Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 11
гр.Русе, 30.03.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, VI-ти състав, в открито
заседание на първи март през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА Д.
при участието
на секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА, като
разгледа докладваното от съдия Д.
адм.д. № 52 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от АПК вр. чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на Регионална библиотека „Любен Каравелов“ гр. Русе против решение №
РД-02-14-58/14.01.2022 г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ (УТС) към Министерство на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган на програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция в общ размер на 25% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (94 867,33
евро с ДДС) по договор № 3/16.08.2019 г. с „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД на стойност
96 804,38 евро с ДДС/189 330 лв. с ДДС. Според жалбоподателя
административният орган е издал незаконосъобразен акт поради липса на нередност,
в противоречие с материалноправните норми. В жалбата се посочва по същество, че
не е налице твърдяното от административния орган нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
3 вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с подписаното с изпълнителя
на поръчката „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД допълнително споразумение към договора за
възлагане на обществената поръчка, с което е направено изменение на срока на
действие на този договор и този срок е удължен със седем месеца и половина.
Излагат се подробни и мотивирани доводи, че направеното изменение на срока на
договора е именно на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП и е пряко
свързано със забавяне изпълнението на проекта като цяло и в частност на
дейности, които са предпоставящи изпълнението на конкретната обществена
поръчка. Посоченото забавяне не е от страна на жалбоподателя, а е свързано с
действия на водещия бенефициент по проекта и е невъзможно да бъде предвидено от
жалбоподателя. Иска се от съда да отмени решението на ръководителя на НО като
незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски, съгласно представен
списък на разноските.
Ответникът по жалбата – ръководителят
на НО на програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез
процесуалния си представител ст. юрисконсулт Д. Д.-В., в представена по делото
писмена молба, прави изявление, че не възразява делото да бъде разгледано в
отсъствие на ответника и оспорва жалбата, като я счита за неоснователна и
недоказана, без да излага конкретни доводи в подкрепа на изразеното становище (л.
68 от делото). Заявена е и претенция за присъждане на разноски за
юрисконсултско възнаграждение без представен списък на разноските. Прави се и
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай че
претендираното такова от жалбоподателя е над минималния размер, установен в
Наредба №1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
След приключване на делото, без да е налице
хипотезата на чл. 149, ал. 3 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, от ответника
са представени писмени бележки, съдържащи подробни мотиви относно законосъобразността
на оспорвания административен акт.
Административен
съд – Русе, след като
обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването. Разгледана по същество, същата се явява основателна.
Регионална
библиотека „Любен Каравелов“ гр. Русе е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“ № РД-02-29-15/21.01.2019
г. (л. 36-42 от адм.преписка). Договорът касае предоставяне от Националния
орган на Регионална библиотека „Любен Каравелов“ на безвъзмездно финансиране по
програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България
2014-2020“, по проектно предложение, озаглавено „The
Written Treasures of Lower Danube“. Общият размер на бюджета по проекта е 486 028,75 евро,
като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът
на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера.
Общият размер на бюджета на партньора Регионална библиотека „Любен Каравелов“ е
198 506,65 евро, от които 168 730,65 евро от ЕФРР, 25 803,89
евро – национално финансиране и 3 972,11 евро – собствен принос.
Въз основа на този договор,
Регионална библиотека „Любен Каравелов“ е провела обществена поръчка чрез публично
състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет: „Доставка на
оборудване и услуги за дигитализация по проект ROBG-290 „Писмените
съкровища на Долен Дунав", финансиран по програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“. За изпълнител е
избран „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД, с който е сключен договор № 3/16.08.2019 г. на
стойност 157 775,00 лв. без ДДС (189 330,00 лв. с ДДС) на л. 43-52 от
адм.преписка. Съгласно чл. 4 от този договор, същия влиза в сила от деня на
подписването му от Страните и е със срок на действие 6 (шест) месеца. Този срок
е посочен и в обявлението при провеждане на обществената поръчка, като се явява
и елемент от образеца на техническото предложение, подавано от кандидатите, в
което последните декларират съгласието си с посочения срок. Изпълнението на
дейностите по договора се извършва след предоставяне от възложителя на
изпълнителя на възлагателно писмо с посочване на конкретното оборудване, което
следва да се достави и от момента на получаване на това уведомително писмо изпълнителят
е длъжен да изпълни задълженията си за доставка по договора в срока, който сам
е оферирал и който не може да е по-дълъг от 14 дни (в конкретния случай – 5 дни
съгласно чл. 5, т. 5.3 от договора). Според утвърдената от възложителя
(жалбоподател в настоящото производство) документация за обществената поръчка
участниците е следвало да посочат срока, в който ще извършат доставките след
получаване от възложителя на възлагателно писмо и именно този срок е бил и
елемент от оценката при оценяване на подадените оферти.
На 05.02.2020 г.
между страните по договора за обществена поръчка е сключено допълнително
споразумение № 1 (л. 53 от преписката), с което съобразно чл. 20 от договора
страните изменят по общо съгласие уговорения в чл. 4 от Договора първоначален
шестмесечен срок на действие (до 16.02.2020 г.) като го удължават до 01.10.2020
г. При подписване на допълнителното споразумение страните са се позовали на
разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП като са обосновали
необходимостта от подписването му с настъпило забавяне с 6 (шест) месеца в
изпълнението на дейностите по Проекта, които предшестват и обуславят подаването
от Възложителя на Изпълнителя по Договора на необходимата информация за
изпълнение на част от доставките и услугите. Посочено е, че това налага
удължаване на срока на действие на договора за обществена поръчка, което обаче
не съставлява съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5,
вр. ал. 1, т. 7 от ЗОП, тъй като не засяга предмета, обема или цената на
поръчката.
Била извършена
проверка от външен експерт за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на
поръчката и сключване на договора между Регионална библиотека „Любен Каравелов“
и „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД, при която било констатирано нарушение и подадено до
НО уведомление за съмнение за нередност/измама изх. № Н299-ПНК/26.11.2020 г.
(л. 34-35 от преписката). Според проверяващия експерт описаното изменение на
договора за обществена поръчка, в частта относно срока му, нарушава чл. 116,
ал. 5 от ЗОП, защото представлява съществено изменение, тъй като въвежда
условие, което ако е било част от процедурата за възлагане би привлякло
допълнителни участници, които биха могли да представят по-благоприятна оферта.
Според сигнала в случая е налице нередност съгласно т. 21 от Приложение № 1а
към чл. 2, ал. 2 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за
посочване на нередности), за която нередност се следва налагане на финансова
корекция в размер на 25%.
Във връзка с получения сигнал за
нередност до Регионална библиотека „Любен Каравелов“ било отправено писмо (л.
28-33 от адм.преписка) изх.№ 99-00-3-243-(1)/30.09.2021 г., с което жалбоподателят
бил уведомен, че е налице сигнал за нередност, ведно с намерение на Националния
орган да наложи финансова корекция. В писмото били отразени
констатациите на проверяващия, както и становището на Националния орган, според
който в конкретния случай не е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП
за изменение на сключения договор за обществена поръчка, тъй като възложителят
е следвало да прецени евентуалното възникване на обстоятелства, свързани със
забава на обслужващите дейности и в тази връзка да заложи по-дълъг срок за
изпълнение. Изложено е и становище, че не е налице и хипотезата на чл. 116, ал.
1, т. 7 от ЗОП като е прието от Националния орган, че изменението на договора
засяга елемент от него, който е посочен в обявлението/ документацията за
възлагане на обществената поръчка и доколкото изменението въвежда условия,
които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане са щели да
позволят допускането на оферти, различни от първоначално допуснатите, или да
позволят приемане на оферта, различна от първоначално приетата, то е налице
съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116,
ал. 5, т. 1 от ЗОП. Прието е също така, че удължаването на срока е довело до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, поради което Националният орган е счел, че е налице нарушение на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Заключителният извод на Националния орган
е, че изменението на договора, определено като съществено по смисъла на чл.
116, ал. 5 от ЗОП е незаконосъобразно, „тъй като не са безспорно доказани и
обосновани предпоставките по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал.
5, т. 1, т. 2 от ЗОП“. Органът е определил, че са нарушени именно посочените
разпоредби и това нарушение съставлява нередност по т. 23, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
която се следва финансова корекция с процентен показател 25%. Изложени са
изрични мотиви, защо Националният орган не споделя квалификацията, посочена в
сигнала за нередност. Писмото съдържа и разяснения относно определянето на
конкретния размер на финансовата корекция, която Националният орган има
намерение да определи, както и начина на нейното налагане с оглед наличието на
предходни определени финансови корекции върху допустимите разходи, финансирани
от ЕСИФ по същия договор.
С писмото, на основание чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ на Регионална библиотека „Любен Каравелов“ гр. Русе е даден
двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова
корекция или срещу нейния размер.
Регионална библиотека „Любен Каравелов“ гр. Русе подала възражение изх.№
95/15.10.2021 г. (вх. № 99-00-3-243-(2)/18.10.2021 г.) на л. 12-25 от
адм.преписка, с което оспорва констатациите в писмото като излага подробни
доводи в подкрепа на виждането си, че изменението на срока на действие на
договора за обществена поръчка не е извършено в нарушение на посочените от
Националния орган разпоредби на чл. 116 от ЗОП. Посочва се, че съществен елемент
на обществената поръчка е не срока на действие на договора, а срока за
изпълнение на доставките и услугите по него, който срок тече от получаване от
изпълнителя на възлагателно писмо и именно този срок е съществен елемент от
офертите на участниците и е подлежал на оценка от комисията за разглеждане на
офертите и при тяхното класиране. Представени са доказателства за стриктно
изпълнение на сключения договор от изпълнителя по всички отправени му от
възложителя възлагателни писма. Поддържа се тезата, че изменението на срока е
обусловено единствено от забавянето в други дейности по проекта, за които
отговорност не носи жалбоподателя и които той не е могъл да предвиди. Според
жалбоподателя изменението на договора за обществена поръчка е изцяло съобразено
с изменението на договора за предоставяне на финансиране и изпълнение на
проекта, част от който са дейностите, обект на обществената поръчка.
Приемайки
възраженията на Регионална библиотека „Любен Каравелов“ гр. Русе за неоснователни,
ръководителят на Националния орган на програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020“ издал оспореното пред настоящата инстанция решение № РД-02-14-58/14.01.2022
г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по договор № 3/16.08.2019 г. с изпълнител „ВИП БИЛД СЪРВИС“
ЕООД. В решението под формата на забележки е отразено, финансовата корекция е
определена само върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ
като от стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера в
размер на 2%. Освен това е посочено, че върху същите разходи са определени
финансови корекции с Решение № РД-02-14-638/05.08.2020 г. – 5% и с Решение №
РД-02-14-459/20.05.2021 г. – 25%. Последното решение е обжалвано като при
влизането му в сила финансовият ефект на предходната финансова корекция с
по-нисък размер (5%) ще бъде погълнат, а така също ще бъде погълнат и
финансовият ефект от определената финансова корекция с оспорваното в настоящото
производство решение. Към момента на постановяване на настоящото съдебно
решение Решение № РД-02-14-459/20.05.2021 г. на Националния орган на програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ е отменено с Решение № 45/28.09.2021
г. по адм.д. № 384/2021 г. по описа на АдмС – Русе, оставено в сила с Решение № 1878/28.02.2022 г. по адм.
дело № 11563/2021 г. на ВАС, VІІ отд.
Изложените
факти и обстоятелства съдът намира за безспорно установени и въз основа на тях
прави следните правни изводи:
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
Оспореният
акт е издаден от националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния-България“. Това е програма за междурегионално сътрудничество,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в
Европейския съюз.
Съгласно
§ 5, т.4 от ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори. Със закон, приет от 43-то Народно събрание
на 11.02.2016г. е ратифициран меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът
е обнародван в Държавен вестник, бр.16 от 26.02.2016 г. и е в сила от
26.02.2016 г.
С меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния-България“ (меморандума), националният
орган, съответстващ на управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т.3, б.„к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно
т.2.3. от меморандума, б.„А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т.1. всяка страна-членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната-членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международният договор и националното право, националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че
НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата.
Дотолкова, доколкото в меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение
на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския
съюз, меморандума препраща към регламент №1303/2013 г., следва да се приеме, че
за целите на програмата „Интеррег V-А Румъния-България“, нередността ще има съдържание,
идентично с това по чл. 2 (36) от регламент №1303/2013, съответно по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно
т.А.1. от меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във
вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност.
Регионална библиотека „Любен Каравелов“ гр. Русе е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си, Националният орган на програма
„Интеррег V-А Румъния-България“ реално приключва сигнала за нередност, с
определяне на финансова корекция на библиотеката.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай
не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени
са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на
регистрирания при Националния орган сигнал. В случая решението не е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – един месец от получаване възражението, но
този срок е инструктивен и неспазването му не представлява съществено
процесуално нарушение.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Дефиницията
за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, според която
това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано
с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Доколкото в случая Регионална библиотека „Любен Каравелов“ гр. Русе участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013 г.
Спорът по
делото се изразява в това дали е налице действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. С оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК в тежест на
административния орган е да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или
националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, като в случая се твърди това по т. 9, посочено и
като правно основание за издаване на оспореното решение. Органът е приел, че е
допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2
от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена
поръчка, в частта относно неговия срок. Така описаното нарушение е
квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1,
т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Квалификацията на типа нередност е била съобразена
с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК.
По делото не се спори между страните, а и безспорно
се установява от представените по преписката доказателства, че с допълнително
споразумение № 1 от 05.02.2020 г. е изменен чл. 4 от договор № 3/16.08.2019 г.,
сключен между жалбоподателя като възложител и „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД като
изпълнител на процесната обществена поръчка, като срока на действие на договора
от шестмесечен от датата на сключване на договора (т.е. до 16.02.2020 г.) е
определен до 01.10.2020 г.
Законът за обществените поръчки – в чл. 116, съдържа
изрична уредба на случаите, в които договорите за обществени поръчки могат да
бъдат изменяни. Per argumentum a contrario в случаите, извън
законово уредените хипотези, не се допуска изменение на договора за обществена
поръчка. С други думи, налице е принципна забрана за изменение на договорите за
обществени поръчки, освен в изрично регламентираните в закона случай,
представляващи изключения от общото правило (впрочем такава изрична забрана се
съдържаше в отменения ЗОП, в чл. 43, ал. 1).
В сега действащия Закон за
обществените поръчки забраната за изменение на договора за обществена поръчка
се извежда от визираното в чл. 116, ал. 1 ЗОП позитивно право на възложителя да
измени договора за обществена поръчка, което право обаче и ограничено само до
съдържащите се в нормата седем конкретни хипотези, при които изменението е
допустимо. В случаите, в които органът твърди, че бенефициерът е нарушил
забраната за изменение на договора за обществена поръчка това значи, че той
твърди нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП в някоя от неговите хипотези.
Хипотезите, при които законодателят е допуснал изключение от забраната за
изменение на договора за обществена поръчка, не се намират в отношение на
кумулативност, а ясно и точно са обособени като самостоятелни хипотези. В този
смисъл е Решение № 10853 от 27.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5519/2021 г., VII
о., в което страна е именно ответника в настоящото производство.
В случая органът твърди, че бенефициерът е нарушил и точка 3 на алинея 1 на чл. 116 ЗОП във връзка с алинея 5, т. 1 и т. 2 от същия член. Точка 3 визира изменение на договора, породено от необходимост поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, но което изменение не води до промяна на предмета на договора, докато алинея 5 (в относимата за случая редакция - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) предвижда, че изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от общо четири условия, първите две от които (по т. 1 и т. 2, цитирани от националния орган) са следните: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; и 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Видно е, че нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП не визира отделна хипотеза за допустимо изменение на договора за обществена поръчка, каквито се съдържат в чл. 116, ал. 1, т. 1-7 ЗОП. Точно обратното чл. 116, ал. 5 от ЗОП, дефинирайки кои изменения се считат за съществени, определя обхвата на хипотезата по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, която визира изменения, които не са съществени. Както вече се посочи обаче хипотезите, регламентирани в чл. 116, ал. 1 от ЗОП са самостоятелни и необвързани една с друга, поради което нормата на чл. 116, ал. 5 няма никакво отношение към хипотезата по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, каквато недопустима връзка е направил Националния орган. От начина, по който е формулирана правната квалификация на твърдяното от органа нарушение, извършено от жалбоподателя, не става ясно коя точно хипотеза на чл. 116, ал. 1 от ЗОП е нарушена – тази по т. 3 или тази по т. 7, към която единствено има отношение посочената норма на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Органът не е разграничил тези две
хипотези в акта си, като посочи поотделно фактите, касаещи всяка от хипотезите
и съответно изведе извод за наличие или липса на нарушение по всяка от тях.
Мотивите, изложени от ответника, в оспореното решение безспорно касаят както
нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП така и нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
7 от ЗОП, крайният извод на административния орган съдържа недопустимо смесване
на двете хипотези, като се твърди, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
3 от ЗОП и едновременно с това, че това нарушение е съществено по смисъла на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, въпреки че изменението на договор за
обществена поръчка, което законодателят допуска в хипотезата на чл. 116, ал. 1,
т. 3 от ЗОП не се диференцира на съществено и несъществено. Точно обратното,
при наличие на предпоставките по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП страните по
договор за обществена поръчка имат право да го изменят, независимо дали това
изменение се явява съществено или не според правилата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП,
доколкото както вече се посочи последната норма е относима единствено към
хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
Независимо от изложеното, дори и да
се приеме, че основните доводи на административния орган касаят нарушение на
чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съдът намира тези доводи за неоснователни. Както
вече бе посочено разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП предвижда, че
договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение,
което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.
Безспорно в случая не е налице промяна на предмета на договора, а спорен е
единствено въпроса дали при полагане на дължимата грижа възложителят е могъл да
предвиди обстоятелствата, които са наложили промяната в срока на договора за
обществена поръчка. Данните по делото сочат, че изменението на процесния
договор за обществена поръчка е обусловен единствено от забавянето на
изпълнението на проекта като цяло и в частност по отношение на дейности, които са
предпоставящи изпълнението на обществената поръчка, възложена от жалбоподателя.
Тези основания за изменение на договора за обществена поръчка не са оборени, а
всъщност не се и оспорват от Националния орган. Тезата на органа е, че евентуалното
забавяне в изпълнението на Проекта е можело да бъде предвидено от възложителя
чрез предвиждане на по-дълъг срок за изпълнение на обществената поръчка. Тази
теза не може да бъде споделена. Съгласно чл. 10 от Договора за предоставяне на
национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020 г. всички дейности на партньора (настоящия
жалбоподател) по проекта трябва да бъдат изпълнени и да приключат в срока на
изпълнение на дейностите по проекта, съответно в периода на неговото участие в
изпълнението на проекта, съгласно основния договор и одобрения формуляр за
кандидатстване. Именно тези срокове са били съобразени при възлагане на
обществената поръчка. Настъпването на забавяне при изпълнението на проекта от
страна на водещия бенефициер не може да се приеме за обстоятелство, което
жалбоподателят е могъл и е бил длъжен да предвиди и то според ответника чрез
залагане на по-дълъг срок за изпълнение на процесната обществена поръчка, който
по-дълъг срок към момента на обявяване на поръчката е възможно да е в
противоречие с условията на проекта.
Неоснователно е и становището на
Националния орган, че в конкретния случай не са налице предпоставките на чл.
116, ал. 1, т. 3 от ЗОП за изменение на договора за обществена поръчка, към
датата на подписване на допълнителното споразумение за промяна на срока
(05.02.2020 г.), поради факта, че анекса към основния договор за промяна в
срока и графика за изпълнение на дейностите по проекта, е подписан по-късно
(05.03.2020 г.). Основанието за изменение на договора за обществена поръчка е
обективния факт на настъпило закъснение в изпълнението на проекта и на тези
дейности от него, след изпълнението на които е възможно точно и качествено
изпълнение на възложената от жалбоподателя обществена поръчка. Изменението на
договора за обществена поръчка не се явява последица от изменението на Основния
договор за финансиране на проекта. И двете изменения (а дори и това, на
договора за национално съфинансиране, макар и без сключване на допълнително
споразумение по силата на чл. 9, ал. 3 от този договор) се основават на едни и
същи фактически обстоятелства, а именно забава в изпълнението на проекта, за
която не се твърди да е по причини, свързани с поведението на жалбоподателя.
Дори и хипотетично да се приеме, че при изменение на договора за обществена
поръчка преди изменението на основния договор за финансиране на проекта е
възможно да се стигне до хипотеза, при която не се подпише споразумение за
изменение на основния договор за финансиране и промяна в графика на проекта, то
в този случай би могло да се говори за извършване евентуално на недопустими
разходи, доколкото същите могат да са в срока на договора за обществена
поръчка, но извън сроковете по проекта. Това обаче не е обстоятелство, което да
изключва приложението на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП и възможността за
изменение на договора за обществена поръчка.
В случая безспорно са налице
елементите от хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП и съобразно тази норма
изменението на договора за обществена поръчка е допустимо, без значение дали
засяга съществен или несъществен елемент от договора за обществена поръчка.
Законът с чл. 116, ал. 2 въвежда ограничение при прилагането на тази хипотеза,
но само в случаите на изменение на цената по договора, какъвто настоящия случай
не е.
При наличие на това основание за
изменение на договора за обществена поръчка е без правно значение дали
изменението попада и в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП като
несъществено (каквото е позоваването в сключеното допълнително споразумение).
В обобщение на
всичко изложено, се налага изводът за липса на допуснато от страна на
възложителя нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и
т. 2 от ЗОП. Обжалваният акт се явява издаден в противоречие с
материалноправните разпоредби, тъй като липсва елемент от фактическия състав на „нередността“, а
именно действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
Предвид
изложеното, съдът счита, че оспореното решение следва да бъде отменено.
С оглед
изхода на делото, своевременно направеното от жалбоподателя искане на основание
чл. 143, ал. 1 от АПК за присъждане на разноски следва да бъде уважено и
ответникът следва да бъде осъден да заплати на Регионална библиотека „Любен
Каравелов“ гр. Русе сумата от 2 711,09 лв., включваща 371,09 лв. заплатена
държавна такса (л. 74-75 от делото) и 2 340 лева с вкл. ДДС договорено и
заплатено по банков път адвокатско възнаграждение (л. 19 и л.76-77 от делото).
Съдът намира за неоснователно възражението на ответния административен орган за
прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Същото не е над
минималния размер, предвиден от разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба №1
от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат
възложени в тежест на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, което има качеството на юридическо лице съгласно чл. 42, ал.
2 от ЗА.
Така
мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение № РД-02-14-58/14.01.2022 г.
на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган
на програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, с което на Регионална библиотека
„Любен Каравелов“ гр. Русе е определена финансова корекция в общ размер на 25%
от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (94 867,33 евро с ДДС) по договор № 3/16.08.2019 г. с „ВИП БИЛД
СЪРВИС“ ЕООД на стойност 96 804,38 евро с ДДС/189 330 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството гр. София да заплати на Регионална библиотека
„Любен Каравелов“ гр. Русе сумата от 2 711,09
лева (две хиляди седемстоти и
единадесет лева и девет стотинки) деловодни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: