Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№526 / 21.04.2022г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на двадесет и пети януари, през две хиляди двадесет и втора година,
в състав:
СЪДИЯ:
ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар С.Атанасова,
като разгледа адм.д. № 2342 по описа за 2021 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), гр.Бургас, бул. „Княз
Александър Батенберг“ № 1, представлявана от изпълнителния директор доц. д-р Г.Н.,
чрез старши юрисконсулт Д.Ч.е оспорил решение № МДР-СД-01-43/07.09.2021г. на заместник-министъра
на земеделието, храните и горите, с което на ИАРА е определена финансова
корекция в размер на 1 083 000 лв. с ДДС.
В
жалбата се твърди, че оспореното решение е немотивирано, необосновано и издадено
в противоречие с материалноправните разпоредби, при съществено нарушение на
администартивно-производствените правила и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят
твърди, че за територията на Република България, никой освен „Скортел“ ООД няма
право да предлага системата NaviFleet,
тъй като ще наруши авторски права. Отделно от това технически е невъзможно друг
да изпълни обществената поръчка, доколкото системата от 2006г. е разработена от
„Скортел“ ООД и в нея са вложени много комплексни технологични знания и
единствено в посоченото дружество знаят как да функционира системата за
наблюдение и могат да осигурят необходимото взаимодействие в рамките на
уникалната хибридна мобилна спътникова мрежа между бордовите комплекти и
системата за наблюдение от 2006г. Поради това за възложителя не е имало
възможност да открие процедура със свободен достъп, тъй като е бил ограничен в
избора си на изпълнител от наличната система за наблюдение на риболовните
кораби. Счита, че констатираните от УО обстоятелства, които според същия
представляват нарушение на чл.58, ал.1, т.2 във връзка с чл.54, ал.1, т.3 от
ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената от органа хипотеза на за нередност по т.17, б.“а“, колона № 3 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като не изпълняват предвидените
в същата предпоставки. Жалбоподателят твърди, че в оспорения акт не са изложени
каквито и да било мотиви относно наличието на финансово отражение. Иска отмяна
на оспореното решение. Претендира разноски.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител. Подробни
аргументи излага в писмени бележки.
Ответникът
– заместник-министър на земеделието, храните и горите и ръководител на
Управляващият орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020, редовно
призован, не изпраща представител.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, т.10, буква „а“ от
Регламент № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013
година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИ:
На
01.11.2018г. между Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и заместник-министъра
на земеделието, храните и горите, Управляващ орган на Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020 (ПМДР), е сключен договор № МДР-ИП-01-110 (л.21-25) за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект с
наименование „Закупуване, доставка, инсталация и пускане в експлоатация на
бордови комплекти за обективен контрол на риболовната дейност, включително
подготовка, обработка, съхраняване и електронно докладване на данни“. Първоначално
одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 1 153 280 лв.,
представляващи 100% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта, от
които 90% от Европейския съюз чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство
– 1 037 952 лв. и 10% от Държавния бюджет на Република България – 115 328
лв. С договора е определен редът и начинът на усвояване на средствата. Към същият
е сключено допълнително споразумение № МДР-ИП-1-110/03.12.2018г., с което
първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ се изменя в размер на 1 148
280 лв., представляващи 100% от общите допустими разходи за изпълнение на
проекта, от които 90% от Европейския съюз чрез Европейския фонд за морско дело
и рибарство – 1 033 452 лв. и 10% от Държавния бюджет на Република
България – 114 828 лв. (л.26-27). Към допълнителното споразумение е приложена
таблица за одобрените разходи (л.28-31). Към административния договор е
сключено и още едно допълнително споразумение № МДР-ИП-01-110/04.12.2019г., с
което срока за изпълнение е променен до 10.12.2019г. (л.32-34).
Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури е провела процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез договаряне без предварително обявление по ЗОП за доставка с
предмет „Закупуване, доставка, инсталация и пускане в експлоатация на бордово
оборудване за обективен контрол на риболовната дейност, включващо устройства за
наблюдение на риболовната дейност и за подготовка, обработка, съхраняване и
електронно докладване на данни за риболовни кораби с дължина над 12 метра, на
две категории кораби с дължина над 15 метра и под 15 метра“.
В
резултат на проведената процедура бил сключен договор № Д-197/29.11.2018г. (л.89-98)
с възложител – ИАРА и изпълнител „Скортел“ ООД. Предмет на договора е доставки
на комплекти бордово оборудване, посочени като вид, характеристика и единични
цени в съответствие с Техническата спецификация на възложителя – Приложение №
1, Техническо предложение на изпълнителя – приложение № 2 и Ценово предложение
на изпълнителя – приложение № 3, неразделна част от договора.
След
извършен втори одит на операциите по „Програма за морско дело и рибарство
2014-2020“ през 2019г. в обхвата на проверката по проект BG14MFOP001-3.001-0013
са попаднали разходи на обща стойност 866 400 лв. включени в авансово
искане за плащане № 1 и в междинно искане за плащане № 2 от ИАРА, сертифицирани
по програмата в периода от 01.07.2018г. до 30.06.2019г., за което от
Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските
земеделски фондове“ е изготвен доклад за представяне на резултатите от проверка
на проект, избран на база нестатистическа извадка, изготвена от Одитния орган
по приоритетна ос „Приоритет на съюза 3 “Насърчаване на изпълнението на ОПОР“
(л.136-146).
В
хода на проверката са констатирани следните нарушения:
-
Незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без обявление, предвид това,
че изборът на този вид процедура (договаряне без предварително обявление) не се
обосновава от настъпването на визираните в решение № 536/20.11.2018г. за откриване
на процедурата факти и обстоятелства към момента на нейното откриване и същите
не са подкрепени с доказателства. Посочено е, че при анализ на посочените от
възложителя мотиви е установено следното: възложителят не е посочил полезния
модел, регистриран от „Скортел“ ООД по какъв начин обосновава доставката да
бъде извършена от един единствен изпълнител; в мотивите е посочено, че е
възможно да бъде избран друг доставчик, но това би довело до оскъпяване на
поръчката, което не е хипотеза, описана в чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП; посочените
мотиви не доказват липса на достатъчно добра алтернатива или заместител, които
да обосноват ограничаването на конкуренцията. Отделно от това се сочи, че при
осъществяване на задължителния предварителен контрол по чл.233 от ЗОП,
Агенцията за обществени поръчки е изразила сходно становище.
Прието
е, че не е спазен чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП, а отклонението е квалифицирано като
нередност по т.1 (колона 3) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИ, обн. ДВ, бр.67/23.08.2019г. (Наредбата), за която е
предвидена финансова корекция в размер на 100 % от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за поръчки по чл.20, ал.1 от ЗОП;
-
Сключване на договор за изпълнение без представяне на документите по чл.58,
ал.1, т.2 от ЗОП, предвид това, че при проверката на представените документи
преди подписване на договора е установено, че липсва удостоверение от общината
по седалището на възложителя за липсата на обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1
от ДОПК. Прието е, че не е спазен чл.58, ал.1, т.2 във връзка с чл.54, ал.1,
т.3 от ЗОП, а отклонението е квалифицирано като нередност по т.17 (колона 3) от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИ,
обн. ДВ, бр.67/23.08.2019г. (Наредбата), за която е предвидена финансова корекция
в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор
за поръчки по чл.20, ал.1 от ЗОП.
С
уведомително писмо изх. №13-1803/04.08.2020г. на Ръководителя на УО (л.150-153)
ИАРА е уведомена за започването на процедура за администриране на нередност на
основание чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с получен окончателен одитен
доклад по втори одит на операциите за оценка на законосъобразността и
редовността на декларираните пред ЕК разходи, извършен от Изпълнителна агенция
„Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“. В
писмото са възпроизведени констатациите от одитния доклад и на основание чл.
73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на ИАРА е даден 14 дневен срок да представи своите писмени
възражения и при необходимост да приложи доказателства.
Чрез
кореспонденция в Информационна система за управление и наблюдение на средствата
от ЕС в България 2020, ИСУН 2020 е изпратено уведомителното писмо и одитния
доклад (л.149).
Чрез
кореспонденция в ИСУН 2020, ИАРА е направила възражения по одитен доклад (л.155-162).
На
основание чл. 9, ал. 5, чл.70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с
извършена проверка от Изпълнителна агенция СОСЕЗФ и констатирани нарушения по
чл.79, ал.1, т.3, чл.107, т.2, б. „а“ и чл.58, ал.1, т.2 във връзка с чл.54,
ал.1, т.3 от ЗОП, заместник-министъра на земеделието, храните и горите и
ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 е издал
процесното решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-43/07.09.2021г.,
с което е определена финансова корекция на Изпълнителната агенция по рибарство
и аквакултури в размер на 100 % от допустимия разход по договор № Д-197 от
29.11.2018г. с изпълнител „Скортел“ ООД, на стойност 902 500 лв. без ДДС
или 1 083 000 лв. с ДДС, с предмет на договора „Закупуване, доставка,
инсталация и пускане в експлоатация на бордово оборудване за обективен контрол
на риболовната дейност, включващо устройства за наблюдение на риболовната
дейност и за подготовка, обработка, съхраняване и електронно докладване на
данни за риболовни кораби с дължина над 12 метра, на две категории кораби с
дължина над 15 метра и под 15 метра“. Управляващият орган не е приел за
основателни изложените против одитния доклад възражения на ИАРА и с решението е
приел, че са допуснати две нарушения.
По
отношение на първото нарушение – незаконосъобразен избор на процедура на
договаряне без обявление е прието, че не е спазен чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП и
отклонението е квалифицирано като нередност по т.1 а) от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на
100 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. За да
достигне до този извод Управляващият орган е възприел изцяло мотивите изложени
в отидния доклад.
По
отношение на второто нарушение - сключване на договор за изпълнение без
предоставяне на документите по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП е прието, че не е спазен
чл.58, ал.1, т.2 във връзка с чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП и отклонението е
квалифицирано като нередност по т.17, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. За да достигне до
този извод Управляващият орган е посочил, че съгласно чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП
възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена
поръчка кандидат или участник, когато има задължения за данъци и задължителни
осигурителни вноски към държавата или към общината по седалището на възложителя
и на участника, като за доказване липсата на това основание за остраняване,
съгласно чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП, участникът определен за изпълнител, следва да
представи удостоверение от общината по седалище на възложителя и на участника.
Сочи се, че при проверка на представените документи преди подписване на
договора е установено, че липсва удостоверение от общината по седалището на възложителя
за липсата на обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК.
Жалбата
сезирала съда е подадена на 21.09.2021г. и регистрирана в Министерството на
земеделието, храните и горите на 24.09.2021г.
По
делото са представени още следните документи: справка за наличие или липса на
задължения с изх. № R00011922/23.11.2018г.
на „Скортел“ ООД, издадена от Столична община, съгласно която дружеството няма
неплатени изискуеми задължения за местни данъци и такси към Община Столична
(л.126); електронно служебно свидетелство за съдимост, издадено на В.С.Б.(л.127)
и на В.А.Ц.(л.128); информация за наличието или липсата на задължения по чл.87,
ал.10 от ДОПК с изх. № 225331802404677/26.11.2018г., издадена от Териториална
дирекция София при НАП на „Скортел“ ООД, съгласно която дружеството няма
задължения (л.129); свидетелство за регистрация на полезн модел № 1487 на
„Скортел“ ООД (л.43-51); оторизационно писмо от Eco Telematics Group от 01.11.2018г. (л.52) и
технически спецификации за обществена поръчка с предмет: „„Закупуване,
доставка, инсталация и пускане в експлоатация на бордово оборудване за
обективен контрол на риболовната дейност, включващо устройства за наблюдение на
риболовната дейност и за подготовка, обработка, съхраняване и електронно
докладване на данни за риболовни кораби с дължина над 12 метра, на две
категории кораби с дължина над 15 метра и под 15 метра“.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата
е подадена в срок от надлежно легитимирано лице, адресат на обжалвания акт,
поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество е
неоснователна.
Оспореният
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице.
Съгласно
чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващият орган провежда процедури по администриране
на нередности по смисъла на чл.
2, т. 36 и 38
от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Съгласно чл.39 от
Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява
функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 –
2020 г. (ПМДР).
Анализът
на посочените разпоредби води до извода, че Управляващият орган на Програма за
морско дело и рибарство 2014-2020 е в структурата на Министерство на
земеделието, храните и горите и се ръководи от министъра или оправомощено от
него лице. Издател на обжалвания акт е заместник-министър на земеделието Г.С.,
който е определен за ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско
дело и рибарство 2014-2020 със заповед № РД-09-951/17.09.2021г. на министъра на
земеделието, храните и горите (л.20)
При
издаване на оспореното решение не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Според чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост
да приложи доказателства. В ал.3 на същата норма е регламентирано, че решението
се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в
мотивите му се обсъждат представените доказателства и направените възражения. В
процесния случай жалбоподателят е бил уведомен за констатираните нарушения с
писмо № BG14MFOP001-3.001-0013-C03-M027/05.08.2020г.
в информационната система за управление и наблюдение на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, като му е предоставен
14-дневен срок за възражения по основателността и размер на финансовата
корекция, както и възможността да представи доказателства. Жалбоподателят е
депозирал възражение № BG14MFOP001-3.001-0013-C03-M028/19.08.2020г. в ИСУН, след което
Управляващият орган е обсъдил това възражение подробно в мотивите на обжалвания
акт, като го е приел за неоснователно. Обжалваното решение е издадено в срока
по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Страните
не спорят по фактите, а по тяхното интерпретиране от гледна точка на правилното
приложение на чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП.
Жалбоподателят, като бенефициер, твърди, че са налице предпоставките на чл.79,
ал.1, т.3, буква „б“ и „в“ от ЗОП, тъй като счита, че конкретната поръчка може
да бъде изпълнена само от един изпълнител, защото той притежава изключителни
права, включително и патент, като по този начин е даден приоритет на патентован
полезен модел, използван при осъществяване предмета на поръчката пред принципа
на свободна конкуренция при възлагане на обществените поръчки по ЗОП.
Ответникът
счита, че мотивите на жалбоподателя, изложени в решението за откриване на
процедурата не доказват липса на достатъчно добра алтернатива или заместител,
които да обосноват ограничаването на конкуренцията, а изтъкват мотиви, които са
икономически и не са в кръга на предпоставките, визирани в чл.79, ал.1, т.3 от
ЗОП.
Разпоредбата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ сочи, че финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима
хипотеза на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са
налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде доказано от
административния орган.
Разпоредбата на чл.
2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
към която препраща нормата на чл.
69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на
понятието "нередност". "Нередност" е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният
орган е приел, че в случая е налице нарушение, представляващо нередност по
смисъла на т.1 а ) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (ДВ бр. 19/06.03.2020г.), за която е предвидена финансова корекция в
размер на 100% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
Според
чл.2, ал.2 от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и
обема на обществената поръчка.
Нормата
на чл.79 от ЗОП въвежда изключения от този принцип, като стриктно регламентира
хипотезите, при които са налице предпоставки за въвеждане на тези изключения.
Допускането на възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на процедура на
договаряне без предварително обявление при лимитирано посочени хипотези, се
предвижда и в правото на Европейския съюз – чл.32, т.2, буква „а“ от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и Съвета от 26.02.2014г. за обществените
поръчки и за отмяната на Директива 2004/18/ЕО. Следва да се отбележи, че
нормите регламентират изключение от процедурите, които в най-голяма степен
гарантират спазването на принципите на равнопоставеност, недискриминация,
взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. Това не означава, че при
провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление посочените
принципи напълно следва да се дерогират. Те само частично са ограничени, като
именно поради това ограничение предпоставките, при които е допустимо
провеждането на посочената процедура, са императивно регламентирани.
Според
разпоредбите на чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП публичните възложители могат да
прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните
случаи:
3.
поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в някой от
следните случаи:
а)
целта на поръчката е да се създаде или да се придобие уникално произведение на
изкуството или творчески продукт;
б)
липса на конкуренция поради технически причини;
в)
наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална
собственост.
В
процесния случай, с оглед предмета на обществената поръчка хипотезата на т.3,
буква „а“ без съмнение не е налице, тъй като не се касае за произведение на изкуството
или въобще за продукт на някакво творчество.
Жалбоподателят
твърди, че обществената поръчка е открита в хипотезата на буква „в“, тъй като
според него конкретният предмет на поръчката може да бъде изпълнен само от
„СКОРТЕЛ“ ООД, доколкото това дружество единствено притежава патентното право
да ползва програма NaviFleet.
Според жалбоподателя предметът на обществената поръчка са технически средства
за комуникация, навигация, измерване и обработка на данни със съответен софтуер
за управление, осигуряващ възможността за обмен на данни между РК и ЦНРК. В
схемата за управление на бордовите комплекти за електронно докладване на данни
се използва протоколът NaviFleet.
Същевременно се използват схеми за кръстосани проверки, заложени в същата
програма и в полезния модел на „СКОРТЕЛ“ ООД, регистриран в Патентното
ведомство на Република България със свидетелство за регистрация №
1487/04.11.2011г. В мотивите на решението за откриване на процедурата е
посочено, че използването на друг доставчик на бордово оборудване за морска
комуникация, навигация, измерване и обработка на данни ще доведе до оскъпяване
на разходите за извършване на такава комуникация, защото използването ще бъде
свързано с допълнително придобиване на права, чийто собственик е „СКОРТЕЛ“ ООД,
а това ще оскъпи допълнително ползването на услугата до ниво, което ще направи
използването й невъзможно. По тази причина жалбоподателят в мотивите на
решението за откриване на процедура по ЗОП е приел, че тя може да се открие
само на основание чл.79, ал.1, т.3, буква „в“ от ЗОП.
Приложената
хипотеза от закона изисква възложителят на обществената поръчка да изложи
обосновани с доказателства мотиви за наличието на изключителни права, в т.ч. и
на интелектуална собственост, у конкретния субект, поканен за договаряне без
предварително обявление, както и мотиви, от които да се установява
притежаването на такива изключителни права, по какъв начин са необходими и
свързани с конкретната доставка, така че тя да бъде извършена от един единствен
конкретен изпълнител. Изложените в решението за откриване на процедурата мотиви
всъщност съдържат доводи за икономическа изгодност на избор на процедура като
процесната, а такива мотиви не са част от основанията на чл.79, ал.1, т.3 от
ЗОП. На практика възложителят е казал, че тъй като само „СКОРТЕЛ“ ООД притежава
програмата NaviFleet,
поръчката следва да се възложи на този субект, защото ако бъде спечелена от
друго лице, това ще доведе до нейното оскъпяване, поради необходимостта това
лице да придобива правата, които „СКОРТЕЛ“ ООД има по отношение на същата
програма. Тези мотиви обаче не могат да бъдат основание за приложение на чл.79,
ал.1, т.3 от ЗОП. Там са регламентирани три хипотези и нито една от тях не е
свързана с икономическа изгода. Освен това липсват обосновани мотиви по каква
причина следва в случая да се приложи именно полезният модел, за който
„СКОРЛЕТ“ ООД притежава регистрация в Патентното ведомство. Няма данни дали
това е единственият полезен модел с такива функции, който следва да се приложи.
В самото свидетелство за регистрация на полезния модел изрично е записано, че в
практиката са познати различни устройства за позициониране и навигация, които
са оборудвани GSM/GPRS/GPS
модул или друга комбинация от средства за комуникация, позициониране и обмен на
данни. Конкретният мобилен комплект има пет предимства, според заявката за
регистрация на полезен модел, но от представеното описание към свидетелството
за регистрация не се оставя впечатление, че това е единственият уникален модел,
който може да бъде използван при процесният предмет на обществената поръчка.
Жалбоподателят, в качеството на възложител на обществената поръчка, не е събрал
доказателства и не е обосновал тази уникалност (единственост), така че да се
възприеме като единствено възможен вид процедура по ЗОП именно тази на
договаряне без предварително обявление заради наличието на изключителни права.
Тоест в случая не е установено отсъствието на алтернативи – на други модели,
които са с идентични или близки възможности до тези на модела, регистриран в
Патентното ведомство от „СКОРТЕЛ“ ООД. Между твърденията на жалбоподателя и
предмета на обществената поръчка се губи връзката за необходимостта именно
полезният модел, регистриран от „СКОРТЕЛ“ ООД да бъде единствената възможност
за приложение, още повече, че обществената поръчка е за оборудване за контрол,
а не за софтуерен продукт, какъвто е NaviFleet.
От
изложеното до тук се налага изводът, че действително възложителят на
обществената поръчка, който е процесният жалбоподател, не е изложил обосновани
мотиви, че за изпълнението на тази поръчка липсват алтернатива или заместител.
Обоснованите мотиви, са мотиви, почиващи на доказателства. По този начин
необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка,
като е незаконосъобразно е избрал неподходящ вид на процедурата по ЗОП.
Съдът
счита, че са налице доказателства и за втората констатация за нарушение,
изразяващо се в сключване на договор за изпълнение без изпълнителят да е
предоставил документите, изискуеми по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП. Според тази
разпоредба за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът,
избран за изпълнител, представя за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП
удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището
на възложителя и на кандидата или участника. Според чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП
възложителят отстранява от участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка кандидат или участник, когато има задължения за данъци и задължителни
осигурителни вноски по смисъла на чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК и лихвите по тях
към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или
аналогични задължения съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентните органи.
В
процесния случай е установена липса на представено от спечелилия поръчката
удостоверение от общината по седалището на възложителя за липса на
обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Това нарушение представлява
нередност по т.16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности - недостатъчна документална
проследимост за възлагането на обществената поръчка –а) изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за
да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност, за
което е предвидена финансова корекция в размер на 25 на100 от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор.
В обжалвания акт нарушението е
квалифицирал като нередност по т.17, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата - преговори в хода на процедурата за
възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания
изпълнител, за която също е предвидена финансова корекция в размер на 25
% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
Допуснатото нарушение не е съществено
доколкото и в двата случая е предвиден един и същ размер на финансовата
корекция - 25 %, както и поради това, че фактите, обосноваващи тази нередност
са описани вярно и дават възможност на процесния жалбоподател да осъществи
адекватно правото си на защита.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя за наличие на вреда на общия бюджет на ЕС. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл.2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на нарушенията, не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Съюза, защото от участие в процедурата са били
изолирани изпълнители, поради неправилния
избор на процедура, ограничаващ участието на други лица различни от „СКОРТЕЛ“
ООД.
По изложените съображения, жалбата като
неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
При този изход от спора разноски следва
да се присъдят в полза на ответника, но такива не са претендирани.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури гр.Бургас, бул. „Княз
Александър Батенберг“ № 1, представлявана от изпълнителния директор доц. д-р Г.Н.,
чрез старши юрисконсулт Д.Ч.против решение № МДР-СД-01-43/07.09.2021г. на заместник-министъра
на земеделието, храните и горите, с което на ИАРА е определена финансова
корекция в размер на 1 083 000 лв.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: