Р Е Ш Е Н И Е
№ 883
15.12.2017 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на шестнадесети ноември две хиляди и седемнадесета година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Диана Динкова
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №893 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по протест на Прокурор в Окръжна прокуратура – Хасково срещу Заповед №980 от 20.08.2015 г. на Кмета на Община Хасково.
В протеста се твърди, че с оспорената заповед, на основание чл.61, ал.1 от НУРОС на Общински съвет – Хасково от кмета на Община Хасково било наредено да се доплати сума от 662.20 лв., представляваща стойността на правото на пристрояване към сграда с идентификатор 77195.724.163.3 за обект „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“, находящ се в поземлен имот с идентификатор 77195.724.163, съгласно кадастралната карта на гр.Хасково, за 9.46 кв.м. площ. Въз основа на тази заповед на 28.08.2015 г. между кмета на Община Хасково и М.Г.Я. бил сключен договор за отстъпено право на строеж върху общинска земя за пристрояване към сграда с идентификатор 77195.724.163.3 за обект „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“ за 9.46 кв.м. площ. Съобразно чл.38 от ЗОС, решението на общинския съвет било условие за извършване на разпоредителни действия по учредяване на право на пристрояване. Изключенията, които законодателят допускал, касаели единствено приложимия ред (с или без търг или конкурс) и безвъзмездността на предоставеното право. Нормите, с които законът защитавал общинската собственост, предвид характера ѝ (арг. чл.2, ал.1 от ЗОС) и възможностите за обременяването ѝ (чл.34, ал.4 от ЗОС), били повелителни, поради което било недопустимо да се игнорира решението на общинския съвет. С оспорената заповед от кмета на Община Хасково било учредено право на пристрояване, без да има решение на общинския съвет, с каквото правомощие той не разполагал съгласно чл.38, ал.1 от ЗОС, поради което това негово действие било лишено от законова опора. Учредяването на право на пристрояване на сграда следвало да се извърши с решение на общинския съвет по чл.38, ал.1 от ЗОС, поради което учредяването на ограничени вещни права със заповед на едноличен административен орган било класически пример за нищожност, поради противоречие с императивните правила на ЗОС. Въз основа на изложеното и на основание чл.146, т.4 от АПК се предлага съдът да обяви за нищожна Заповед №980 от 20.08.2015 г. на кмета на Община Хасково, въз основа на която било учредено правото на пристрояване за 9.46 кв. м. площ.
Ответникът, Кмет на Община Хасково, излага в писмено становище съображения за неоснователност на протеста. Твърди, че оспорената заповед била издадена въз основа на чл.63, ал.1 от Наредба за условията и реда за разпореждане с общинска собственост на територията на Община Хасково, която разпоредба била в пълен синхрон с чл.38, ал.2 от ЗОС. Заповедта била издадена правилно и законосъобразно и следвало да бъде оставена в сила.
Заинтересованата страна, М.Г.Я., чрез процесуалния си представител, изразява становище за недопустимост на протеста и алтернативно за неговата неоснователност. На първо място счита протеста за недопустим, поради липса на предмет, тъй като оспорената заповед не представлявала индивидуален административен акт съгласно легалната дефиниция на понятието. Правата на суперфицията произтичали от договора и протестът имал невъзможен предмет. Протестът се явявал и неоснователен, тъй като редът за разпореждане и учредяване на ограничени вещни права по ЗОС били регламентирани в разпоредбата на чл.8, ал.2 от същия закон, който пък от своя страна препращал към Наредбата за управление и разпореждане с общинска собственост, одобрена с решение на Общински съвет Хасково, според която се движело производството по учредяване на вещното му право на пристрояване. Претендира се протестът да бъде отхвърлен като неоснователен.
Административен съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:
Видно от Акт №7733 от 17.08.2009 г., вписан в Служба по вписванията – Хасково на 19.08.2015 г., поземлен имот с идентификатор 77195.724.163 – земя с площ 745 кв.м., находящ се в гр.Хасково, кв.370, УПИ VI, улица „С. С.“ №***, е актуван като частна общинска собственост на Община Хасково.
Според Нотариален акт за собственост върху гараж построен на общинско място №173, том V, дело 3190/93 от 20.12.1993 г., М.Г.Я. е признат за собственик на следния недвижим имот: Гараж, построен на общинско място чрез отстъпено право на строеж върху парцел VI (шести) в кв.370-В по плана на гр.Хасково, отреден за имот пл.№2754, с площ от 16 кв.м.
Представено е Разрешение за ползване №170/24.10.1994 г. на Община Хасково, с което се разрешава ползването на строеж: Преустройство на гараж в магазин за промишлени стоки, парцел VI-2754, кв.370-В, гр.Хасково, собственост на М.Г.Я..
Представен е и Технически проект, част „Архитектурна“, за обект „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“, УПИ VI, кв.370в, ПИ 77195.724.163 гр.Хасково, с възложител М.Г.Я., одобрен по чл.143 от ЗУТ от Гл.архитект на Община Хасково на дата 17.07.2015 г. Видно от обяснителната записка към проекта, същият е изготвен по искане на възложителя и с проекта се предвижда разширяването на магазина в северната му част, чрез изграждане на пристройка към него, като за целта се изграждат нови зидове и се удължава покривната плоча. Общата площ на пристройката е 9.46 кв.м.
Под рег.индекс: 94-00-155/22.07.2015 г. в Община Хасково е регистрирано Заявление от М.Г.Я., с което моли да закупи отстъпено право на строеж за пристройка към имот 77195.724.163, пристройката е на площ 9.46 кв.м, прилага архитектурен проект.
С оспорената Заповед №980 от 20.08.2015 г. на Кмета на Община Хасково, издадена на основание чл.61, ал.1 от НУРОС на Общински съвет Хасково, във връзка с подадената молба с вх.№94-00-155/22.07.2015 г., представения Одобрен архитектурен проект за обект „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“ и Нотариален акт №173, том V, дело 3190 от 20.12.1993 г., се нарежда М.Г.Я. да доплати сумата от 662.20 лева, представляваща стойността на правото на пристрояване към сграда с идентификатор 77195.724.163.3 за обект „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“, находящ се в поземлен имот с идентификатор 77195.724.163 съгласно КК на гр.Хасково, за 9.46 кв.м. площ, като е посочена цената на правото на строеж в размер на 662.20 лева без ДДС, данък придобиване в размер на 17.22 лева и режийни разноски.
Видно от отбелязването под текста ѝ, заповедта е връчена на адресата си срещу подпис на 26.08.2015 г.
Според представените с административната преписка три броя платежни нареждания, посочените суми са внесени от М.Г.Я. *** на 27.08.2015 г.
На 28.08.2015 г. между Община Хасково (представлявана от Кмета и гл.счетоводител) от една страна, като продавач, и М.Г.Я. от друга страна, е сключен Договор за отстъпено право на строеж върху общинска земя с рег.№ОС-224/07.09.2015 г. В договора е посочено, че на основание чл.61, ал.1 от НУРОС на Общински съвет Хасково и Заповед №980/20.08.2015 г. на Кмета на Община Хасково, Община Хасково отстъпва правото на строеж за пристрояване към сграда с идентификатор 77195.724.163.3, за обект „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“, находящ се в поземлен имот с идентификатор 77195.724.163 съгласно КК на гр.Хасково, в полза на М.Г.Я. за 9.46 кв.м. площ, на стойност 662.20 лева без ДДС, внесени по сметка на Община Хасково. Посочена е цената на учреденото право на строеж с вн.бележка от 27.08.2015 г., данък и режийни разноски. Според договора, притежателят на правото на строеж е длъжен в 5-годишен срок да построи застройката, по одобрен архитектурен проект.
От заинтересованата страна по делото са представени и приети като доказателства: издадено от Главния архитект на Община Хасково Разрешение за строеж V-та категория №352/02.10.2015 г. за строеж „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“, с местонахождение ПИ 77195.724.163 по КК на гр.Хасково (ул.„С. С.“ №***), УПИ VI, кв.370 по плана на гр.Хасково, с възложител М.Г.Я., съгласно НА №173, том V, дело 3190 от 1993 г. и Договор за отстъпено право на строеж от 28.08.2015 г.; заверена на 18.11.2016 г. Заповедна книга за същия строеж и Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на този строеж от 17.11.2016 г.
По допустимостта на постъпилия протест, съдът намира следното:
Предмет на оспорване е обективираното в изричен писмен акт (заповед), волеизявление на административен орган (кмет на Община Хасково), с което се създават задължения, т.е. непосредствено се засягат права на адресата на акта, съответно е налице индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК. На основание чл.147, ал.2 от АПК, прокурорът може да подаде протест срещу индивидуален административен акт в случаите по чл.16, а в чл.16, ал.1, т.1 и т.3 от АПК е предвидено правомощие на прокурора да следи за спазване на законността в административния процес, като предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни актове, включително като започва производства по този кодекс. Според чл.16, ал.2 от АПК, прокурорът упражнява предоставените му от закона права съобразно правилата, установени за страните по делото, а съгласно чл.149, ал.5 от АПК, административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето. В процесния случай с протеста се претендира единствено обявяване на нищожност на заповедта, поради което същият е процесуално допустим за разглеждане.
Тъй като
протестът е подаден на 11.08.2017 г., т.е. след изтичане на един месец от
издаването на заповедта, в производството по издаването на която прокурорът не
е участвал, то оспорването на законосъобразността на акта е преклудирано и
съдът не дължи служебна проверка на законосъобразността на акта по чл.168, ал.1
от АПК.
Съдът, като
прецени доказателствения материал по делото, както и валидността на протестирания
административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК,
счита протеста за неоснователен.
Оспорената заповед е издадена в писмена форма, подписана е от издателя си, съдържа фактически и правни основания за издаването и не страда от нарушения във формата, които биха могли да я определят като нищожен административен акт.
Заповедта е издадена от материално компетентен орган, доколкото като орган на изпълнителната власт в общината Кметът ръководи цялата изпълнителна дейност на общината, включително организира изпълнението на общинския бюджет – чл.44, ал.1, т.1 и т.5, вр. чл.38, ал.1 от ЗМСМА. Не се спори относно териториалната и персоналната компетентност на подписалия заповедта Кмет на Община Хасково.
Основното съображение в протеста, че кметът на общината не разполагал с правомощие да учреди право на пристрояване, без да има решение на общинския съвет за това, настоящият съдебен състав намира за неотносимо към процесната заповед.
Като правно основание в Заповед №980 от 20.08.2015 г. е вписан чл.61, ал.1 от НУРОС на Общински съвет Хасково. Наредбата за управление и разпореждане с общинска собственост на Общински съвет Хасково (НУРОС) е публично достъпна на официалната интернет страница на Община Хасково – http://obs.haskovo.bg/article/4345/Naredba-za-upravlenie-i-razporezhdane-s-obsthinska-sobstvenost. Съгласно §1 и §8 от ПЗР, тази Наредба е приета на основание чл.8, ал.2 от ЗОС, с Решение №155 от 27.04.2012 г. на Общинския съвет. Според чл.61, ал.1 от НУРОС, правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда частна общинска собственост или на сграда, построена върху имот частна общинска собственост, се учредява по реда на чл.60, ал.1 от наредбата. Съответно в чл.60, ал.1 от НУРОС е предвидено, че право на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на Общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план.
Въпреки вписаното основание на чл.61, ал.1 от НУРОС обаче, не може да се приеме, че със Заповед №980 от 20.08.2015 г. на Кмета на Община Хасково се учредява право на пристрояване на сграда, тъй като при подробен преглед на съдържанието на заповедта, в нея липсва обективиран подобен диспозитив, или изразена от административния орган воля за учредяване на ограничено вещно право. Единственото административно разпореждане, което е направено с тази заповед, е отправеното до М.Г.Я. нареждане да заплати (доплати) конкретна сума, представляваща стойността на правото на пристрояване.
Съгласно чл.66, ал.4 от Закона за собствеността (ЗС), право на надстрояване и право на пристрояване се учредява за надстрояване, съответно пристрояване на съществуваща сграда, а в чл.55 от ЗС е регламентирано, че вещни права върху чужда вещ, доколкото те са предвидени в законите, могат да се придобиват или учредяват с правна сделка, по давност или по други начини, определени в закона.
Безспорно е установено по делото, че между Община Хасково и М.Г.Я. е сключен Договор за отстъпено право на строеж върху общинска земя от 28.08.2015 г. и именно с този договор общината отстъпва (възмездно) правото на строеж за пристрояване към сграда, находяща се в общински имот, в полза на М.Г.Я. за 9.46 кв.м. От представените от заинтересованата страна писмени доказателства е видно също, че реализирането на това отстъпено право е започнало с извършването на разрешен строеж „Пристройка на складово помещение към магазин за кафе“.
След като правото на пристрояване не се отстъпва (придобива, учредява) по силата на протестираната Заповед №980 от 20.08.2015 г. на кмета на общината, то ирелевантни към валидността на същата са възраженията, че заповедта е издадена без преди това да има прието решение на общинския съвет по чл.38, ал.1 от ЗОС.
В чл.38, ал.1 от ЗОС е направено препращане към условията и реда на чл.37, ал.1 и ал.2 от същия закон, при учредяване на право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. В чл.37, ал.1 пък е предвидено правото да се учредява „след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план.“
Същевременно в действащата и към датата на издаване на протестираната заповед разпоредба на чл.38, ал.2 от ЗОС е предвидено, че „право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради – етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл.8, ал.2.
С оглед данните в административната преписка, именно тази разпоредба е била приложима в случая, тъй като се установява, че заинтересованата страна М.Г.Я. е собственик на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, по отношение на който собственик правото на пристрояване на тази сграда се учредява от кмета на общината без търг или конкурс, по реда на НУРОС. По-конкретно, приложим е редът, предвиден в чл.61, ал.2 от НУРОС на Общински съвет Хасково, който е предвиден като изключение от правилата на чл.60, ал.1, във вр. с чл.61, ал.1 от същата наредба.
Тези съображения съдът излага единствено за пълнота на мотивите, като счита, че дори ако проверяваната заповед съдържаше диспозитив за учредяване на право на пристрояване, същата не би била нищожна, тъй като нормативната уредба изрично предоставя правомощия на кмета на общината в тази насока и не изисква решение на общинския съвет и провеждане на търг или конкурс, когато правото на пристрояване се учредява в полза на собственика на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост.
С оглед разпоредените с нея правни последици, протестираната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган и не е нищожна. Материалната законосъобразност на тази заповед не подлежи на обсъждане в настоящото производство, тъй като заповедта не е била обжалвана в срока по чл.149, ал.1 от АПК, или протестирана в срока по чл.149, ал.4 от АПК и подобни възражения са преклудирани от изтичането на тези срокове.
Протестът е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.
С оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.3 от АПК, в полза на заинтересованата страна следва да бъдат присъдени поисканите и действително извършени разноски по производството – адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева, платими от протестиращата страна.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ протеста на Прокурор при Окръжна прокуратура – Хасково срещу Заповед №980/20.08.2015 г. на Кмета на Община Хасково.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура – Хасково да заплати на М.Г.Я., ЕГН **********,***, разноски по делото в размер на 600 (шестстотин) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: