Р Е Ш Е
Н И Е
№ 8
град Велико Търново, 02.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на дванадесети
януари две хиляди двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. и прокурора от ВТОП Невена Орманджиева като
разгледа докладваното от съдия Калчев
адм. дело № 616/2021 г. по описа на Административен съд – гр. Велико
Търново, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалбата на Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ *********, против Решение №
РД-02-36-1073/21.09.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на бенефициера е наложена обща финансова
корекция в размер на 356 174,32 лв. с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи по
засегнатия договор № BG16RFOP001-1.027-0008-C01-S-4 от 16.10.2020 г. с
изпълнител „Джамбо 33“ ООД на стойност 1 187 247,72 лв. без ДДС.
Според жалбоподателя
решението е издадено при противоречие с материалния закон и неговата цел.
Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за нарушение на чл. 2,
ал. 2 вр чл. 59, ал. 2 от ЗОП относно констатирания незаконосъобразен критерий
за подбор. Излага доводи, че УО не е разгледал задълбочено поставеното условие,
в което изрично е записано: „…с професионалната компетентност /по смисъла на §
2, т. 41 от „Допълнителни разпоредби“ на Закона за обществените поръчки/…“.
Според жалбоподателя цитираната разпоредба не само не ограничавала участниците,
а разгледана комплексно с изискването на ЗОП и възложителя „…или еквивалентна“
категорично следвала да отхвърли каквото и да е ограничение. Счита за излишно
изброяването на всички възможни и допустими професионални квалификации за технически
ръководител, предвид обобщаването на критерия за подбор с цитиране на
разпоредбата „…съгласно чл. 163а от ЗУТ“. Според него на вписване в
Централен професионален регистър на строителя подлежат юридически лица, които
отговарят на определени законови изисквания и едно от тях е да разполагат с
лице, със съответната професионална компетентност, съгласно чл. 163а от ЗУТ,
което условие е предварително известно, както на възложителя, така и на
потенциалните участници поради което последните по никакъв начин не са в
хипотеза на дискриминация или условието да им е въздействало разубеждаващо.
Оспорва се твърдяното
нарушение, изразяващо се в незаконосъобразни клаузи в проекта на договора за
възлагане на обществената поръчка. Сочи, че в раздел XIII от
проекта на договор възложителят, в синхрон с изискванията на Програмата
„Региони в растеж 2014 - 2020", е дал легална дефиниция за
„нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., а
видно от следващите разпоредбите на проекта на договор, никъде не се обвързва
нередността с налагане на финансова корекция и респективно нейното
възстановяване от изпълнител. Използваните от възложителя в чл. 36 от проекта
на договора термини измама и нередност били в контекста на самото изпълнение,
което обвързвало вече наистина изпълнителя, при неуведомяване или допускане на
същите, да възстанови „неправомерно изплатени и/или надплатени суми ".
Според жалбоподателя производството, което се води по чл. 72 от ЗУСЕСИФ за
налагане на финансова корекция при установена нередност в изпълнението на
административния договор от страна на бенефициента /възложителя/ не касае
нередностите, които изпълнителят може да допусне в изпълнението на
строителството по договора, в следствие на което той също следва да търпи
санкции, редът за които е уреден в чл. 39 от проекта на договора.
Оспорва се констатацията за незаконосъобразно избран изпълнител, като
жалбоподателят възразява, че комисията е разгледала задълбочено техническото
предложение на участника и след като не е констатирала нередност или
несъответствие с изискванията на възложителя е отбелязала правилно в Протокол
2, че участникът е подал коректно техническо предложение. Не били посочени конкретни видове дейности по КС и
проект, които евентуално не са разписани или липсват, както и кой/кои етапи не
са конкретно разпределени, което води до необоснованост на твърдението на УО. Проектът
бил един и по своята същност няма разделяне на етапи, а видовете дейности са
последователни и именно тази последователност била отразена правилно от
избрания за изпълнител.
На последно място се оспорва констатацията за липса на приложения към
сключения договор за възлагане на обществената поръчка. Сочи, че всички части
на офертата: ЕЕДОП, техническо и ценово предложение на избрания за изпълнител
са приложение към сключения договор и се съдържат в досието на обществената
поръчка. Според жалбоподателя не се доказва кое точно не е прозрачно, след като
ЗОП изрично определя документите от оферта на участник и в последствие избран
за изпълнител, като неразделна част от договора.
По тези аргументи жалбоподателят
моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно, като му бъдат
присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.
Ответникът по жалбата, заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата в представен писмен отговор. Излага доводи, че
оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при
спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Велико Търново дава заключение за частична
основателност
на жалбата. Счита, че са налице първите две нарушения,
които са посочени в обжалваното решение, а именно нарушението на чл. 2, ал. 2
вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и наличието на незаконосъобразни клаузи в проекта за
договор относно раздел „Нередности“ са налице.
По отношение на останалите две нарушения заема становище за основателност на
жалбата.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка,
която не е спорна между страните:
Община Горна Оряховица е
бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
РД-02-37-43/09.07.2020 г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020,
за изпълнението на проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.027-0008 „По-добра паркова среда
в гр. Горна Оряховица“. Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената
инвестиция в максимален размер до 1 473 685,56 лв. В изпълнение на
договора, Община Горна Оряховица е открила и провела открита процедура по
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Извършване на строително
монтажни работи по проект BG161PO001/5-2/2012/037 „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на Парк „Градска градина“. Вследствие на процедурата е сключен договор с
горепосочения предмет № BG16RFOP001-1.027-0008-C01-S-4/16.10.2020 г. с
изпълнител „Джамбо 33“ ООД, ЕИК *********, на стойност 1 187 247,72 лв. без ДДС / 1 424 697,26 лв. с ДДС/.
С уведомително писмо изх.
№ 99-00-6-546 от 02.08.2021 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на
Община Горна Оряховица, за регистриран сигнал за нередност № 1752 във връзка с
изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
като били установени четири нарушения /по отношение на други три нарушения
сигналът е прекратен/. Предложено е да се наложи обща финансова корекция в общ размер на 25
% от допустимите разходи по процесния договор с „Джамбо 33“ ООД.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от
Община Горна Оряховица с изх. № РД 0400-197/13.08.2021 г., с което се оспорва
основателността и размера на предложената финансова корекция. Административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-1073/21.09.2021 г. на
ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, в което след обсъждане на възраженията на бенефициера и
възприемането им за неоснователни, за извършеното нарушение на Община Горна
Оряховица е наложена обща финансова корекция в размер на 356 174,32 с ДДС,
представляващи 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.027-0008-C01-S-4/16.10.2020 г. с изпълнител „Джамбо 33“ ООД,
като е уточнено, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договора в размер на 1 424 697,26 лв. с ДДС и
следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране
разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. Според
административния орган възложителят е въвел незаконосъобразен критерий за
подбор, представляващ ограничителни изисквания относно техническия ръководител
– нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, за което на
основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ се следва финансова корекция в размер
на 5%; изготвил е незаконосъобразни клаузи в проекта на договора за възлагане
на обществената поръчка – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, за което
на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се
следва финансова корекция в размер на 5%; налице е незаконосъобразно избран
изпълнител – нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1
и 2 от ЗОП, за което на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата се следва финансова корекция в размер на 25%; липса на приложения към
сключения договор за възлагане на обществената поръчка – нарушение на чл. 112,
ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за което на основание т.
16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се следва
финансова корекция в размер на 25%. На основание чл. 7 от Наредбата е
определена една обща финансова корекция в размер на най-високата такава, а
именно 25%.
Решението е публикувано в
ИСУН на 23.09.2021 г. Недоволна от него, Община Горна Оряховица го е оспорила с
жалба, подадена на 07.10.2021 г.
По делото са приети доказателствата, съдържащи се в
административната преписка.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените
в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна като краен резултат.
Обжалваното
решение на ответника е валиден акт. Видно от него е, че то е издадено от З.Х.–
заместник-министър на МРРБ, като от заповед № РД-02-14-909/21.10.2021 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 72-74/ се
установява, че подписалият решението орган е определен за ръководител на УО на ОПРР
2014-2020 г., като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне
на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
„Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесния случай, за
програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност
за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице.
Именно тази правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил заместник-министър
с функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган. Според представените от
ответника доказателства решението е подписано с квалифициран електронен подпис,
като съгласно чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) №
910/2014 квалифицираният електронен подпис има значението на саморъчен подпис.
Оспорваното волеизявление е в предвидената от чл. 59, ал. 2 от АПК
вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за електронния документ и електронните
удостоверителни услуги форма и съдържа посочване на
фактическите и правни основания за издаването му. Действителното наличие на
сочените от УО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни изводи са
предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на
наложената финансова корекция.
Спазени са и регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е
осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на цитираното писмо с
данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.
Относно приложението на
материалния закон:
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент
№ 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа
в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото
на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице – Община Горна Оряховица има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Първото нарушение, което се обжалва, се изразява в това, че при
провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение на ЗОП, квалифицирано
по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. По
делото не се спори, че в т.ІІІ.1.3.
„Технически и професионални възможности“ от обявлението и в документацията за
участие възложителят е поставил следните минимални изисквания: „Участниците следва да декларират
в е-ЕЕДОП минимално изискуемите технически лица, които ще отговарят за
изпълнението на поръчката, с професионална компетентност /по смисъла на § 2, т.
41 от ДР на ЗОП/, съгласно минималните изисквания на възложителя, както следва: 1. Технически
ръководител – да има квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“
съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна“.
Административният орган е приел, че въведеното изискване
техническият ръководител на обекта да има квалификация "строителен
инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ), или еквивалентна, незаконосъобразно
ограничава кръга на лицата, отговарящи на предвидените ЗУТ условия за
упражняване на съответната дейност, а именно: лицата със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура“ и „Техника“, както и архитекти и други инженери. Приел
е, че игнорирайки нормативно предвидената по-широка рамка, възложителят
неправомерно е стеснил кръгът на заинтересуваните лица и е нарушил правото на
участие на кандидати, разчитащи на такъв персонал, и по същество е поставил
ограничение пред потенциалния кръг от участници да подадат оферта, в нарушение
на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Решението е правилно в тази част. С оглед
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е
гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Законът дава възможност на възложителя сам да определи онези
критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото
изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово право не е неограничено.
Така, границите на оперативната му самостоятелност, при определяне на
критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност /чл. 59, ал. 1 от
ЗОП/, с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на
възможностите за изпълнение – при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем
и сложност /чл. 59, ал. 2 от ЗОП/, доразвити в чл. 63, ал. 1, б. „а“ от ЗОП.
Съдът намира за правилен изводът на УО, че Община Горна Оряховица е
въвела ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването към
техническия ръководител, анализирайки приложимата нормативна уредба. Съгласно
чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, техническият ръководител е строителен инженер, архитект
или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява
изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗУТ, а за
строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б,
ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили
дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника".
Правилна е преценката за ограничителния ефект на поставеното
изискване по отношение на онези участници, които разполагат с технически
ръководители, притежаващи квалификация различна от "строителен
инженер" или "строителен техник" да участват в поръчката, след
като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо
ръководство на строежа. Доколкото задълженията и компетентността на лицата
изпълняващи длъжността "технически ръководител" са разписани в
специалния закон, то изискванията на възложителя към лицата назначени на
длъжността "технически ръководител" следва да са съобразени с
нормативно регламентираните в чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ. Изключването на
тази възможност чрез поставяне на стеснителни изисквания в документацията по
поръчката спрямо техническия ръководител на строителния обект до две от
посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ възможности - "строителен
инженер" или "строителен техник", е ограничително, тъй като
законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство
на строежа, например "архитект". Техническият ръководител се
назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на
техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да
осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на
видовете строително-монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с
приложимата нормативна уредба. Целта касаеща качеството на работата може да се
постигне чрез поставяне на изисквания за опит, а не чрез ограничаване на кръга
от лица, които могат да изпълняват функциите му. Посочването на еквивалентна
квалификация /чрез израза „…или
еквивалентна“/ не означава, че е допуснато участие и на
"архитект", която специалност изрично е изключена от възложителя при
изброяване на допустимата квалификация по чл. 163а от ЗУТ, а се отнася
единствено за лицата, придобили еквивалентна специалност в чужбина.
Не води до обратен извод изтъкваното от жалбоподателя
обстоятелство, че в поставеното условие било изрично записано „…с професионална компетентност /по смисъла
на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП/...“. Според разпоредбата
на § 2, т. 41 от ЗР на ЗОП "Професионална компетентност" е наличието на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Това по никакъв
начин не може да превъзмогне поставеното от възложителя ограничително условие
лицата, заемащи длъжността Технически ръководител да имат квалификация "строителен
инженер" или "строителен техник".
Така разписани критериите на възложителя правилно са възприети от УО
като нарушение на изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По същество се касае за
въведен критерий за подбор, който се отнася до установяване на техническите и
професионални способности на участниците. На основание разпоредбата на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, която е приложима за всички критерии за подбор, възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. В случая ограничението е необосновано, тъй като не се обосновава
нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон.
Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна
конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване
от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с
технически ръководители притежаващи квалификация различна от "строителен
инженер" или "строителен техник", например "архитект",
не могат да участват в поръчката. В този смисъл е и константната съдебна
практика по идентични казуси – напр. Решение
№ 3278 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9518/2020 г., VII о., Решение № 11259 от 19.07.2019 г. на ВАС по
адм. д. № 15558/2018 г., VII о, Решение № 15319 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 1741/2019 г., Решение № 1020 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. №
8276/2019 г., VII о., Решение № 5715 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. №
5947/2019 г., Решение № 5119 от
29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11789/2019 г., VII о., Решение № 1400 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4305/2019 г.,
VII о. и др.
Видно от изложеното изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП е правилен и съответства на
доказателствата по делото. Следователно налице е и вторият елемент от
фактическия състав на нередността, тъй като допуснатото от касатора нарушение е на национално право, свързано
с правото на Съюза. Установеното нарушение представлява нередност от вида на
посочените в т. 11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – „Използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия
за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, като нарушението обхваща случаите по
б. „б“, предвид безспорното между страните обстоятелство, че в процедурата са
подадени и допуснати две оферти. В случая е налице неправомерен критерий за
подбор, което води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно
до ограничаване на конкуренцията.
Правилен и обоснован е и изводът на административния
орган относно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на
бюджета на Съюза. Безспорно, прилагането на ограничителни изисквания е довело
до ограничаване на конкуренцията, което значи, че прилагайки критерия на Съда
на Европейския съюз – "че неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд" (Решение от 14 юли 2016,
Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), е налице и вреда за бюджета на
Съюза. Правилен е направеният от УО извод, че финансовата корекция следва да
бъде определена чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй
като поради спецификата на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ
ефект у потенциалните участници, не може да се определи точен размер на загуба
на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и
кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква
би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник
беше друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на
брой оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно
извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение
на финансовата вреда, УО е приложил пропорционалния метод за определяне на
корекцията, предвиден в чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
За
нередността по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата /в
ред. към датата на издаване на процесното решение/ е предвидено налагането на
финансова корекция в размер от 5 на сто, каквато е определена и от УО на ОПРР.
Правилно
е определена основата, към която да бъде приложен този процентен показател. Финансовата
корекция може да се определя само върху допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като
автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4
от Регламент № 2988/95. В договорът за безвъзмездна финансова помощ не е
предвидено собствено финансиране от общината, поради което върху стойността на
договора е приложена ставката от 5 % с уточнението, че неправомерният разход
следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифицирани
разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ.
Жалбата е неоснователна в тази част.
По отношение на второто нарушение:
Между
страните не се спори, че в чл. 38 от проекта на договор към документацията за
обществена поръчка възложителят е предвидил следното:
„В случай на
установена нередност, Изпълнителят е длъжен да възстанови всички неправомерно
изплатени и/или надплатени суми и на дължимите лихви по тези суми, по сметка на
Възложителя ". Чл. 35 от проекта на договора гласи следното: „Без да противоречи на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС № 1303/2013, за нередност по Договора се счита: всяко действие или
бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет по проекта, като бъде отчетен неоправдан
/недопустим/ разход“. Според чл. 36 от проекта на договора „Изпълнителят се задължава незабавно да
докладва на възложителя всички заподозрени и/или доказани случаи на измама
и/или нередност в срок от 3 работни дни от разкриването на нередността“, а
в чл. 39, ал. 1-3 от проекта на договора е уреден реда за възстановяване на
неправомерно платените и/или надплатените суми.
При тази фактическа обстановка административният орган
е приел, че поставеното изискване в чл. 38 от проекта на договора за обществена
поръчка, се явява ограничително и незаконосъобразно, в нарушение на чл. 2, ал.
1, т. 2 и ал.2 от ЗОП, тъй като изпълнителите не могат да бъдат отговорни за
заплащането на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ.
Този извод се споделя от настоящия състав. Правилно органът
е посочил, че даденото от възложителя определение за нередност по договора на
практика възпроизвежда дефиницията по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013. В процедурата по Глава пета, раздел трети от ЗУСЕСИФ „Администриране
на нередности и извършване на финансови корекции“ е предвидена отговорност единствено
на бенефициерите в случаите на допуснати нарушения от тяхна страна, тъй като
именно те са ползвателите на безвъзмездната финансова помощ. Така формулирани
текстовете от проекта на договора в действителност могат да създадат
впечатление в евентуалните участници, че на тях също може да им бъде вменено възстановяването
на наложени от управляващия орган на бенефициера-възложител финансови корекции,
което е недопустимо. Противно на твърденията на жалбоподателя, никъде от
текстовете на проекта на договор не става ясно, че се касае за измами/нередности,
допуснати в самото изпълнение. Освен това, отговорността на изпълнителя в
различните хипотези на неизпълнение на договора е уредена в раздел VIII от проекта „Санкции и неустойки и
гаранции за изпълнение на договора“, като извън посочените там неустойки, в чл.
19, ал. 2 изрично е предвидена възможността освен тях възложителят
да предяви иск срещу изпълнителя за претърпени щети и пропуснати ползи и загуби
съгласно действащото законодателство в Р. България, при което включването на
въпросния текст е непропорционално. В тази връзка правилно е
посочено в обжалваното решение, че вменяването на още едно неясно
задължение на изпълнителя да възстановява суми по „нередности" може да
бъде тълкувано двуяко и от изпълнителя да бъде поискано да възстанови суми по
наложени финансови корекции.
Предвид изложеното УО правилно е приел, че поставеното
изискване в проекта на договора за обществена поръчка, се явява ограничително и
незаконосъобразно, в нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, тъй като би
могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциални заинтересовани икономически оператори.
В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че
не може да бъде доказан отказ от участие, се презюмира, че ограничителното
изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху
потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициера да избере икономически
най-изгодната оферта. Нарушението правилно е квалифицирано като такова по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, за което се следва финансова корекция в размер на 5 на
сто.
По
отношение на третото нарушение:
Не
се спори, че с т. 22.5 от документацията за обществена поръчка възложителят е поставил
изискване техническото предложение на участниците да съдържа „
- подробен линеен график, обосноваващ
предложения срок за изпълнение, като в него участниците отразяват всички видове
работи, съгласно КС и инвестиционния проект, предмет на строителството, както и
тяхната етапност. Към линейния график участниците прилагат задължително и
диаграма на работната ръка“. Изрично е предвидено, че ако участник не
представи някой от задължителните документи към техническото предложение или
същото не отговаря на предварително заложените изисквания, ще бъде отстранен от
участие в поръчката. УО е приел, че в представения от „Джамбо 33“ ООД линеен
график липсва разпределение на етапността на
всички видове работи, съгласно КС и инвестиционния проект, предмет на
строителството, поради което участникът е следвало да бъде отстранен,
независимо че е представил диаграма на работната ръка.
Съдът
намира този извод за правилен. Съгласно приложение № 4 към чл. 27 от Наредба №
2 от 1990 г. за провеждане на търгове в строителството, действаща и към
момента, условията за организация и изпълнение на строителството са неразделна
част от офертата и се състоят от графична част и обяснителна записка.
Графичната част включва уедрен комплексен календарен мрежов или линеен график
за строителството на целия обект и календарни графици по подобекти. По своята
същност графикът е план, схема, разпределение на работата по дни, месеци и дава
информация за сроковете и етапите на действие. Като такъв той трябва да е
възможно най-пълен, подробен и всеобхватен, за да информира точно кога и какъв
вид дейност ще се извърши или вече е била извършена. След като възложителят е
поставил изискване линейният график да отразява етапността на всички видове
работи, то това изискване е следвало да бъде спазено от изпълнителя. Предвид
липсата на дефиниция за понятието етапност на дейностите в документацията, УО
правилно се е позовал на общоприетото понятие за етапност, а именно „на етапи,
разделено на отделни части във времето.". Видно от представения по делото
от ответника оптичен
носител и от жалбоподателя на хартиен носител линеен график на „Джамбо 33“ ООД,
същият не отговаря на това изискване. Доколкото в него няма отразена етапност
на всички видове работи, съгласно КС и инвестиционния проект съобразно
поставеното от възложителя изискване, то същият не обосновава предложения срок
за изпълнение. Това разминаване се потвърждава от съдържанието на методологията
на изпълнение, където е изложено на всеки етап колко дни продължава и колко
хора ще участват. Липсата обаче на изискуеми реквизити от линейния график не
може да се санира с посочването им в друг документ. Прави впечатление, че в
Протокол № 2 комисията е приела, че участникът е представил „подробен линеен график, обосноваващ
предложения срок за изпълнение, като в него са отразени всички видове работи
съгласно КС, предмет на строителството“, но липсва констатация дали
представеният линеен график съдържа описание на етапността на видовете работи,
каквото е изискването в документацията. Констатациите
на УО не са оборени и опровергани от жалбоподателя нито в административното,
нито в съдебното производство.
Предвид
изложеното правилно УО е приел, че за възложителя е била налице хипотезата на
чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняване на участника „Джамбо 33“
ООД от процедурата, което същият не е направил, а напротив - именно този
участник е бил избран за изпълнител. С действията си възложителят е нарушил
основен принцип на ЗОП, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия, като е
ограничил равнопоставеността и е допуснал неравно третиране на участниците,
т.е. нарушил е принципа за недопускане на дискриминация, допускайки обективно
увреждане на конкуренцията, чрез незаконосъобразното избиране на участника „Джамбо
33“ ООД за изпълнител. По този начин възложителят е понижил възможността за
избор на най-конкурентната и икономически най-изгодната оферта, което би довело
до вреда за общностния бюджет.
Допуснатото нарушение законосъобразно
е квалифицирано като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът,
който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което се следва финансова
корекция от 25 на сто. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява
предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата
от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за
нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция,
доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова
помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.
По
отношение на последното нарушение:
УО
е приел, че по силата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП приложения към
договора следва да бъдат цялото Техническо предложение и Ценовата оферта на
спечелилия участник. В конкретния случай в договора били цитирани само
елементите на ценообразуване за видовете СМР от Ценовото предложение на
участника, като в договора не е предвидено, че Ценовото предложение е приложение към него и в този
смисъл от него
липсвали единичните цени по КСС и анализа на цените. С това бил нарушен чл.
112, ал. 4 от ЗОП, както и принципа на публичност по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Според УО липсата
на приложенията към договора се счита за съществено нарушение с финансов ефект,
тъй като означава, че е налице неяснота какво е било възложено на изпълнителя.
Нарушението е квалифицирано като такова по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата, за което е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто.
Решението е неправилно в тази част.
Съгласно чл. 112, ал. 4, изр. първо от ЗОП договорът трябва да съответства на
проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от
офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител
на поръчката. Правилно органът е посочил, че критерий за
възлагане на обществената поръчка е „оптимално съотношение качество/цена'' и съобразно
приетата от възложителя методика за оценка класирането на офертите се състои в
оценка на Техническото предложение и Ценовата оферта на участниците, т.е.
приложение към договора следва да бъде ценовата оферта на спечелилия участник.
От
събраните доказателства е видно, че в чл. 3, ал. 1 от договора между Община
Горна Оряховица и „Джамбо 33“ ООД са посочени общата му стойност /с и без ДДС/
и елементите на ценообразуване на видовете СМР /средна часова ставка,
допълнителни разходи върху труд, допълнителни разходи върху механизация,
доставно-складови разходи и печалба/. В тази част договорът възпроизвежда т. I и т. II от ценовото предложение на „Джамбо
33“ ООД. Освен тях в ценовото предложение фигурира т. III, в която е посочено, че единичните
цени са съгласно Приложение-КСС в офертата и са формирани в съответствие с
анализите на всички оферирани единични цени, приложени към настоящото
предложение и представляващи неразделна част от него. Като приложения към ценовото
предложение са посочени КСС и анализ на единичните цени. Безспорно е, че в
договора между общината и дружеството липсва препращане към ценовото
предложение и приложенията към него. При тази фактическа обстановка се явява
правилен изводът на УО, че в случая е налице нарушение на чл. 112, ал. 4, изр.
първо от ЗОП.
Неправилно
обаче УО е квалифицирал нарушението като такова по т. 16, б. „а“ /която никъде не
е посочена изрично, но се извежда от размера на наложената корекция/ от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Предвидената корекция от 25 на сто е за
следното нарушение: „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за
възлагането на обществената поръчка“, като в описанието на нередността по б.
„а“ е посочено, че „Изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената
поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води
до липса на прозрачност“. В тази връзка, за да
осигури документална проследимост (одитна пътека) на възложената обществена
поръчка, съгласно чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, законодателят е задължил
възложителите да създадат и да поддържат досие за всяка обществена поръчка по
отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите
за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с
електронни средства, в което следва да се съдържат и документите, представени
от определения за изпълнител
участник преди сключването на договора. Наличието на всички тези документни в досието
на обществената поръчка дава на всяко заинтересовано лице информация за
условията, при които е възложена съответната обществена поръчка и разумна
увереност, че възлагането на поръчката е осъществено при спазване на принципа
на публичност и прозрачност, прокламиран в чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. И обратно,
липсата в досието на поръчката на нормативно установените документи,
представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка,
не би могло да обоснове възлагането на поръчката, което от своя страна води до
липса на прозрачност при нейното възлагане и в частност при сключването на
договора с избрания за изпълнител. Обичайно става въпрос за извършени нарушения
на чл. 112, ал. 1 от ЗОП.
В
конкретния случай не се установява тази хипотеза. В досието на обществената
поръчка безспорно се съдържа ценовото предложение на дружеството, с което е
сключен договора за обществена поръчка, с всички приложения към него, което
води до извод, че може да бъде обусловено сключването на договора с избрания
изпълнител, независимо, че същото не е възпроизведено в цялост /пряко или с
препращане/ в самия договор. Следователно в случая не е налице липса в досието
на поръчката на нормативно установени документи, представляващи предпоставка за
сключването на договора за обществена поръчка и обосноваващи възлагането на
поръчката. Това от своя страна води до извода, че не е налице липса на прозрачност при нейното
възлагане, респ. до недостатъчна
документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената
поръчка. Неправилната квалификация на нарушението означава, че в тази част
решението на УО е материално незаконосъобразно.
Незаконосъобразността
на решението в тази му част обаче не води до неговата цялостна
незаконосъобразност. Предвид обстоятелството, че с решението също така са
правилно установени нередностите по т. 11, б. „б“ и по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за които законосъобразно на основание чл. 7 от
Наредбата е наложена обща финансова корекция в размер на 25 % върху правилно
определена основа, решението е законосъобразно като краен резултат, а жалбата
срещу него следва да се отхвърли.
С оглед на изхода на правния спор по делото и
своевременно направеното от ответника искане за разноски, съдът следва да осъди
жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
– гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник/
юрисконсултско възнаграждение, което предвид
фактическата и правна сложност на делото и процесуалното поведение на ответника, и на основание чл. 143, ал.
3 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25,
ал. 1 и ал. 2 от Наредбата на заплащането на правната помощ,
съдът определя в размер на 200 лв.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш
И :
|
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ *********, против Решение № РД-02-36-1073/21.09.2021 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020. ОСЪЖДА Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ *********,
да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството гр.
София сумата от 200
лв. / двеста
лева/, представляваща
разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: