Р Е
Ш Е Н
И Е №
гр.Враца,
10.10.2022г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Врачанският районен съд, ІІ
наказателен състав в публично заседание на трети май, две хиляди двадесет и
втора година в състав :
Председател : Васил Ганов
При секретаря Десислава
Стоянова и в присъствието на прокурора
като разгледа докладваното
от съдията НАХ дело № 300 по описа за 2020г. за да се произнесе взе предвид
следното :
С решение №95/09.03.2020 г. по КАН
№915/2019 Административен съд Враца е отменил решение №332/10.10.2019 г.,
постановено по НАХД №922/2019г. на Районен съд Враца и е върнал делото за ново
разглеждане от друг състав на съда.
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН и е образувано по жалба от О.В.Ц. с ЕГН: ********** срещу наказателно
постановление № 11-01-71 от 16.08.2019 год. на
директора на АДФИ-София, с което на жалбоподателя е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 825.60 лв. за нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП. /Закон
за обществените поръчки /.
В жалбата се твърди, че обжалваното
наказателно постановление е неправилно, необосновано и постановено при
нарушение на материалния и процесуалния закон. Поддържа се, че административно-наказващият
орган е направил неверни фактически констатации, които са довели до неправилни
правни изводи. Твърди се, че възприетия от наказващия орган подход при
изчисленията по отношение на вида и товароносимостта на превозното средство, с
което е следвало да се осъществи поръчката, е неправилен.
Ответникът по жалбата, АДФИ-София, редовно
призован, представител не се явява.
След като се запозна с депозираната жалба съдът установи, че същата е
подадена от активно легитимирано лице и в законоустановения срок по чл. 59,
ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима.
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема са
установена следната фактическа обстановка:
АУАН №11-01-71/19.02.2019 г. е съставен срещу О.В.Ц. за това, че на
21.12.2017 г. в качеството си на изпълнителен директор на „Многопрофилна
болница за активно лечение - Христо Ботев“ АД гр. Враца и публичен възложител
на обществени поръчки, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13
от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.; актуална редакция. ДВ. бр. 96 от
01.12.2017 г.) е публикувал по реда на чл. 187, ал. 1. във вр. чл. 20, ал. 3,
т. 2 от ЗОП в профила на купувача на лечебното заведение и в Регистъра на
обществените поръчки Обява № 179/21.12.2017 г. за събиране на оферти, за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Транспортиране и третиране на
опасни отпадъци за нуждите на МБАЛ „Христо Ботев“ АД - Враца, в две обособени
позиции, в която обява е поставено условие офертата на участника да съдържа
копие от лиценз за извършване на транспортна дейност, издаден от Министерството
на транспорта, което условие необосновано ограничавало участието на стопански
субекти в обществената поръчка и не е съобразено с предмета, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Впоследствие било издадено и обжалваното
в настоящото производство наказателно постановление с идентична фактическа
обстановка, с което на жалбоподателя за
нарушение на по чл.2 ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание
глоба в размер на 825.60 лв.
В АУАН и в НП са изложени
обстоятелствата, при които е установено нарушението. Посочено е, че съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Посочено е, че в случая поставеното условие, на което трябва да отговарят
участниците, а именно да притежават лиценз за извършване на транспортна
дейност, издаден от Министерството на транспорта, е ограничително, тъй като
съгласно чл. 6 ал. 3 от Закона за автомобилните превози (ЗАП), лиценз и
удостоверение за регистрация не се изискват за превоз на товари с моторни
превозни средства или състав от пътни превозни средства с товароносимост до 3,5
тона или максимално допустима маса до 6 тона. Обосновано е, че конкретното
изискване за притежаване на лиценз за извършване на транспортна дейност,
издаден от Министерството на транспорта не е съобразено с количеството или
обема на обществената поръчка, тъй като в проекта на договор към документацията
за участие е предвидено, че събирането и транспортирането на опасните отпадъци
по обособени позиции следва да се извършва по график, при брой на посещенията в
лечебното заведение - 2 пъти месечно за срок от 12 месеца. Посочено е, че при
прогнозно количество от
По делото е назначена и приета
съдебно-техническа експертиза, която да отговори на въпроса възможно ли е
съхранението и транспортирането на опасни отпадъци да е така, както е описано в
АУАН и в НП.
Вещото лице е посочило, че съгласно
сключения договор, изпълнителят се задължава да осигури следните контейнери:
Оборотни контейнери от 60 л. - 150 бр.
Оборотни контейнери от 12 л. - 35 бр.
Оборотни контейнери от 6 л.-100 бр.
Еднократни контейнери от 60 л. - 1200
бр.
Количеството е за 12 месеца.
За един месец
Оборотни контейнери от 60 л. - 150 бр.
Оборотни контейнери от 12 л. - 35 бр.
Оборотни контейнери от 6 л. - 100 бр.
Еднократни контейнери от 60 л. - 100 бр.
Посочено е, че съгласно договора
отпадъците се извозват два пъти в месеца. За един курс са необходими следното
количество контейнери:
Оборотни контейнери от 60 л. - 150 бр.
Оборотни контейнери от 12 л. - 35 бр.
Оборотни контейнери от 6 л. - 100 бр.
Еднократни контейнери от 60 л. - 50 бр.
Размерите на контейнерите са посочени както
следва:
Оборотни контейнери от 60 л. - 31 см. х
42 см. х. 60 см. Оборотни контейнери от 12 л. - 28 см. х 19.5 см. х 30.5 см., оборотни
контейнери от 6 л. - 28 см. х 15.5 см. х 21.5 см., еднократни контейнери от 60
л. - 31 см. х 42 см. х 60 см.
Обемът на контейнерите е както следва:
оборотни контейнери от 60 л. - 0.07812 м.,
оборотни контейнери от 12 л. - 0.016653 м., оборотни контейнери от 6 л. -
0.009331 м., еднократни контейнери от 60 л. - 0.07812 м3.
Обемът на един курс на всички контейнери
е - 17.139855 м. = 17.140м3.
Съгласно габаритите на товарни
пространства на пътни превозни средства се получавало следното:
Товарен микробус до 3.5 тона - 17 м3.
Камион до 7.5 тона - 35 м.
Съгласно възможностите за оптимизация на
спедиторската дейност пратките вещото лице е посочило, че:
Едри пратки - оползотворяват до 90 % от
товаровместимостта.
Малки пратки - оползотворяват до 50 % от
товаровместимостта.
Смесени пратки - оползотворяват до 70 %
от товаровместимостта.
В случая имаме смесени пратки до 70 %.
Според експерта товарен микробус до
3.5 тона - 17 м. може да натовари —
В
съдебно заседание са разпитани свидетелите Н.Х. /съставила АУАН/ и Е.Х.
/свидетел по АУАН/.
Изложената фактическа обстановка съдът
прие за установена с оглед събраните по делото доказателства: договор за
възлагане на обществена поръчка сключен на 25.01.2018 г между „Многопрофилна
болница за активно лечение Христо Ботев“ АД и „Огоста 2017“ ООД, Заповед
№ФК-10-101/25.01.2019 г. на директора на Агенция за държавна финансова
инспекция, договор от 12.07.2016 г.за възлагане на управлението на
Многопрофилна болница за активно лечение Христо Ботев“ АД, обява
№179/21.12.2017 г. за обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 ЗОП,
информация за публикувана в профила на купувача обява за обществена поръчка на
стойност по чл.20, ал.3 ЗОП, указания към обява „Транспортиране и третиране на
опасни отпадъци за нуждите на МБАЛ Христо Ботев АД-Враца, списък техническо
оборудване за извършване на услугата по обществената поръчка от страна на
„Огоста 2017 ООД, протокол от 03.01.2018 г. изготвен от МБАЛ Христо Ботев
АД-Враца по повод разглеждане и оценка на постъпили оферти в процедурата по
обществената поръчка, Приложение №1 към регистър на приходните договори с
предмет временно съхранение, предаване за транспортиране и унищожаване на
опасни отпадъци, заключението на изготвената по делото съдебно-техническа
експертиза, показанията на свидетелите Н.Х. /съставила АУАН/ и Е.Х. /свидетел
по АУАН/.
При така установените фактически
данни се налагат следните правни изводи:
НП и АУАН са издадени от компетентен
орган. Съставеният АУАН и обжалваното НП
отговарят на формалните изисквания на ЗАНН, като материалната
компетентност на съставителя на АУАН следва от така представената Заповед
№ФК-10-101/25.01.2019 г. на директора на Агенция за държавна финансова
инспекция, а материалната компетентност на административнонаказващият орган
следва от чл.229, ал. ЗОП.
При издаване на
наказателното постановление не са нарушени давностните срокове по чл.34, ал.1 и
ал.3 ЗАНН.
Съгласно разпоредбата на чл.
34, ал.1, предл. 2 от ЗАНН “Не се образува административнонаказателно
производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в
продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една
година от извършване на нарушението, а за митнически, данъчни, банкови,
екологични и валутни нарушения, както и по Закона за публичното предлагане на
ценни книжа, Кодекса за застраховането и на нормативните актове по прилагането
им и по Закона за регистър БУЛСТАТ - две години.”
АУАН е
издаден на 19.02.2019 г.- изцяло в срока по чл.
34, ал. 1 от ЗАНН. Със Заповед №ФК-10-101/25.01.2019 г. на директора на
Агенция за държавна финансова инспекция е възложена проверка за законосъобразност
в областта на обществените поръчки на възложената през 2017 г. обществена
поръчка чрез публикуване на обява с предмет: „транспортиране и третиране на
опасни отпадъци за нуждите на МБАЛ „Христо Ботев“ АД гр.Враца. Посочено е, че
финансовата инспекция следва да се извърши в периода от 29.01.2019 г. до
25.02.2019 г., което означава, че АУАН е издаден незабавно след като е открито
нарушението. Видно от мотивите към Тълкувателно решение № 4 от
29.03.2021 г. по т. д. № 3/2019 г., ОСС на ВАС I и II колегия,
административнонаказателното преследване се изключва по давност, ако не е
съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от
откриване на нарушителя, а не от момента, в който е съществувала възможност той
да бъде открит, или пък от момента, в който горестоящ в йерархията на
администрацията орган е счел, че е налице осъществено нарушение от точно
определен нарушител. Застъпено е разбирането, че по смисъла на чл. 34, ал. 1 ЗАНН откриване на нарушителя
значи установяване и индивидуализиране на физическото, респ. на юридическото
лице, което е отговорно за противоправното деяние, осъществяващо състав на
административно нарушение, а не съществуването на възможност това да бъде
сторено. В случая нарушението е станало известно на проверяващите органи в
момента на извършване на проверката, която се е извършила в периода от 29.01.2019 г.
до 25.02.2019 г., при която контролните органи са установили, че е извършено нарушението.
Именно това е първата дата, на която е била налична необходимата информация за
индивидуализация на нарушението. Ето защо, доколкото АУАН е съставен на 19.02.2019
г., същият е издаден в рамките на 3-месечния срок по чл.
34, ал. 1 ЗАНН.
Съставеният акт за
установяване на административно нарушение формално отговаря на изискванията на
чл. 42 от ЗАНН.
Постановлението е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН, като съдържа
всички минимално изискуеми реквизити, нарушенията са описани точно и ясно, ведно с обстоятелствата, при които е извършено.
Правилно е квалифицирано
деянието, с оглед текстовото му
описание, посочена е дата и място на нарушенията, както и извършителя.
Посочена е санкционната разпоредба, въз основа на които е ангажирана
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя. Вмененото във вина
на жалбоподателя нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да
разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава. Не са допуснати съществени
процесуални нарушения.
От
материално правна страна обстоятелствата, изложени в АУАН и в наказателното
постановление, проверени от съда с допустими по закон доказателствени средства,
се установяват по недвусмислен и категоричен начин.
Съдът счита, че в хода на съдебното производство въз основа на събраните
гласни и писмени доказателства безспорно е установена фактическата обстановка,
посочена в АУАН и НП.
По категоричен и несъмнен начин се установи, че жалбоподателят е
осъществил от обективна и субективна страна състава на вмененото му нарушение.
Фактическите констатации, отразени в АУАН и
възпроизведени в НП, се потвърждават от всички събрани в хода на съдебното
следствие доказателства.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба не
забранява поставянето на изисквания съобразно конкретните нужди на възложителя,
а забранява поставянето на критерии за подбор, които да ограничават
необосновано участието на лица в обществените поръчки и които да не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.
Съгласно чл.59, ал.2 ЗОП възложителят
може да използва спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката.
В случая жалбоподателят в Обява №
179/21.12.2017 г. за събиране на оферти, за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Транспортиране и третиране на опасни отпадъци за нуждите на МБАЛ
Христо Ботев АД - Враца“, в две обособени позиции е поставено условие офертата
на участника да съдържа копие от лиценз за извършване на транспортна дейност,
издаден от Министерството на транспорта.
Съгласно чл. 6 ал. 3 от Закона за
автомобилните превози (ЗАПр), лиценз и удостоверение за регистрация не се
изискват за превоз на товари с моторни превозни средства или състав от пътни
превозни средства с товароносимост до 3,5 тона или максимално допустима маса до
6 тона.
Конкретното ограничение не е обосновано
в обявата за обществена поръчка от предмета, сложността или обема на
обществената поръчка, тъй като липсва яснота защо е поставено условието
офертата на участника да съдържа копие от лиценз за извършване на транспортна
дейност, издаден от Министерството на транспорта.
Видно от атакуваното наказателно
постановление въпреки, че съгласно чл. 6 ал. 3 от ЗАП, лиценз и удостоверение за регистрация не
се изискват за превоз на товари с моторни превозни средства или състав от пътни
превозни средства с товароносимост до 3,5 тона или максимално допустима маса до
6 тона, с участника „****е сключен договор за възлагане на обществена поръчка
от 25.01.2018 г. Спечелилият участник ****с офертата си е представил документ,
от който е видно че моторните превозни
средства, с които ще транспортира опасните отпадъци са с товароносимост до 3,5
тона или максимално допустима маса до 6 тона. По този начин автомобилите, с
които класиранията на първо място участник в обществената поръчка ще изпълнява
услугата не изискват издаден лиценз за извършване на транспортна дейност
(превоз) на товари, съгласно чл. 6, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗАП, въпреки че такъв
се е изисквал от кандидатите, за да
участват в обявената обществена поръчка.
В същото време обаче участникът
представил най-ниска цена за изпълнение на обществената поръчка не е допуснат,
тъй като не притежава лиценз за извършване на транспортна дейност, издаден от
Министерството на транспорта.
Следва да се посочи, че назначената
и приета по делото експертиза е посочила, че съгласно уговореното между
страните извозване на опасните отпадъци, а именно два пъти в месеца автомобил
до 3.5 тона или максимално допустима маса до 6 тона не може да извърши
транспортирането. Начинът на извозване на опасните отпадъци е договорено
впоследствие между страните. Никъде в обявлението за обществена поръчка обаче
не е посочено, че опасните отпадъци ще се извозват на два пъти в месеца за да е
необходимо извозването да се осъществява именно с автомобила с автомобили до
3.5 тона или максимално допустима маса до 6 тона.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от
ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция;
пропорционалност; публичност и прозрачност". Въведеното ограничение към
кандидатите, които желаят да участват в обявената обществена поръчка има
възпиращ ефект по отношение на потенциалните кандидати в процедурата, съответно
осъществява състава на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, създавайки
предпоставки за намаляване на конкурентната среда.
Въпреки,
че транспортирането на опасни отпадъци не може да се извърши така както е
посочено в наказателното постановление, констатираното нарушение чл. 2, ал. 2
от ЗОП е установено.
С оглед на събраните по делото
доказателства се налага безспорният извод за доказаност на вмененото с НП
нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изпълнителното деяние правилно е
санкционирано на основание чл. 247,
ал. 1 от ЗОП, като размерът на наложеното административно наказание е определен
в съответствие с изискванията на санкционната разпоредба - съобразно стойността
на сключения договор с включен ДДС, при спазване на въведеното в нормата
ограничение.
Правилно наказващият орган е изложил
съображения, че нарушението не представлява маловажен случай по смисъла на чл.
28 от ЗАНН. Съдът приема, че в случая се касае за административно нарушение по чл. 247, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, което притежава изцяло всички признаци на обичайно нарушение от този вид.
Въпреки всичко гореизложено обаче, съдът
счита, че към настоящия момент е изтекла абсолютната погасителна давност за
извършеното нарушение, поради което производството следва да бъде прекратено.
Съгласно чл.11 от ЗАНН по въпросите на
вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността……се прилагат
разпоредбите на общата част на НК, доколкото в този закон не се предвижда
друго. Чл.80, ал.1, т.5 от НК предвижда изключване на наказателното преследване
по давност, ако не е възбудено в продължение на три години. Според разпоредбата
на чл.81, ал.3 от НК независимо от спирането или прекъсването на давността,
наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една
втора срока, предвиден в предходния член. В настоящия случай срокът на
абсолютната погасителна давност е четири години и шест месеца. За дата на
административното нарушение се претендира 21.12.2017г. и към настоящия момент
срокът на абсолютната погасителна давност е изтекъл, поради което издаденото НП
следва да бъде отменено, въпреки, че същото е правилно и законосъобразно, а
административнонаказателното производство – да бъде прекратено.
При
този изход на делото и като съобрази разпоредбите на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, във
вр. с чл. 143 и чл. 144 от АПК е основателна претенцията на жалбоподателя за
присъждане на разноските по делото в размер на 400.00 лв., представляващи
адвокатско възнаграждение. Поради това и с оглед разпоредбата на § 1, т. 6 от
ДР на АПК следва да се осъди АДФИ – гр.София да заплати от бюджета си в полза
на жалбоподателя направените по делото разноски в размер на 400.00 лв.,
представляващи платено адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна
помощ и съдействие.
Водим от гореизложеното и на осн. чл.63, ал.2, т.3 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯВА
НАКАЗАТЕЛНО
ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 11-01-71 от 16.08.2019 год. на Директора на АГЕНЦИЯТА ЗА
ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ – гр.София, с което на О.В.Ц. с ЕГН: ********** е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 825.60 лв. за нарушение по чл.2
ал.2 от ЗОП.
Прекратява
административнонаказателното производство по НАХД №300 по описа на ВРС за
2020г.
ОСЪЖДА на основание чл.63д от ЗАНН АДФИ гр. София
да заплати на О.В.Ц. сумата от 400.00 лв., представляваща разноски за
процесуално представителство на един адвокат.
ОСЪЖДА на основание чл.63д от ЗАНН АДФИ гр. София
да заплати на Районен съд – Враца направените разноски за комплексната
съдебно-техническа експертиза в размер на 650.00 лв.
Решението
може да се обжалва пред Административен съд Враца, в 14-дневен срок от деня на
съобщението, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: