РЕШЕНИЕ
№ 162
11.03.2022 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на петнадесети февруари две хиляди и
двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар:
Йорданка Попова…………………………………………………………...
Прокурор:
…………………………………………………………………………….….
като разгледа
докладваното от съдия Димитрова
административно дело № 1143 по описа на съда за 2021 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка
с чл.73, ал.4, във връзка с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Любимец, със седалище и адрес на
управление: ***, представлявана от кмета инж. А. Б. А., против Решение № 01-0800/3490#2 от 21.09.2021г. издадено от
Зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
Жалбоподателят счита оспореното решение за незаконосъобразно, като
постановено при допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Твърди, че не е налице приетата от УО
нередност, изразяваща се в нарушение на чл. 2, ал.1 от ЗОП(отм.), поради наличие на конфликт на интереси при сключване на договора за
възлагане на авторския надзор с изпълнителя“Проинвест“ ЕООД. Сочи се, че решението
било издадено в нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от ЗОП. Административният орган
бил приел допуснато нарушение на чл.2,
ал.1 от ЗОП(отм.), но не бил посочил конкретно кой принцип смята за нарушен от възложителя. В разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП
изчерпателно били изброени различни по своето естество основополагащи принципи
за възлагане на процедурите, регламентирани в ЗОП, но нито
фактически, нито правно в обжалваният акт било обосновано нарушаването на който и да е от
тях. По този начин било допуснато нарушение на правото на защита на Община
Любимец, тъй като била поставена в позиция на невъзможност да изложи защитни
доводи и мотиви, поради незнание на конкретното нарушение, което било
извършено.
Според жалбоподателя твърдяното нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП(отм.) било и недоказано. В случая били проведени две различни по своя предмет
обществени поръчки - за избор на изпълнител на строителен надзор и за избор на изпълнител на
авторски надзор на строителни дейности. Законът за обществените поръчки/отм./
не поставял изискване за изследване и проверка за свързаност и/или конфликт на
интереси между участници в различните поръчки – както в процедурата по избор на
изпълнител, така и при сключване на договор с избрания такъв. Такива
изисквания се съдържали за участниците в конкретна обществена поръчка – чл. 47,
ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП(отм.), вр. с пар.1, т.23 а от ДР на ЗОП, като в чл.9,
императивно било предвидено предоставяне
на декларация за липсата на обстоятелства по ал.1 и ал.5. От съдържанието на
разпоредбите на чл. 47, ал.10 от ЗОП(отм), чл. 47, ал.5
от ЗОП и чл.42 от ЗОП било видно, че забраната
за свързаност по смисъла на пар. 1, т.23а от ДР на ЗОП и за конфликт на
интереси била относима между лицата по чл. 47, ал.4 от ЗОП от една страна и
възложителя или служителите на ръководна длъжност в неговата организация, респ.
лице по чл. 21 или 22 от ЗПУКИ от друга страна, но не и между самите участници,
респ. избрани изпълнители в една и съща обществена поръчка и второ не касаела
участниците, респ. избраните изпълнители(членовете на
управителните или контролните органи) в различни обществени поръчки. Отделно от това, не съществували забрани,
предвидени в специални закони за извършване на строителния и авторския надзор
между свързани лица по смисъла на ТЗ. След като не били нарушени нито
изискванията на ЗОП, нито други нормативни актове, то незаконосъобразно
административният орган бил приел, че налице нарушение на чл. 2, ал.1 от ЗОП
Сочи, се също, че твърдяното нарушение ако и да било налице не било
осъществено по тази поръчка и при сключване на договора с „Проинвест“ ЕООД.
Този договор бил от 10.03.2014г., сключен бил преди договора за строителен
надзор от 28.03.2014г. с ЕТ“Билд комерс-К. А. и към този момент - 10.03.2014г.
не било имало никаква пречка за
сключването му, в това число не бил налице твърдения конфликт на интереси с ЕТ,
с когото не бил сключен договор за обществена поръчка. В обстоятелствената част
на решението, ръководителят на УО, за да
обоснове наличието на конфликт на
интереси се позовавал и на клаузата по чл.3, ал.4 от договора за авторски
надзор, съгласно която плащанията ще бъдат извършени на базата на фактури,
придружени от протоколи за авторски надзор, подписани от упълномощени
представители на възложителя и строителния надзор. Това обстоятелство обаче
било относимо към изпълнението на договора, а не към сключването му. На община
Любимец била наложена финансова корекция на основание чл. 70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ за нарушаване правилата при сключване на договора, а не при изпълнението му.
В жалбата се прави и възражение за изтекла погасителна давност по смисъла
на Регламент № 2988/95г. на Съвета относно защита на финансовите интереси на
европейските общности за задълженията установени от управляващия орган. Твърди
се, че в случая е изтекъл давностният
срок от 4 години, регламентиран в чл.3
от Регламент № 2988/1995г., както и 5 – годишният срок по националното
законодателство визиран в чл. 110 от ЗЗД.
Излагат се и доводи, че в
обжалваният акт не е обоснована
причинната връзка между твърдяното нарушение с нанесени или потенциални вреди
на общия бюджет на Европейският съюз.
По изложените в жалбата съображения се моли за отмяна на оспорения акт.
Претендират се разноски.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощен представител.
Ответникът – Зам. Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуален
представител изразява писмено становище по делото в насока неоснователност на
жалбата и моли същата да бъде отхвърлена.
Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като се прави
възражение за прекомерност на заплатеното на процесуалния представител на
Община Любимец адвокатско възнаграждение.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на
страните, приема за установено следното от фактическа страна:
На 20.06.2012г. между Община Любимец и, в качеството на възложител и
„Проинвест“ЕООД, гр.Х. е бил сключен договор за изготвяне на инвестиционен
проект – технически проект, вкл.за реконструкция и рехабилитация на улици в
гр.Л.. Съобразно настъпилите законодателни промени в чл. 162, ал.2 от ЗУТ, в
сила от 26.11.2012г., според който авторският надзор е предвиден за
задължителен за всички строежи от първа
до пета категория вкл.и предвид чл.3, ал.1, т.8, вр. с чл. 2 и чл. 42 , ал.1 от Закона за авторското право и сродните му права
според които изпълнителят на проекта има защитени от ЗАПСП авторски права, с Решение номер РД-09-847 от 12.12.2013г.(л.183) Община Любимец, в качеството си на възложител открила на основание чл.90,
ал.1, т.3 от ЗОП(отм.)процедура за възлагане на процесната обществена поръчка за упражняване на
авторски надзор по три обособени
позиции, както следват: Позиция № 1 - „Реконструкция и
рехабилитация на улици в гр. Л.“, Позиция №2 - „ Реконструкция и рехабилитация
на ул.“В. Л.“, ул. „К. П. В.“ и ул. „Ш.“ и Позиция №3 - „Реконструкция и
рехабилитация на ул. „Х.Б.“ в гр. Л. и улици в с. Б. и с. Л.“, чрез пряко
договаряне без обявление. Преди откриване на процедурата, за всяка една от
позициите между Община Любимец и Държавен фонд „Земеделие“ бил сключен договор
за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ за осъществяване на съответната дейност от позицията.
По отношение посочената в обществената поръчка позиция № 2, на 09.11.2012г. между Държавен Фонд „Земеделие“
и Община Любимец е сключен Договор № 26/ 322/00958/09.11.2012г. (л. 295) за
отпускане на финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените
места“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013г.
(ПРСР) подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
(ЕЗФРСР), по силата на който Фондът предоставя на Ползвателя безвъзмездна
финансова помощ за извършването на дейности посочени в заявлението за
подпомагане на проект № 26/322/00958 – „Реконструкция и рехабилитация на улици
„ В. Л.“, „К. П. В.“ и „Ш.“ в гр. Л., в размер до 100% от одобрените и реално
извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, от
които 80% се осигуряват от европейският съюз
и 20% от държавният бюджет на Република България, при условие, че
ползвателят избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка
за изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със Закона за
обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове. Съгласно
чл. 4.13 от Договора, ползвателят има право да получи финансова помощ в размер,
съгласно т. 2.1 и т.2.2 от настоящия договор, ако е избрал изпълнител на
инвестиционния проект чрез процедура за възлагане на обществена поръчка в
съответствие със Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови
нормативни актове и е спазил условията на договора. В чл.2.1 на договора е
посочено, че първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз основа на
представените документи по проекта е в размер на 1 087 204.00 лева,
представляващи 100% от целия размер на
одобрената инвестиция, съобразен с Таблицата
за одобрените инвестиционни разходи./Приложение 1 към договора/
В чл. 4.4 от Договора се предвижда възможност на „Фонда“ да откаже
изплащане на част или цялата финансова помощ, както и да претендира
възстановяване от „Ползвателя“, когато последният не е изпълнил някое от
задълженията си по договора или Наредба №24 от 29.07.2008г., както и когато
ползвателя не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за
изпълнение на инвестиционния проект, респ. е провел процедура в нарушение на
разпоредбите на Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови
нормативни актове. В зависимост от констатираните нарушения „Фондът“ има право
да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира възстановяване на
изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно
Методологията по чл. 5.1 от договора.
В чл. 5.1 от Договора се предвижда възможност на основание чл. 39, ал.4 от
Наредба № 24 от 29.07.2008г. „Фондът“ да осъществява предварителна проверка и
последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, съгласно „Процедура
за осъществяване на предварителна проверка
и последващ контрол върху
процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани
изцяло или частично със средствата от
Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони“ публикувана на
официалната интернет страница на ПРСР,
като прилага и приетата с постановление
№ 134 на Министерски съвет от 05.07.2010г. методология за определяне на
финансови корекции, които се прилагат
спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми,
съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР“.
С Анекс I от 09.10.2014г. страните по договор № 26/ 322/00958/09.11.2012г. да
договорили промени в т.1.3.1,т. 2.1,т.2.2, т.4.4, т.4.29, т.10.5 от договора, както и са Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи съставляваща Приложение № 1 от договора е
заменена с Таблица за одобрените инвестиционни разходи (Приложение № 1), приложение към анекса. Прието е също неразделна част от последния да
станат цитираните в него количествено стойностна сметка и заменителна таблица.
Видно от Приложение № 1 към анекса, одобрените разходи за авторски надзор
възлизат на 28 300 лева, а за строителен надзор - на 18 900 лева.
След провеждане на процедурата, с Решение № РД-09-055/10.02.2014г.(л.100) Кмета на Община Любимец определил за изпълнител на обществената
поръчка „Проинвест“ ЕООД, гр.Х..
На 10.03.2014г. между Община Любимец
и „Проинвест“ ЕООД, с едноличен собственик и управител К. А. бил сключени
3 бр. договора за възлагане на обществена поръчка за авторски надзор, за
всяка от обособените по обществената поръчка позиции. Съгласно чл. 3, ал.1 от
договора касаещ авторски надзор за обособена позиция № 2(л.125) възнаграждението на изпълнителя за
осъществяването на такъв възлизало на
33 960 лева с ДДС(28 300 лева без ДДС).
На 28.03.2014г. между Община Любимец и ЕТ“Билд Комерс – К.А., гр.Х. с
управител и представляващ К. Д. А., е
бил сключен и договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителен
надзор по рехабилитация на улици в Община Любимец по обособени позиции“, за
обособена позиция № 2 –реконструкция и рехабилитация на улици“В. Л.“, К. П. В.
и Ш. в гр.Л.“. Съгласно чл. 5, ал.1 от договора цената за изпълнението му
възлизала на 18 900 лева без ДДС.
С писмо изх № 01-0800/3490 от 26.11.2020г. Изпълнителният директор на ДФ
„Земеделие“ уведомил кмета на община Любимец, че на основание чл. 73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, ДФ “Земеделие“ открива производство по налагане на финансова корекция,
съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В писмото се посочва, че
производството е открито във връзка с окончателен доклад на Европейската
комисия, при извършен одит за периода 16.10.2013г. – 30.06.2015г. на документация
по възлагане на процесната обществена поръчка за авторски надзор по три
обособени позиции. Прието е, че осъществяването на строителния надзор и
авторския надзор на проектанта ще се извършват от организации с един и същи
собственик, и тъй като надзорът на строителните работи е възложен след авторският надзор е
следвало възложителят да прецени последствията и да преразгледа
уместността на участието на ЕТ“Билд Комерс – К. А.“ в обществената поръчка за
строителен надзор. Възлагането на договор водещо до конфликт на интереси е
прието за нарушение на разпоредбите заложени в чл. 2, ал.1 от ЗОП.
Уведомителното писмо е съобщено на Община Любимец с известие за доставяне и е
видно от същото е получено на 30.11.2020г.(л.52).
На 14.12.2020г. с вх. № 01-0800/3490 в ДФ „Земеделие“ е заведено Възражение
от община Любимец по Уведомително писмо изх. № 01-0800/3490 от 26.11.2020г. на
Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ за открито на основание чл. 73, ал.2
от ЗУСЕСЕФ производство по налагане на финансова корекция.
След обсъждане
на изложените от жалбоподателя възражения, Зам.изпълнителния Директор на ДФ
„Земеделие“ издал оспореното Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3490#2 от
21.09.2021г. с което: по т.
1 е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Авторски надзор за следните три обособени позиции: 1.„ Реконструкция
и рехабилитация на улици в гр. Л.“, 2.„Реконструкция и рехабилитация на улици “В. Л.“, „К. П. В.“ и „Ш.““ и
3.„Реконструкция и рехабилитация на ул. „Х. Б.“ в гр. Л. и улици в селата Б. и
Л.“ по договор № 26/322/00958 по мярка 322“Развитие и обновяване на селата“ от
Програма за развитие на селските райони
за периода 2007-2013г. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони“ и избран изпълнител „Проинвест“ЕООД за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 26/322/00958 за отпускане
на финансова помощ, сключен между ДФ“Земеделие“ и Община Любимец и по т.2 е установено, че за Община Любимец
възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова
помощ по Договор № 26/322/00958 за отпускане на финансова помощ по мярка 322
„Развитие и обновяване на селата“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на
селските райони в размер на 33 960
лв. сума равняваща се на 100 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Авторски надзор за следните три обособени позиции: 1.„Реконструкция
и рехабилитация на улици в гр. Л.“, 2.„Реконструкция и рехабилитация на улици
“В. Л.“, „К. П. В.“ и „Ш.“ и 3.„Реконструкция и рехабилитация на ул. „Х.Б.“ в
гр. Л. и улици в селата Б. и Л.“.
Решението е връчено на Община Любимец на 27.09.2021г.(л.53), а жалбата срещу него е депозирана на 07.10.2021г. чрез куриерско
дружество (л.34) и заведена при административният
орган с вх. № 01-0800 /3490#4 от 08.10.2021г.
Горната непротиворечива обстановка се
установява от документите съдържащи се в административната преписка, вкл.
допълнително представените от ответника като част от нея документи, както и от
представените от жалбоподателя документи – договор от 28.03.2014г. констативни протоколи, преводни нареждания и извлечения по сметки.
При така
установената фактическа обстановка и след извършена проверка по реда на чл.168
от АПК, вр. чл.146 от АПК, съдът извежда следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срок, от лице с правен интерес и срещу акт, който
подлежи на съдебен контрол, предвид което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган,
съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно
от чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран
като единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на
Общата селскостопанска политика на Европейския съюз, като чл. 20а, ал. 1 от с.н.а предвижда, че изпълнителният директор на фонда е изпълнителен
директор и на Разплащателната агенция. С чл. 20а, ал. 6 от ЗПЗП е предвидена възможност изпълнителният директор на фонда
да делегира правомощията си по издаване на актове за установяване на публични
държавни вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции
по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ на заместник изпълнителните директори
и на директорите на областните дирекции на фонда. В тази връзка по делото е представена и Заповед № 03-РД/1734 от
16.06.2021г. (л.4) на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с която в т.
1.38 се делегират правомощия на Зам. изпълнителния Директор на ДФ „Земеделие“
да издава актове от вида на процесния.
Решението е съставено в изискуемата писмена форма, като е издадено при
спазване предвиденото
в чл.73, ал.3, предл.последно от ЗУСЕСИФ специално
изискване в мотивите му да се обсъдят представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.
При извършената от съда служебна проверка не се установява да са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването
на атакувания акт. Спазено е изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаването на
решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да
представи, в срок не по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, а решението е издадено след
представянето на тези възражения на 14.12.2020г. Оспореното решение за налагане
на финансова корекция е издадено на 21.09.2021г., след изтичането на
едномесечния срок, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, предвид входиране на
направеното възражение в ДФ „ Земеделие“ на 14.12.2020г. /л.46 и сл./. Това
нарушение обаче не е съществено и само по себе си не може да обуслови
незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй като срокът е
инструктивен, а не преклузивен.
По отношение материалната
законосъобразност на решението съдът намира следното:
Оспореното решение е издадено на
основание чл.73, ал.1, вр. с чл. 70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ,
във връзка с установено според органа нарушение по чл.2, ал.1 от ЗОП, представляващо нередност според
т.20“Конфликт на интереси“ от Приложение №1d към чл. 2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата).
Съгласно чл.
71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2
(36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
(7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност"
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност", изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически
оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл.49, ал.1-ва
от с.з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Съгласно ал.2 на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона
за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на
същия закон; 2. тази глава – когато
бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените
поръчки.
В чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл.
1, т. 1 от Наредбата, както и
приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
Община Любимец има качеството на икономически оператор
по смисъла на чл.
2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИП. В това си качеството и като страна по договор за безвъзмездна финансова
помощ, жалбоподателят е осъществил действия по провеждане на обществена поръчка по
реда на ЗОП, за доставка на услуга с предмет: Авторски надзор съгласно чл. 162 от Закона за устройство на
територията на проекти по ПРСР за периода 2007-2013г., подкрепена от ЕЗФРСР, която е открита с решение № РД-09-847 от 12.12.2013г. на Кмета на Община Любимец и е възложена с договор от 10.03.2014г. на
изпълнител“Проинвест“ЕООД, гл.Х.. Разходваните
средства за тази поръчка, в частта й касаеща авторския надзор по обособена
позиция 2 от поръчката с“Реконструкция и рехабилитация на улици „В. Л.“, „К. П.
в.“ и „Ш.“ в гр. Л. са били одобрени за подпомагане чрез безвъзмездно
финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (видно от договор № 26/322/00958 от 09.11.2012г.), т.
е. налице е първия елемент от фактическия състав на определението за
"нередност". Между страните по делото няма
спор относно установените факти, както относно провеждането и възлагането на обществената поръчка за
авторски надзор, така и относно възлагането
на обществената поръчка за строителен
надзор, с договор от 28.03.2014г. на ЕТ“Билд комерс – К. А.“, гр.Х..
Спорните по делото въпроси са свързани с това налице
ли е нарушение на правилата на ЗОП, такова каквото е посочено от ответника в
оспореното решение, дали то е с финансов ефект и съставлява ли нередност, като
предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съответно правилно
ли е определен размера на финансовата корекция.
В настоящия случай, в оспорваното решение от правна
страна ответникът е приел, че е налице
нарушение, което е квалифицирано като такова по чл.2, ал.1 от ЗОП(отм.), и състоящо се
във „възлагането на договор водещо до конфликт на интереси“. Прието е че
предвид обстоятелството, че строителният надзор и авторският надзор на проекта ще се извършват от организации с
един и същ собственик и физическото лице
собственик на двете би одобрявало собствените си фактури, и доколкото договорът
за строителен надзор е възложен след авторският надзор, е следвало Община
Любимец да прецени последствията и да преразгледа уместността на участието на
ЕТ“Билд Комерс – К. А.“ в обществената поръчка за строителен надзор.
Основателно в
тази връзка се възразява от оспорващия, че така прието, решението не съответства
на изискванията по отношение на формата му, предвидени в чл.59, ал.2, т.4 от АПК, тъй като нито в решението, нито в
подготвителните актове по издаването му, съдържащи се в административната
преписка се установява, по какви причини действията на възложителя са приети
именно за нарушение на чл. 2, ал.1 от ЗОП(отм.). Спазването на изискването за
мотивировка на акта е гаранция за законосъобразност на същия,тъй като
неизлагането на съображения защо административният орган е издал съответният
акт препятства възможността съдът да
осъществи необходимия контрол за законосъобразност на решението, доколкото
последния се осъществява само и единствено на база изложените в акта мотиви.
Изискването за мотивировка не е самоцелно. Фактическите основания за издаване на
акта следва да са конкретни и да са
относими към приложимото материално право, поради което в тях
трябва да е ясно изразено становището на
административният орган, по същото. Посочената за нарушена норма на чл.
2, ал.1 от ЗОП(отм.) предвижда задължение към възложителите
да възлагат Обществените поръчки в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция;3.
пропорционалност;4. публичност и прозрачност.
В обжалваното
решение декларативно нормата е посочена
за нарушена, но нито във фактическите
съображения за издаване на акта, нито в при правните норми които са визирани
като нарушени органът не е посочил, кой точно принцип сред визираните в чл. 2,
ал.1 от ЗОП(отм.) е прието че е
нарушен в случая. Съответно в обжалваният акт липсват мотиви
обосноваващи връзката между сключване на договора за строителен надзор, респ.
на договора за авторски надзор и възприетото нарушението на чл. 2, ал.1 от ЗОП.
Предвид това обжалваното решение за налагане на финансова корекция се явява постановено
при неспазване изискванията за форма на акта съдържащи се в чл. 59, ал.2, т.4
от АПК. Това обстоятелство е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт, поради наличието на основанията визирани в чл.
146,т.2 от АПК.
Същевременно,
съдът споделя довода на жалбоподателя, че в случая не се установява при сключването на договора за авторски
надзор и договора за строителен надзор
да е налице конфликт на интереси, т.е. да е налице нарушение представляващо
нередност попадаща в категорията на т.20 от Приложение №1а, към чл.2, ал.2 от
Наредбата за посочване на нередности. За
да е налице такава, видно от описанието към същата точка, е необходимо
конфликтът на интереси да бъде установен от компетентен административен или
съдебен орган. Съгласно българското законодателство конфликт на интереси се установява по реда на
ЗПКОНПИ, респ. преди влизането му в сила по реда на ЗПУКИ - със съответен административен акт, издаден от компетентния за това административен
орган, който подлежи на обжалване по съдебен ред, т.е. и със съдебен акт при
обжалване на постановения административен такъв. В случая, в оспореното
решение, не се твърди нито се представят доказателства такъв административен,
респ. съдебен акт, с който надлежно да е установен конфликт на интереси при
възлагане на обществените поръчки за строителен или авторски надзор да е
налице. Отделно от това действащия към датата на възлагане на обществените
поръчки за строителен надзор и за авторски надзор ЗОП(отм.)не съдържа
определение на понятието „конфликт на интереси“ . Следователно за преценка на
това обстоятелство следва да се изхожда от определението дадено в съответния
специален закон. Съобразно чл. 2, ал.1 от ЗПУКИ(отм.) в редакцията му
към датата на възлагане на процесните обществените поръчки, конфликт
на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност, има частен
интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение
на правомощията или задълженията му по служба.
Почти идентична е разпоредбата на чл.
52 от ЗПКОНПИ, действаща към датата на постановяване на оспореното
решение, според която конфликт на интереси
възниква, когато лице, заемащо висша публична длъжност, има частен интерес,
който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на
правомощията или задълженията му по служба. Видно от съдържанието на посочените
норми, конфликтът на интереси се свързва, а съответно и се установява, само по
отношение лицата заемащи публични длъжности. Основателно в жалбата се сочи, че
ЗОП(отм.) не поставя
изискване към възложителя за изследване
и проверка на конфликт на интереси между участници в различните поръчки. В чл.
47 от ЗОП(отм.), който е бил
приложим към датата на провеждане на обществените поръчки за строителен и
авторски надзор липсва хипотеза за отстраняване на участник в
процедурата идентична на визираната в чл. 54, ал.1, т.7 от ЗОП(в сила от 15.04.2016 г.).
Изисквания в тази насока се съдържат в
чл. 47, ал.5, т., и т.2 от ЗОП(отм.), но те са насочени към участниците в съответната
обществена поръчка, които са длъжни при подаване на заявлението за участие в
обществената поръчка или офертата да удостоверят липсата на обстоятелствата по
ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2, т. 1 - 5 с една
декларация, подписана от лицата, които представляват кандидата или
участника. В обжалваното решение не са
изложени никакви съображения за свързаност, но и ако да бяха, то забраната за свързаност по
пар.1, т.23а от ДР на ЗОП е относима само между лицата по чл. 47, ал.4 от ЗОП
от една страна и възложителите, респ. служителите на ръководна длъжност в
организацията му, или лице по чл. 21 или чл.22 от ЗПУКИ от друга, а не между
двама участника в различни обществени поръчки.
Към датата на
възлагане на процесните обществени поръчки, Община Любимец не е имало как да
съобразява разпоредбите на понастоящем действащия ЗОП обн. ДВ бр. 13 от
16.02.2016 г., но за прецизност доколкото този закон действа към момента
на издаване на обжалваното решение,
следва да се посочи, че за да е налице
конфликт на интереси по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 7 във вр. с §2, т. 21 ЗОП,
поради който е необходимо участникът да бъде отстранен, е необходимо
възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура,
които участват в подготовката или възлагането, или могат да повлияят на
резултата, да имат интерес, който води до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3
ЗПУКИ (съответно на чл. 54 ЗПКОНПИ) и за който интерес би могло да се приеме,
че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на
обществената поръчка и този конфликт не може да бъде отстранен. Тези условия в
случая отново не са налице, поради което не е налице и конфликт на интереси по
смисъла на понастоящем действащия Закон за обществените поръчки относим между
двамата участници „Проинвест“ЕООД, гр.Х.и ЕТ“Билд комерс- К.А.“, гр.Х..
Предвид липсата на нарушение, то неправилно с оспореното решение на Община
Любимец е определена
финансова корекция. Оттук – при липса на основания за налагане на финансова корекция, неправилно е
установено за Община Любимец и възникване на задължение за публично държавно
вземане , представляващо недължимо платена
финансова помощ по договор №
26/322/00958 в размер на 33 960 лева с
ДДС.
За пълнота
следва да се посочи, че неясно за съда е защо при положение, че
административният орган е приел, че до конфликтът на интереси е довело
възлагането на надзора на строителните работи, договора за който(28.03.2014г.)
е сключен след договора за възлагане на
авторски надзор(10.03.2014г.), то финансова корекция е наложена по отношение
отпуснатата финансова помощ изплатена за
заявените за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет“авторски надзор“.
Дори да би могло да се приеме, че нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП е
налице, въпреки че по изложените по-горе съображения настоящия съдебен
състав намира обратното, то същото би
могло да възникне едва след сключване на договора от 28.03.2014г. и е следвало
органът да отмени по смисъла на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ, отпусната за дейностите по възложения договор за строителен надзор. Към датата на възлагане
на договора от 10.03.2014г. за авторски надзор пречки за сключването му не е имало, тъй като с ЕТ“Билд комерс-К. А.“, с който договор не е бил сключен не е можело
да има и конфликт на интереси.
С оглед изложеното съдът намира, че жалбата се явява основателна, а оспореният акт, като издаден при наличие на отменителни основания
по чл.146, т.2 и т.4 от АПК следва да бъде отменен.
При този изход на спора и предвид
разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, основателно се явява искането на жалбоподателя
за присъждане на разноски по делото, в размер на 1871.68 лв., от които
1600.00 лева действително заплатено адвокатско възнаграждение съгласно договор
за правна защита и съдействие от 04.01.2022г.(л.283), фактура № 108 от 04.01.2022г.(л.375) и платежно нареждане от 05.01.2022г.(л.376) и действително внесена ДТ в размер на
271.68 лева(л.268). Възражението на ответника за прекомерност на заплатеното адвокатско
възнаграждение от жалбоподателя е своевременно заявено, но по същество
неоснователно. Делото е с материален интерес и определено по реда на чл. 8,
ал.1, т.4 от Наредба № 1/2004г., минималното адвокатско възнаграждение за
процесуално представителство и защита възлиза на 1548.80 лева. Заплатения
адвокатски хонорар е в размер на 1600.00 лева , т.е. същия несъществено
превишава минимално установеното в наредбата възнаграждение, а превишението
съпоставено с фактическата и правна сложност на делото, не води на извода, че
заплатеното от жалбоподателя на адвоката възнаграждение е прекомерно.
Водим от горното
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 01-0800/3490#2 от 21.09.2021г. издадено от
Зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд “Земеделие“- РА да заплати на Община Любимец със седалище и
адрес на управление: *** разноски по делото в размер на 1871.68 лв.
Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, пред ВАС в 14 -
дневен срок от съобщаването му.