Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                            № 303/06.07.2021г.

 

                                                  В ИМЕТО НА НАРОДА

                      

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  -  МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на двадесет и осми юни  , през две хиляди  двадесет и първа  година в състав :

                                                                                   

 

                                                             Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА

 

при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№263/2021г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

 Образувано е по жалба на Община Монтана ,със седалище и адрес на управление :гр.Монтана,ул.“И*** “№* ,представлявана от зам-кмета Т*** А*** ,оправомощен „за кмет на община Монтана“ ,съгласно Заповед№1037/25.05.2021г.на кмета на община Монтана против Решение от 17.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда/ОПОС/ 2014-2020г.,с което е определена финансова корекция на бенефициента Община Монтана в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи ,представляващи средства по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № BG16M1OP002-5.003-0002-U-07/23.12.2020г.с изпълнител“ М*** 7 Х*** “ООД на стойност 82 600,00лв.без ДДС.

В жалбата си моли решението да бъде отменено , като издадено при съществено нарушение на административно-производствените правила и материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Претендира и разноските по делото.

В  съдебно заседание,чрез приложена по делото писмена молба ,вх.№1394/ 28.06.2021г. от процесуалния му представител Адвокатско дружество „С*** ,Т*** ,Х. и С*** “ ,представлявано заедно от управляващите съдружници адв.Т*** и адв.С*** ,чрез адв.Х.Х. иска  отмяната му, като незаконосъобразно.Не претендира разноски.

 Ответникът -Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.,в съдебно заседание ,чрез процесуалния си представител Д*** А*** -служител с юридическо образование  и юридическа правоспособност  иска да се потвърди оспореното решение,като правилно и законосъобразно.Прилага и писмени бележки.Претендира разноски ,съобразно приложен списък по чл.80 ГПК.

 Административен съд –Монтана ,ІІІ състав, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

 Жалбата е допустима ,като подадена от легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е издадено на 17.05.2021г.,а жалбата е депозирана чрез административния орган до съда на 31.05.2021г./л.8 /,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По същество  жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Установено е от административната преписка ,че  Община Монтана е бенефициент по  административен договор№Д-34-12/19.03.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне  BG 16M1OP002-5.003 „Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух“,като договорът е сключен между Община Монтана ,представлявана от кмета-бенефициент  ,от една страна и от друга-Министъра на околната среда и водите Н*** Д*** ,като ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.Съгласно чл.2 от договора ръководителят на УО по ОПОС предоставя на бенефициента Община Монтана безвъзмездна финансова помощ/БФП/ в максимален размер до  10 692 807,22лв. по процедура BG 16M1OP002-5.003 „Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух“, по приоритена ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на  Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ ,съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния  фонд на ЕС ,за изпълнение на проект ИСУН№BG16M1OP002-5.003-0002 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Монтана чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление .Открита е процедура по реда на ЗОП с предмет: „Подготовка и провеждане на разяснителна кампания за населението в община Монтана за прилагане на мерки за подобряване качеството на  въздуха в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ в Община Монтана чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“,финансиран по Оперативна програма Околна среда 2014-2020г.Видно от документацията по обществената поръчка/л.97-л.120/ ,Обект на обществената поръчка е услуга ,чрез провеждане на открита процедура съгласно чл.18,ал.1,т.1 ,на основание чл.20,ал.1,т.1,б“б“ от ЗОП.Обхватът на обществената поръчка включва изпълнение на следните дейности:Дейност 1.Изработване и излъчване на аудиоклип;Дейност 2.Подготовка и разпространение на информационно-разяснителни материали;Дейност 3.Разкриване и обслужване на информацонен телефонен номер;Дейност 4.Организиране и провеждане на срещи с граждани по квартали/райони;Дейност 5.Публикуване на информация в регионални печатни издания.Място на изпълнение на обществената поръчка  е Община Монтана и офисите на изпълнителя,а срокът на изпълнение е от сключване на договора за изпълнение на ОП до изпълнение на всички поети от страните задължения ,но не може да бъде по-дълъг от 9 месеца.Регламентирани са Условията за участие в ОП ,Основанията за отстраняване от участие в процедурата ,Мерки за доказване надеждност на участниците ,установени са критерий за подбор в т.ІV-всеки участник да е реализирал минимален общ оборот ,изчислен на база годишните обороти на участника за последните 3 приключили финансови  години в зависимост от датата ,на която е създаден или  е започнал дейността си ,в обемите,посочени в „изисквани минимални нива“.Като „изисквано минимално ниво“ към участниците е поставено да имат реализиран общ оборот не по-малко от 80 000лв. Прогнозната стойност на ОП е 83 333,33лв.без ДДС.

Със Заповед№ЗОП-37Б от 14.07.2020г. на кмета е назначена комисия за разглеждане и оценка на офертите на кандидатите-участници в процедурата в състав председател и двама членове,която да изготви доклад по чл.103,ал.3 ЗОП за резултатите от работата си и предаде цялата документация за утвърждаване. Приложени са към преписката 3броя декларации за липса на конфликт на интереси по чл.51,ал.8 ППЗОП във вр. с чл.103,ал.2 ЗОП от членовете на комисията.Получени са 3/три/ оферти –1.Р.М.Б.К.ЕООД ,гр.Видин ,2.“Видин В*** “ ЕООД гр.Видин и „М*** 7 Х*** “ООД,гр.София ,като в хода на процедурата участникът “Видин В*** “ ЕООД гр.Видин е оттеглил офертата си с писмо,вх.№70-00-916 от 14.07.2020г./л.225,т.ІІ/,поради фактът ,че в процедурата участва и Р.М.Б.К.ЕООД ,гр.Видин ,чийто управител Р*** Г*** е „свързано лице“,съгласно §2,т.45 ДР на ЗОП ,с управителя на “Видин В*** “ ЕООД ,гр.Видин Е*** И*** ,при което до крайно красиране са допуснати останалите 2/двама/ участника.

С Решение№ЗОП-37В от 11.11.2020г.е обявено класирането на кандидатите ,въз основа на критерия „най-ниска цена“,като на първо място е класиран  „М*** 7 Х*** “ООД,гр.София ,представлявано от Е*** И*** с предложена цена 82 600,00лв. без ДДС или 99 120,00лв. с ДДС.,а на второ място е класиран участника Р.М.Б.К.ЕООД ,гр.Видин.

На 23.12.2020г. е сключен и договор с изпълнителя „М*** 7 Х*** “ООД,гр.София ,представлявано от Е*** И*** ./л.252-266,т.ІІ/.

Във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключения договор с изпълнител ,са установени две нарушения-1.по чл.80,ал.1 от ППЗОП ,във вр. с чл.12,ал.1 от ЗОП  , изразяващо се в действие ,с което възложителят е одобрил техническа спецификация, в която не е отделил дейност 2 от предмета на поръчката за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение и така е ограничил от участие посочените по - горе лица,като прието е ,че същото  представлява нередност по т.11,буква“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности и 2.нарушение по  чл.2,ал.2 ЗОП , изразяващо се в действие, с което възложителят е утвърдил незаконосъобразни изисквания към изготвяне на техническото предложение ,представляващо нередност по т.11,буква“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

Прието е че и двете нарушения  имат финансово влияние върху средства от ЕСИФ,като за вида на констатираните нарушения  бенефициентът е уведомен с писмо,№ 5-003-0002-2-338/06.04.2021 г./л.16,т.І/.Предоставен му е и  14-дневен срок да изложи възражения.

 В преклузивния срок  от бенефициента Община Монтана е депозирано възражение с изх. № 04-09-8 от 19.04.2021 г,, получено в информационна система ЙСУН на 19.04.2021 г.,разгледано от УО по ОПОС и прието за основателно в  частта за първото нарушение-по чл.80,ал.1 ППЗОП ,във вр. с чл.12,ал.1 ЗОП.Прието е ,че действително, както е посочено във възражение с изх.№ 04-09-8 от 19.04.2021 г., съгласно чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, когато обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този случай всяка поръчка се възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение на случаите по чл. 21, ал. 6 от ЗОП. В ал. 2 от същата норма са разписани условията, при наличието на които възложителят не е длъжен да отдели тези части в отделни обособени позиции и да ги запази, а именно, когато обществената поръчка съдържа обективно неделими части и основният предмет не е включен в списъка по чл. 12. ал. 1. т. 1 ЗОП.Възражението е прието за основателно за първото нарушение ,като УО на ОПОС е оттеглил констатациите си по т.1 от Писмо № 5-003-0002-2-338/06.04.2021 г.,поради липса на основание за налагане на финнасова корекция/ФК/.Основание за това му дава фактът ,че предметът на поръчката не е включен в списъка по чл.12,ал.1,т.1 ЗОП.

           Не така стои въпросът за второто нарушение-по чл.2,ал.2 ЗОП. УО на ОПОС поддържа констатациите си по т.2 от Писмо № 5-003-0002-2-338/06.04.2021 г., след като е разгледал възражението на бенефициента.Мотивите му във възражението се свеждат до това ,че „според бенефициента, неправилно УО на ОПОС е посочил, че изискването заложено в т. І не се отличава от изискването, заложено в т.ІІ, като представянето на всяка отделна дейност като съвкупност от взаимосвързани логически последователни задачи, не са нещо извън организацията, защото семантиката на думата организация е система от дейности за постигане на определена цел, а системата е последователност н взаимообвързаност. Неправилно според бенефициента, УО на ОПОС посочва още, че предметът на поръчката е услуга и качеството на персонала е водещо при изпълнението на заложените дейности. Така за потенциалните участници не ставало ясно какво следва да представят в отделните два първи елемента, тъй като изпълнението на всяка от дейностите е свързано с организацията на персонала и на практика следва да се представи една и съща информация в два различни раздела от техническата оферта.

Бенефициентът е посочил, че „по отношение на елементите на съдържанието на т. I и т.ІІ от Предложението за изпълнение на поръчката, Възложителят е поставил ясни и недвусмислени изисквания, подкрепени със съответните разяснения, а именно:

 В т. I от съдържанието на Предложението за изпълнение на поръчката/л.114,т.ІІ/, участникът следва да представи подход за изпълнение на обществената поръчка, който да включва описание на всички дейности по предмета на поръчката и последователността на тяхното изпълнение, в съответствие с техническата спецификация и предложения линеен график за изпълнение на поръчката. Всяка една от предвидените дейности в рамките на поръчката, следва да бъде представена като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност.

 В т.ІІ от съдържанието на Предложението за изпълнение на поръчката/л.114-115,т.ІІ/, участникът следва да представи планираната организация на работата на екипа за изпълнение на поръчката. Участникът следва да представи разпределението на функциите и отговорностите на отделните членове на екипа, както и на различните икономически оператори (в случай на участници-обединения и/или при използване на подизпълнители и/или трети лица) по всяка една от дейностите в рамките на поръчката, съгласно Техническата спецификация. За всяка една от дейностите, предвидени в рамките на поръчката следва да бъде показано разпределението по експерти -кой какво ще изпълнява на ниво отделна задача.

         Видно е, че в т. І от съдържанието следва да бъдат описани дейностите в обхвата на поръчката като определен набор от задачи в тяхната логическа последователност. В т. ІІ от предложението се изисква да се представят функциите и отговорностите на отделните експерти по отношение на дейностите и задачите. Например, съгласно Техническата спецификация в Дейност 1 „Изработване и излъчване на аудиоклип" се включват изработване на съдържание на аудиоклипа, оформяне на аудиоклипа, разпространие и излъчване на аудиоклипа. В т. I не се изисква да бъде описано какви действия ще извършват отделните ключови експерти по отношение на изработване на съдържание на аудиоклипа; оформяне на аудиоклипа, разпространение и излъчване на аудиоклипа. Тези функции на членовете на екипа следва да бъдат конкретизирани в т. II от Предложението, те. организацията на изпълнението представлява съвкупност от действия, но представени като действия на отделните експерти във връзка с дефинираните в рамките на т. I задачи“.

           Според УО на ОПОС  и петте вида дейности ,включени в обхвата на поръчката  касаят даден вид услуга, за изпълнението, на която следва да се постигне даден резултат. В конкретния случай изпълнението на задачите е пряко свързано с действията на експертния състав. Във връзка с посоченото УО на ОПОС счита, че изискването, заложено в първия елемент, а именно да се представи ,подход за изпълнение на поръчката с включване на всички дейности и последователността на тяхното изпълнение, включително всяка една дейност да бъде представена като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност първо не е нещо по -различно от представената информация по втория елемент „организация на работата на екипа, разпределението, функциите и отговорностите на отделните членове на екипа по всяка една от дейностите, както и (кой какво ще изпълнява)на ниво отделна задача" ,и второ представянето на всяка една дейност в съвкупност от взаимосвързани логически последователни задачи, не е нещо извън организацията, защото семантиката на думата организация е система от дейности за постигане на определена цел, а системата е последователност и взаимообвързаност. Освен това , предметът на поръчката е услуга и качеството на персонала е водещо при изпълнението на заложените дейности. Така за потенциалните участници не е ясно какво следва да представят в отделните два първи елемента, тъй като изпълнението на всяка от дейностите е свързано с организацията на персонала и на практика следва да се представи една и съща информация в два различни раздела от техническата оферта на участниците.

           Неясно ,според УО по ОПОС е и заложеното в т.6 от Техническата спецификация/л.115,т.ІІ/ ,че участникът следва да представи предвидения от него „механизъм за осигуряване на качеството при изпълнение на обществената поръчка, включително описание на методите и системата за осигуряване на качествено изпълнение на всички дейности, в т. ч. ролята и отговорностите на ключовите експерти", като отново не е ясно какво повече следва да се представи от съдържащото се в първите два елемента. УО на ОПОС счита, че с описанието на всички дейности, задачи и цялата организация на персонала (за да се покрият изискванията на първите два елемента), то същите следва да осигурят и качественото изпълнение на поръчка и в тази връзка за потенциалните участници не е ясно какъв е този механизъм за всяка отделна дейност, задача, включително методи и система за осигуряване на качество, който не е посочил в първите два елемента и какво повече като информация следва да се представи. Освен това прави впечатление, че в елемент шест е заложено и изискването участниците да предложат оперативни индикатори, чрез които да се проследява изпълнението на отделните дейности, както и етапите на тяхното отчитане" и тук отново има припокриване на информацията, която вече е представена с първите два елемента. Липсата на яснота при подготовката на техническото предложение оказва негативен/разубеждаващ ефект от участие в процедурата.В заключение ,УО на ОПОС е приел ,че е налице нарушение на чл.2,ал.2 ЗОП , ,,представляващо „нередност“ по см. на чл.2,т.36 от Регламент№1303/2013г. и чл.70,ал.1,т.9  от ЗУСЕСИФ ,при наличие на всички елементи от фактическия състав на нередността.Приел е ,че нарушението по чл.2,ал.2 ЗОП представлява нередност по т.11, б. „б" от Приложение №1 към чл. 2,ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор № BG16М1 ОР002-5.003-0002-U-07/23.12.2020 г., с изпълнител „М*** 7 Х*** " ООД, на стойност 82 600.00 лв, без ДДС.С Решение от 17.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда/ОПОС/ 2014-2020г., е определена финансова корекция на бенефициента Община Монтана в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи ,представляващи средства по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № BG16M1OP002-5.003-0002-U-07/23.12.2020г.с изпълнител“ М*** 7 Х*** “ООД на стойност 82 600,00лв.без ДДС.Анотирана съдебна практикаТова решение се обжалва и е предмет на настоящето съдебно административно производство.

 При служебна проверка на оспореното решение за налагане на финансова корекция/ФК/, на основание чл.168 ,ал.1-3 от АПК на всички основания по чл.146,т.1-5 АПК съдът намира следното:

          1.Относно компетентността на органа ,издал оспорения акт.

Оспореното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69 вр. чл. 27 от ЗУСЕСИФ. Същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ .Решението е издадено в предвидената от закона /чл. 59, ал. 2,т.4 от АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни основания за издаването му. Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на жалбоподателя е дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен срок ,от което той се е възползвал и е  представил възражение.Решението е издадено на основание заповед №РД-ОИ-25/14.05.2021г./л.133,т.ІІІ/ на Министъра на околната среда и водите , с която е оправомощена Валерия К*** –зам.-министър на околната среда и водите да изпълнява функциите на ръководител на УО по ОПОС 2014-2020г..В този смисъл решението за налагане на ФК е издадено от компетентен орган.

                        2.По отношение на формата на акта.

                Оспорваният акт е издаден в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа  фактически основания („Описание на нарушението“), и с изложените правни основания („Данни за нарушена разпоредба на ЕС и национална разпоредба“) в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от Административно-процесуалния кодекс (АПК) .Анализът на правните разпоредби ,при които е издадено решението налага извода ,че се касае за нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП ,като подробно  и обосновано е достигнато до извода за нарушение на ЗОП с финансово влияние върху средства от ЕСИФ ,при което е наложена ФК в размер на 5%  от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № BG16M1OP002-5.003-0002-U-07/23.12.2020г.с изпълнител „М*** 7 Х*** “ООД на стойност 82 600,00лв.без ДДС, предвид факта, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 3 оферти и до крайно класиране са допуснати двама участника.Оттук се налага извода за мотивираност на акта.

                      3.По отношение на спазване на административно-производствените правила.

Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на Управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, Управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. На бенефициента е определен 14-дневен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след възражението ,като последното е разгледано подробно от административния орган и правилно е прието за неоснователно.

             4.Настоящият съдебен състав счита също, че оспореното Решение е издадено и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

 Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

 За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото се производство, приключило с издаване на оспорвания акт.

 Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

 Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая , правилно УО на ОПОС е установил ,че в Техническата документация-т.І,т.ІІ и т.VІ са поставени неясни критерии досежно петте вида дейности ,касаещи проекта ,които са довели до минимално ниво на конкуренция  в противоречие с принципа на чл.2,ал.2 ЗОП за достатъчно ниво на конкуренция ,с допускане до крайното класиране на двама участника ,един от които елиминиран именно поради поставяне на неясни критерии за оценка.Разграничението на дейностите в т.І и т.ІІ ,които са взаимосвързани ,както и поставяне на зависимост от „икономически индикатори“ ,за които не става ясно какъв е механизма за тяхното изчисление,създава объркване и неяснота у участниците   какво точно следва да представят и което в случая е определящо за крайния резултат.Няма спор, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критерии за подбор, които счита, че са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, като тези критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на същата. Но тази оперативна самостоятелност не е безгранична, доколкото съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с горепосочените аспекти от нея – предмет, стойност, обем и сложност.

 В обобщение на изложеното следва да се посочи, че в решението на Ръководителя на УО на ОПОС от 17.05.2021г.са установени всички елементи от понятието за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., обуславящи основателността на определената финансова корекция – и в това отношение аргументите на жалбоподателя  са неоснователни. Наличието на всички предпоставки ,посочени по-горе ,води до безспорния извод, че е налице съставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която управляващият орган на ОПОС 2014-2020 г. е бил длъжен да предприеме корективни мерки, чрез извършване на финансова корекция по отношение на сключения договор с изпълнител като следствие от сключения с община Монтана договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проекта. /в т.см.Решение № 10889 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4604/2020г.; Решение № 10822 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11857/2019 г. Решение № 10774 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2977/2020 г., VII о./.

 Като е изчислил размера на финансовата корекция по реда на Наредбата за посочване на нередности, административния орган е приложил правилно материалния закон и в тази му част. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушението на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушението върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба, органът е определил  финансова корекция в минималния предвиден размер от 5% от стойността на засегнатите от нарушението разходи и признати за допустими за финансиране по ОПОС2014-2020г. по процесния договор за установеното нарушение. И в тази част решението е мотивирано с отчитане на всички релевантни за това обстоятелства.

               С оглед на изложеното ,Решението ,като издадено от компетентен орган, при спазване на установената форма на акта и постановено  в съответствие с    процесуалния  и материалния закон и  целта на закона ,се явява законосъобразно,и следва да се потвърди. Жалбата като неоснователна ,  следва да се отхвърли.

 При този изход на спора и съобразно правилото на чл. 143, ал. 3 от АПК ,във вр. с чл.37 ЗПП и чл.25,ал.1 НЗПП съдът определя юрисконсулстко възнаграждение в размер на 200лв. Оспорващият следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение, в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,АС-Монтана -ІІІ административен състав

                                             Р Е Ш И:

 ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Монтана ,със седалище и адрес на управление :гр.Монтана,ул.“И*** “№* ,представлявано от зам-кмета Т*** А*** ,оправомощен „за кмет на община Монтана“ ,съгласно Заповед№1037/25.05.2021г.на кмета на община Монтана против Решение от 17.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда/ОПОС/ 2014-2020г.,с което е определена финансова корекция на бенефициента Община Монтана в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи ,представляващи средства по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № BG16M1OP002-5.003-0002-U-07/23.12.2020г.с изпълнител“ М*** 7 Х*** “ООД на стойност 82 600,00лв.без ДДС.

 

 ОСЪЖДА Община Монтана ,със седалище и адрес на управление :гр.Монтана,ул.“И*** “№* ,представлявана от зам-кмета Т*** А*** ,оправомощен „за кмет на община Монтана“ ,съгласно Заповед№1037/25.05.2021г.на кмета на община Монтана да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 200 /двеста/ лева за юрисконсултско възнаграждение,съгласно представения списък по чл.80 ГПК.

 Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 Решението да се съобщи на страните по реда на чл.138 АПК.

                                                 

                                               

 

 

                                                                АДМ.СЪДИЯ: