникът не е подал писмен отговор на жалбата,
въпреки предоставената му възможност с Определение № 1950/21.09.2022 г. /л.120/.
В придружителното писмо към преписката /л.л.2,3/ не се изразява становище по
жалбата, но се претендира присъждане на разноски и се възразява за прекомерност
на адвокатско възнаграждение. Излагат се и доводи за липса на доказателства за
реалното му заплащане.
В съдебно заседание оспорващият не се представлява.
Ответникът се представлява от юрк. К., която прави искане да бъде оставена без уважение
жалбата на Община Никопол, тъй като същата е неоснователна и недоказана. Излага
съображения, че оспореният административен акт е правилен, законосъобразен и
целесъобразен, издаден при спазване изискванията на АПК и при липса на материалноправни и процесуалноправни пороци
при издаването му. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение съгласно Наредбата за правна помощ. Прави искане за предоставяне
на възможност за представяне на писмена защита, но в посочения от съда срок не представя
такава.
Административен съд - Плевен, втори
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, доколкото е
подадена на 24.08.2022 г., видно от изх.№ на органа /л.2/, и доколкото
решението е получено в деня на издаването му - 19.08.2022 г., същата е в срок. Подадена
е от активно легитимирана страна - адресат на акта, при наличието на правен
интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение за налагане на финансова
корекция от 19.08.2022 г. /л.л.17-22/, изпратено с Уведомление
изх.№3-030-0001-2-629 от 19.08.2022 г. /л.16/, издадено от ръководителя на УО
на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. Видно от решението, с него
на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № 191 от 14.04.2022 г. с изпълнител „Уеб Сървисис“
ЕООД. Посочено е, че стойността на договора е 55999 лева без ДДС /67198,80 лева
с ДДС/. Стойността на ФК е 3359,94 лева.
В решението са изложени мотиви, че при провеждането от
общината като възложител на публично състезание по реда на ЗОП за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Създаване
на 2 специализирани
кабинета за изучване на биологичното разнообразие по проект BG16M1OP002-3.030-0001-С01 „Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“,
финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета на Република
България, чрез Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, са допуснати следните нарушения:
Нарушение на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Нарушението е извършено чрез действие, като
формално е изпълнено задължението по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, но при направения
анализ на цялата документация на обществената поръчка е видно, че дейностите от
предмета на поръчката представляват интерес на различни категории икономически
оператори и разделянето на предмета на поръчката, е следвало да бъде съобразено
с различните обекти на обществената поръчка, които са доставка и услуга.
Нарушението попада в категорията нередности разписани в т.3 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за
посочване на нередности/, за което в условията на чл. 5 от Наредбата се
определя финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 191/14.04.2022 г. с
изпълнител "Уеб Сървисис" ЕООД, на стойност 55 999 лв. без ДДС
Нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и
т. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. „3“ от ЗОП, а
именно, възложителят е определил незаконосъобразна методика за оценка.
Нарушението попада в категорията нередности, разписани в т. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което в условията на чл. 5 от Наредбата е определена финансова корекция по
пропорционалния метод в размер на 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 191/14.04.2022 г. с изпълнител "Уеб
Сървисис" ЕООД, на стойност 55 999 лв. без ДДС.
Посочва се, че с
писмо изх. № 3-030-0001-2-562 от 08.07.2022 г., общината е уведомена за вида на
констатираните нарушения и наличието на финансов ефект. В решението са възпроизведени направените
възражения от страна на общината, като е прието, че същите са неоснователни.
Изложени са и мотиви
по всяко от нарушенията, както следва:
По първото
нарушение: В решението за откриване на процедурата възложителят е посочил
мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, както
следва: Съдържанието на дейностите не предполага възможността от изпълнението
им чрез разделяне предмета на поръчката на отделни позиции - в конкретния
случай не може да се счете, че изпълнението може да бъде обособено до степен,
позволяващо разделянето на предмета на самостоятелни договори. Предметът
включва доставки, които са единни и неделими с оглед резултата, които се цели
да бъде постигнат с изпълнение на поръчката. Възлагането на поръчката на един
изпълнител ще гарантира изпълнение на договора в пълен обем от заложените
дейности, което предвид техния характер следва да се окачестви като обстоятелство
от съществено значение. С оглед на горното разделянето на обществената поръчка
на обособени позиции се явява нецелесъобразно и би се отразило върху така
заложения целен резултат на изпълнение на проектните дейности.
УО сочи, че
възложителят формално е изпълнил задължението по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, но при
направен анализ на цялата документация на обществената поръчка е видно, че
дейностите от предмета на поръчката представляват интерес на различни категории
икономически оператори и разделянето на предмета на поръчката, е следвало да
бъде съобразена с различните обекти на обществената поръчка, които са доставка
и услуга.
В „Техническата
спецификация“ е предвидено „Обучение за въвеждане и работа с предложените
технологии по програма лицензирана от МОН 3 дена в изградените стаи.“
В т. 6 от
„Техническата спецификация“ фигурира следният текст: „Обучение 2 броя по три
дена общо 30 човека“. „Да се присъдят по три педагогически кредита по програма
лицензирана от МОН и вписана в Информационен регистър на Министерството на
образованието и науката за одобрените програми за повишаване на квалификацията
на педагогическите специалисти. Включва дейности по организиране и провеждане
на обучения на педагог, специалисти за създаване на дигитално учебно съдържание
чрез използване на инструментариума на платформа за разработване на дигитално
образователно съдържание съответствие с уч. програми по общообразователни уч. предмети
от I до XII кл.“
Направен е извод,
че включване на дейности по доставка и обучение в една обществена поръчка без
разделяне на обособени позиции, е ограничително за участниците, тъй като лишава
възможността за участие на лицата, които могат да изпълнят само дейността по
доставка и участници, които могат да изпълнят изисканото обучение. Съгласно
практиката на ВАС наличието на мотиви, които са непълни, обуславят липсата на
такива. Налице е позоваване на съдебна практика в този смисъл. Изложени са
съображения, че възраженията от общината са неоснователни, доколкото програмата
е лицензирана от МОН, а не е такава, разработена от участника в обществената
поръчка.
По второто
нарушение:
Съгласно
документацията на обществената поръчка, бенефициентът е посочил, че класирането
на офертите ще се извършва по критерий за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена” по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. На оценка подлежат единствено
предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от
Възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение
на поръчката, на другите изисквания на Възложителя, посочени в документацията
за участие, на Техническата спецификация и действащото законодателство,
съществуващите нормативно определени технически изисквания и са съобразени с
предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се
разбира като „предварително обявени условия на поръчката“ по смисъла на чл.
107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.
Формулата, с която
се изчислява комплексната оценка за всеки участник е следната:
КО = П1х60% +
П2х40%, където:
•
П1 е показател „Управление на
риска“
•
П2 е показател „Предложена
цена“
При осъществения
последващ контрол за законосъобразност се установява следното по отношение на
показател „Оценка на показател П1 -
„Управление на риска“.
Максимален брой
точки по този показател е 100 точки. Скалата за оценка е тристепенна - 100, 50
и 10 точки. Оценката по този показател се формира на база: изготвени и
предложени от участниците технически предложения за управление и оценка на
идентифицираните от Възложителя критични точки и мерки за предотвратяването им.
Разглеждат се
предложенията на участниците за управление на следните дефинирани от
Възложителя критични точки, които могат да възникнат при изпълнението на
поръчката:
1.
Риск свързан с непредвидени ситуации и способност за
реакция при изпълнение на поръчката, подготовка на експедицията и транспорт на
артикулите.
2.
Ненавременна реакция при рекламация или допълнителна
доставка.
3.
Проблеми при снабдяване с артикули от производители или
търговци.
4.
Проблеми при инсталирането в интегрираната работна среда.
Посочено е, че от критична
точка „Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при
изпълнение на поръчката“ не става ясно, каква мярка може да предложи участника
при настъпване на обстоятелства, които са непредвими по своя характер. Или с
други думи от участника в процедурата се изисква да предвиди непредвидени
ситуации. За да бъде оценено предложените на участника с максимален брой точки,
той следва да е отчел аспектите на проявление на непредвимите ситуации, области
и сфери на влияние, оценил е вероятността от настъпване на описаната критична
точка и оценил и предвидил степента на въздействието й върху изпълнението на
обществената поръчка, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със
спецификата на настоящата поръчка. Както и да предложи ефективни и адекватни
контролни дейности, организация и ресурси, като всяка една от критичните точки
е съпроводена с предложени от Участника конкретни мерки за
недопускане/предотвратяване настъпването им и съответно конкретни адекватни
дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването на
критичните точки. От посоченото е видно, че възложителят изисква от участниците
да предвидят в офертата си всички непредвидени ситуации при изпълнение на
поръчката и да предложат конкретни мерки за недопускането или предотвратяване
настъпването им, което по същество не е възможно и би затруднило оценителната
комисия да избере обективно най-доброто предложението, което ще осигури
най-високо качество на изпълнението на предмета на поръчката. Самият
бенефициент във писмото си за възражение се съгласява, че определение на
неблагоприятно събитие, не може да се даде по обективен начин.
Съгласно
законоустановената рамка (чл. 70, ал. 7 от ЗОП), методиката трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. Във връзка с посоченото е видно, че методиката за
оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, да се сравнят и
оценят обективно техническите предложения и качествените показатели, което е в
противоречие с чл.70, ал.7, т.1 и 2 от ЗОП. В тази
връзка се препятства възможността обективно да бъдат сравнени офертите на
участниците. Горното предполага извършване на действия извън оперативната
самостоятелност на помощния орган по тълкуване и прилагане на одобрената
методика, които предполагат различна субективна преценка на членовете на
комисията при оценка на всяко едно предложение и анализ дали са предвидени
всички рискове свързани с непредвидени ситуации и по важното, дали са
предложени конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им и
съответно конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление им. По този
начин липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят
техническото си предложение, така че да получат максимален брой точки. УО на
ОПОС приема, че всеки един участник следва да предложи собствено тълкуване и
мисъл по изпълнение на поръчката, но същевременно същите трябва да бъдат
концентрирани в обсега на нейния предмет, чрез изяснени и конкретни обективни
критерии на възложителя, които не трябва да дават неограничена свобода на
избор.
УО на ОПОС счита,
че методиката за оценка не дава информация на потенциалните участници, как да
подготвят предложенията си така, че да получат максимална оценка. В методиката
е предвидена четиристепенна скала за оценка, като минималните изискванията са
заложени в първата. Неясната методика предполага възможност за субективна
преценка при допускане на предложенията и винаги е съществено нарушение на
правилата за свободна я лоялна конкуренция, с което е нарушена забраната на чл.
2, ал. 2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията.
Посочено е, че нарушенията представляват нередност по
чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗЕСЕСИФ, като първото
е по т.3, а второто – по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата за
посочване на нередности, и се определя ФК в размер на 5% за всяко от тях. На
основание чл.7 от същата наредба, се определя обща ФК в размер на 5 %. Посочено
е, че са подадени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор.
Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния
метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици от нарушението.
От другите събрани доказателства се установява
следното:
Между община Община Никопол и Управляващия орган на
ОПОС на 12.04.2021 г. е сключен административен договор BG16М1ОP002-3.030-0001-С01 за БФП, №Д-34-18/12.04.2021 г. /л.л.35-38/.
Във връзка с административния договор е обявена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Създаване на 2 специализирани кабинета за изучване на биологичното
разнообразие по проект BG16M1OP002-3.030-0001-С01 „Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“, финансиран от Европейския фонд за регионално
развитие и бюджета на Република България, чрез Оперативна програма „Околна
среда 2014- 2020" /л.80 и сл. от
делото/.
В документацията /л.85/ е посочено, че поръчката не е
разделена на обособени позиции, като са изложени мотиви за
невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции – това са
мотивите, възпроизведени дословно в процесното решение. В техническата
спецификация /л.л.92-94/ са цитираните от УО изисквания относно обучението и
присъждането на кредити. На л.л.103-105 от делото е приобщена Методиката за
оценка на офертите, която е с цитираното от УО съдържание.
По така обявената обществената поръчка е
назначена комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП, видно от заповедта на л.79. Въз
основа на проведената обществена поръчка кметът на общината е постановил
решение № D174004/16.03.2022 г. /л.78/, видно от което, един
участник е отстранен, а друг - „Уеб Сървисис“ ЕООД е класиран на първо място.
Сключен е договор № 191/14.04.2022 г. с класирания
на първо място и определен за изпълнител „Уеб Сървисис“ ЕООД /л.л.30-33/.
Посочено е, че стойността на договора е 55 999 лева без ДДС, 67 198,80 лева с
ДДС.
За съмнението за нередност общината е
уведомена с писмо изх. № 3-030-0001-2-562 от 08.07.2022 г. /л.л.13-15/.
Същата е направила възражение /л.л.24-28/, изпратено на УО на 21.07.2022 г. /л.23/,
в което се излагат същите твърдения, както в жалбата пред съда.
По делото е приобщена заповед на МОСВ №
РД-707/01.08.2022 г. /л.116/, съгласно която подписалият решението Галина
Симеонова – Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от нормативната
уредба, с изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване
решения за налагане на ФК.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като
отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна
среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и
водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.116 от делото.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередности – по отношение неразделянето на обществената поръчка на обособени
позиции и относно методиката за оценка, като са изложени съображения, че въз
основа на проведената обществена поръчка е сключен договор № 191/14.04.2022 г.
с изпълнител „Уеб Сървисис“ ЕООД, чиято стойност възлиза на 55 999 лева без
ДДС.
Правните основания в оспорения акт са
няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като е посочено, че
позоваването на ЗУСЕСИФ е на основание §70 ЗИД ЗУСЕСИФ – ДВ, бр.51 от 2022 г.,
в сила от 01.07.2022 г., т.3 и т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности. Посочено е също, че нарушенията са
съответно на чл. 46, ал. 1, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, и на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл.
2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. „3“ от ЗОП. Посочено е също, че нарушенията представляват нередност
по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013.
Доколко тези фактически и правни основания
са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Съдът намира, че АО неточно тълкува §70 от
ЗИД на ЗУСЕСИФ. Тази разпоредба не означава, че за програмния период следва да
се цитира предходното наименование на закона. Това нарушение обаче е
несъществено, доколкото волята на органа е ясна.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения
по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е
безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил
бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСФУ, като от общината са направени
възражения, аналогични на тези в жалбата до съда.
Спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А
съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно Община Никопол има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските фондове
при споделено управление /ЕФСУ, предходно наименование Европейските структурни
и инвестиционни фондове/, като е сключила договор с изпълнител въз основа на
проведената процедура.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ /предходно
наименование Европейските структурни и инвестиционни фондове/ може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с
оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже
този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от
ЗОП.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като
осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕСФУ
и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт
на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.
Конкретната разпоредба на т.3 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности /посочена по отношение на
първото нарушение/ гласи:
Липса на обосновка за неразделяне на предмета на
поръчката на обособени позиции. Възложителят не е посочил основните
причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции
съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.
Конкретната разпоредба на т.11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности /посочена по
отношение на второто нарушение/ гласи:
Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците
б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване
на нередности.
Следва да се установи налице ли са
сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП, доколкото решението за
откриване на процедурата е прието по време на действието на този закон. С оглед на § 3 от ДР на ЗОП е безспорно,
че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира осем директиви на
ЕС.
По отношение на първото посочено нарушение съдът
съобразява следното:
Посоченото нарушение
не съществува. Въпреки недостатъчно прецизния изказ, волята на възложителя за
неразделяне на обществената поръчка, както и причините за това, са ясно
изразени. Неразделянето е обосновано с оглед съдържанието на дейностите. В
обществената поръчка е посочено, че се касае за доставка на оборудване и
обучение за работа със същото, при което се създава дигитално учебно съдържание.
Каква следва да бъде техниката и какво следва да е обучението е ясно посочено в
проекта за техническо предложение – л.л.86-87 от делото. УО цитира изискванията
за изискуемото обучение, но липсва анализ на същите. Видно от изискванията,
изпълнителят следва да осигури обучения на педагог, специалисти за създаване на
дигитално учебно съдържание чрез използване на инструментариума на платформа за
разработване на дигитално образователно съдържание в съответствие с уч.
програми по общообразователни уч. предмети от I до XII кл. Видно от така
изложените изисквания на възложителя, изпълнителят на обществената поръчка
следва да обучи съответен персонал от двете училища с доставената техника – за да
създават дигитално учебно съдържание, използвайки инструментариума на платформа
за разработване на дигитално образователно съдържание, като разработеното
следва да е в съответствие с уч. програми по общообразователни уч. предмети от
I до XII кл. От това описание, цитирано от самия УО е видно, че не може да се
извършва обучение, което няма връзка с доставената техника. Напротив, на
доставената техника следва да се проведе обучение на съответните служители, за
да могат същите както да работят с нея, така и сами да изработят дигитално
учебно съдържание – явно с цел да го използват при преподаване на учениците. С
оглед на факта, че същото съдържание се изработва на доставената техника, не е
възможно да се проведе отделно, от друго лице, по отделна обособена позиция на
обществената поръчка - само за обучение. От друга страна, създаването на
дигитално учебно съдържание се подчинява на определени изисквания – тези на
учебните програми за цялото училищно образование, с оглед на което съвсем
закономерно възложителят е изискал същото да стане по програма, лицензирана от
МОН, като се присъждат съответния брой кредити. Следва да се отбележи, че
твърдението на УО в решението, че програмата е лицензирана от МОН, а не е
такава, разработена от участника в обществената поръчка, поради което и друго
лице може да осъществи обучение, показва неразбиране на самия предмет на обществената
поръчка. Както е посочено, касае се за създаване на дигитално учебно съдържание
на доставената техника. Програмата, лицензирана от МОН не е софтуерна програма
за работа с доставената техника, а програма, която урежда начина за създаване
на дигитално учебно съдържание. Служителите на училищата следва да бъдат
обучени в съответствие с изискванията на тази програма на доставената техника,
за да създават такова учебно съдържание.
Правилно е посочено в
мотивите на възложителя, че изпълнение на договора в пълен обем на заложените
дейности може да стане само при неразделянето му. Разделянето на обществената
поръчка е нецелесъобразно, доколкото без обучение, извършено от изпълнителя, техниката не може да бъде използвана за
целите, необходими на възложителя.
С оглед изложеното,
липсва нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
По отношение на второто
посочено нарушение, съдът съобразява следното:
Посоченото нарушение
не съществува. В решението са цитирани няколко изисквания, но видно от същото, сочената
незаконосъобразност се състои в изискването относно „Риск, свързан с
непредвидени ситуации и способност за реакция при изпълнение на поръчката,
подготовка на експедицията и транспорт на артикулите.“ УО цитира в мотивите си само
първата част на това изречение, като игнорира втората му част, и така стига до
изводи, които нямат нищо общо с изискването на възложителя. Видно от
изискването, изпълнителят следва да съобрази рисковете при подготовка на
експедицията и транспорт на артикулите. Не е налице изискване да се предвидят и
посочат всички възможни рискове /което е и невъзможно/, а да се предвидят
възможности да се изпълни точно и своевременно поръчката независимо от
непредвидени ситуации. В тази връзка съдът отбелязва, че в чл.307, ал.2 от
Търговския закон /ТЗ/ е дадено определение на непреодолимата сила. Съгласно
същото, непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от
извънреден характер, възникнало след сключването на договора. При наличието на
такава длъжникът по търговска сделка не отговаря за неизпълнението.
В случая възложителят
не иска да се предвидят непредвидими събития, както явно счита УО, а да се
вземат мерки да не се допусне неизпълнение на договора по причини, за които
изпълнителят отговаря, т.е. които са преодолими. Такива мерки биха могли да
бъдат възможности за: закупуване на техниката от друг вносител, транспорт от
друг превозвач или използване на услугите на друг спедитор, провеждане на обучение
от други правоспособни лица при невъзможност от страна на първоначално
предвидените лица и др. С предвиждането на такива мерки и конкретното им
посочване участникът всъщност действа и в свой интерес, като взема мерки да
изпълни договора, ако бъде определен за изпълнител. Защото съгласно чл.11 - чл.14
от договора, изпълнителят дължи обезщетения и неустойки при причинени вреди или
забава. А с предприемането и посочването на мерки, позволяващи му да изпълни
точно и в срок, възложителят има по-голяма сигурност, че своевременно и точно ще
бъде изпълнен договорът, сключен въз основа на обществената поръчка.
С посочването на
съответните мерки се дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации и се дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Оценителната комисия не излиза
от оперативната си самостоятелност по тълкуване и прилагане на одобрената
методика, като съобразява само предвидени конкретни и адекватни дейности по
отстраняване и управление на рисковете. За потенциалните участници е налице
предвидимост как да изготвят техническото си предложение, така че да получат
максимален брой точки. Същите следва да посочат как ще се справят с проблеми на
определен етап от изпълнение на договора, които биха ги препятствали да го
изпълнят качествено и точно. Същото не би било и проблем за тях, доколкото се
изисква опит в изпълнение на поне една дейност, с предмет, идентичен или сходен
с предмета на поръчката през последните 3 години /обявление за обществена
поръчка, л.81, гръб/, както и че следва да отговарят на изискванията на чл.10
от ЗОП – в този смисъл е изискването от същото обявление - л.82, гръб.
С оглед изложеното,
липсва нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
чл. 70, ал. 5, изр. „3“ от ЗОП.
Предвид липсата на нарушения на ЗОП е
безпредметно да се обсъжда правната квалификация на сочените нарушения, както и
дали е нанесена или е налице възможност от нанасяне на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. За пълнота обаче следва
да се посочи, че второто нарушение, дори да беше доказано, не е правилно
квалифицирано. Същото не може да се подведе под нормата на т.11, буква „б“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Под тази буква на
точката могат да се подведат само нарушения, при които е налице осигурена
достатъчна конкуренция. Съгласно същата разпоредба, под нея се подвеждат случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Видно от заповедта на
кмета на общината, с която е определен изпълнител, са налице две оферти, но
само една е допусната, с оглед на което не може да се приеме, че е налице минимално
ниво на конкуренция.
Решението не е съобразено и с целта на
закона, доколкото чрез ФК следва да се възстановят в бюджета на Съюза
неправомерно изразходвани средства, а в случая такъв разход не е налице, поради
липса на сочените нарушения на съюзното или свързаното с него национално право.
С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено със съществените административно производствени
правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради
което следва да се отмени.
При този изход на делото жалбоподателят
има право на поисканите разноски. Такива са поискани още с жалбата и са в размер
на 26,88 лева заплатена държавна такса. Упълномощеният юрисконсулт не се е явил
в о.с.з., нито е поискал присъждане на други разноски, а по делото няма и
доказателства за извършването им, поради което такива не следва да се присъждат.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Никопол Решение
за налагане на финансова корекция от 19.08.2022 г., изпратено с Уведомление
изх.№ 3-030-0001-2-629 от 19.08.2022 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и
водите да заплати на Община Никопол разноски в размер на 26,88 лв. /двадесет и
шест лева и 88 стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14
дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на
страните.
СЪДИЯ: