Р Е Ш Е
Н И Е
№ 125
гр.
Габрово, 3.11.2017
година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд Габрово в
открито съдебно заседание от четвърти октомври,
две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА
и секретар: Радина Бурмова, постави за разглеждане
докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм.д. № 139 на
Административен съд Габрово по описа за 2017 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството по настоящото
адм. дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството на
Административен съд Габрово /ГАС/ жалба с вх. № СДА-01-705 от 16.05.2017 г., подадена от ЕТ „********“, гр. Трявна, ЕИК: ********, против Решение
№ 07/312/02338/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция по договор №
07/312/02338 от 22.05.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 –
„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от програма за развитие
на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския фонд за
развитие на селските райони /ЕЗФЗСЗ/.
С подадената до съда жалба се
иска отмяна на решението,
което жалбоподателят намира за незаконосъобразно.
Процесното решение е
издадено на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП и чл.46 от Наредба № 29 от
11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. /наричана
по-долу за краткост Наредба № 29 или Наредбата/ и чл.70, ал.1, т.7, във вр. с
чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Фактическите мотиви,
обосноваващи процесния ИАА, се изразяват в следното:
В периода 18.07.2016 г. –
25.07.2016 г. е извършена проверка на място след плащане по проект №
07/312/02338 от 9.12.2011 г., както и след вече извършени административни
проверки и е констатирано неизпълнение на задължения по одобрения бизнес-план с
договор № 07/312/02338 от 22.05.2012 г. и по-конкретно – неизпълнение на т.
4.12 от договора и чл. 46 от Наредба № 29/2008 г.
Нарушенията се изразяват в
това, че в одобрения с договора бизнес-план са залегнали финансови показатели,
на чиято база проектът е бил определен като допустим за подпомагане, сключен е
договор и е била изплатена субсидия. От представените по време на реализираната
проверка на място документация се установява, че за период от две финансови
години – 2014 г. и 2015 г., изпълнението на бизнес-плана е 16.87 % за първата и
25.47% за втората, при което усредненото изпълнение за двете години възлиза на
21,17%.
Освен това в бизнес-плана е
залегнало разкриването на едно работно място за управленски и шест работни
места за производствен персонал, но е установено, че през 2014 г. са били
създадени между две и три работни места, което съставлява изпълнение, по-малко
от 50% на това условие.
На основание чл. 46, ал. 1
от Наредба № 20 от 2008 г. при неизпълнение на нормативни или договорни
задължения от страна на ползвателя на отпуснатата помощ, след изплащане на
финансиране, РА /Разплащателната агенция/ може да поиска връщане на вече
изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички
договори, сключени с този ползвател на помощта. Аналогични предвиждания са
налице и в Раздел осми, т. 8.1 от договора, който препраща към последиците по
чл. 46, и чл. 47 от наредбата.
Въз основа на така
посоченото и на основание т. 30 от Методика за определяне на санкциите след
плащане по проекти по ПРСР 2007 – 2013 г., когато реализираните приходи от
подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни
финансови години, са между 20% и 50% от предвидените приходи, съгласно
одобрения бизнес-план, изчислени средноаритметично за същия период и
времетраенето на неизпълнението е две финансови години, се налага санкция в
размер на 10% от предоставената финансова помощ по договора, като проектът се
включва в извадката за последващ контрол за следващата година.
Според т. 2 и т. 18 от така
посочената Методика при неизпълнение на по-малко от 50% от заложените в
бизнес-плана параметри по отношение на устойчива заетост до две финансови
години, се налага санкция в размер на 5% от предоставената помощ.
Съгласно същата Методика,
когато са установени редица нередности при изпълнението на един и същ договор,
за който е подадена заявка за плащане до 1.01.2015 г., се прилага първо санкцията
по чл. 30 от Регламент № 65 от 2011 г., след което се налага санкцията за
най-сериозната нередност за неспазване на други задължения, следователно общият
размер на наложената финансова корекция е 10% от предоставената финансова
помощ, което в случая се равнява на 30 408. 40 лв., като базата за изчислението
й е оторизираната сума от 304 084.01 лв.
В ИАА е разгледано
становището на органа по подадено от ЕТ възражение, във връзка с констатациите,
като същото е отхвърлено като неоснователно и на така посочените правни и
фактически основания изпълнителният директор на ДФЗ е определил финансова
корекция в така посочения размер, в едно с дължимата лихва.
По редовността и
допустимостта на жалбата:
Обект на оспорване е ИАА,
издаден на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, с който се налагат финансови корекции
по вече направено плащане, т.е. едностранно се създават задължения за адресата
на акта, което му придава стойност на подлежащ на оспорване административен
акт, поради което и законодателят изрично е предвидил възможност за обжалване в
разпоредбата на ал. 4.
Изходящият номер на
оспорения ИАА от деловодството на ответната страна е от 10.04.2017 г. На
заглавната страница на Решението /л.14 от делото/ е отразено саморъчно от
неизвестен автор и без положен подпис, че същото е „получено на 11.04.2017 г.“.
Жалбата е депозирана при ответника на 25.04.2017 г. По делото няма данни, от
които да е видно на която дата точно е връчен ИАА, не са налице и възражения на
ответника в тази насока, поради което съдът не може да проследи спазването на
изискванията за срок на оспорване и приема, че жалбата е подадена в законния
срок от заинтересована страна, против подлежащ на съдебно оспорване ИАА, което
я прави редовна и допустима, с оглед на което същата подлежи на разглеждане по
същество, по отношение на нейната доказаност и основателност.
В депозираната жалба ЕТ „********“
изразява следните възражения:
1. В Контролния лист от
извършена проверка на място не били отразени забележки, не са дадени указания и
не са констатирани нередности по изпълнението на договора или на приложими
нормативни разпоредби.
2. Оспорва се наличието на
основание за налагането на процесната корекция. Възразява се против
приложението на ЗУСЕСИФ за конкретния случай. Позоваването на Методиката е
непълно и неясно, т.к. не е посочено кой е органът, който я е издал, с оглед на
което не може да се прецени нейният характер и задължителността й. Дори и да е
налице такава, то според жалбоподателя тя няма характера на нормативен акт,
като същата е приета в нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗНА.
3. Не е налице нарушение,
което може да бъде квалифицирано като нередност, съгласно дефиницията,
съдържаща се в разпоредбата на чл. 1, §. 2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. и чл. 2,
т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 г./, съответно чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2006 г.
4. Дори и да се приеме, че
е налице нередност, то същата има само формален характер и не води до финансови
загуби за бюджета, поради което налагането на финансова корекция е неоправдано.
Допълнително в изразеното
становище на страната след дадения ход на делото по същество се посочва, че:
1. Не са налице
неизпълнения на сключения договор. При направената от органите на РА проверка и
съдържанието на съставения при извършването й контролен лист е установено, че
ползвателят по мерки 311 и 312 е изпълнил задълженията си за създаване на нови
работни места и/или запазване на съществуващите; броят на помещенията
съответства на допустимия максимум за модернизиране на туристически обекти; не
са вписани забележки и не са дадени срокове за отстраняване на установени
нередности; по установени нередности, отразени в Приложение № 8 търговецът е
предприел мерки за отстраняването им, за които е уведомил своевременно ДФЗ с
уведомително писмо.
2. Цитираните в решението
разпоредби от ЗУСЕСИФ са неприложими към случая, т.к. чл. 70, ал. 1, т. 7 от
него предвижда частична или цялостна отмяна на финансовата подкрепа чрез
финансова корекция при неизпълнение на одобрените индикатори, без в закона да е
налице легална дефиниция какво представляват те. Освен това законът е приет и
влязъл в сила след като договорът между търговеца и РА е бил сключен и не
следва да намира приложение в ситуацията. Позоваването от страна на
административния орган на чл. 72 от ЗУСЕСИФ е некоректно и немотивирано
фактически, т.к. не става ясно какво е естеството и сериозността на
установените от него евентуални нарушения.
3. За да е налице основание
за налагане на санкции, то следва да е налице нарушение, което да се
идентифицира с понятието „нередност“. Императивни норми на Правото на ЕС
определят кога е налице неизпълнение на договора, сключен с бенефициера, като
легалната дефиниция на понятието се съдържа в чл. 1, §. 2 от Регламент /ЕО,
Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г., както чл. 2, т. 7 от Регламент
/ЕО/ № 1083/2006, съответно чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013 г. на
Европейския парламент и на Съвета, с който се отменя предходния цитиран такъв.
В случая изискването е поведение на икономическия субект, съставляващо нарушение
на съюзното право, с което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза, както и причинна връзка между поведението и причинената вреда. В случая
дори и да се приеме че е налице нередност, то тя има формален характер и с нея
не се причинява вреда на Общността.
4.Процесната санкция е
наложена в нарушение на Регламент /ЕО/ № 1698/2005 на Съвета относно
подпомагането на развитието на селските райони от ЕЗФРСР, във в. с чл.43, и чл.
49 от Договора /ДФЕК/. В случая всички условия на договора за финансиране са
стриктно спазени, като инвестицията е направена съобразно утвърдените с него
условия.
Ответникът – изп. директор
на ДФЗ, София, в качеството му на орган, издал оспорения ИАА, оспорва така
депозираната жалба чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Д.К..
Намира, че в случая е установена по безспорен начин нередност по изпълнението
на договорения с ЕТ ангажимент, поради което правилно и законосъобразно е
направена процесната финансова корекция.
В проведените по делото
открити съдебни заседания жалбоподателят, редовно призован, се представлява от
адв. М. с пълномощно по делото, който поддържа жалбата.
Ответникът, редовно призован, не изпраща представител.
От фактическа страна и за
да се произнесе по съществото на правния спор съдът взе предвид, че е
установена следната релевантна обстановка:
Според приложения по делото
бизнес план и съдържанието на сключения договор, проектът, финансиран със средства
на ЕС, съставлява „инвестиция за изграждане и оборудване на три нива с два
самостоятелни подобекта – сладкарска работилница на първи надземен етаж и стаи
за гости на горните два“. Според посочените цели /л.578/ се предвижда създаване
на условия за предоставяне на туристическа услуга /интегриран туризъм/, както и
създаване на малък семеен бизнес за производство и осигуряване на работни
места. Планира се и създаване на семеен бизнес, свързан с производство на
сладкарски изделия. В БП са заложени очаквани резултати след завършване на
проекта по изграждането на обектите, сред които създаването на нови работни
места. Предвижда се цялостната инвестиция да възлезе на стойност 459 224. 30
лв., от които 20% собствени средства, 60% кредит и 20% други приходи. Единствено
за проектирането на СМР са заложени 100% собствени средства. На л. 604 и сл. е
приложена Прогноза за нетните парични потоци на проекта и другите дейности,
осъществявани от кандидата за 10 години, като през първата година са заложени
постъпления от финансиране по ПРСР 2007 – 2013 на стойност 325 341.36 лв.
С Докладна записка от
11.05.2012 г. на ЕТ до изп. директор на ДФЗ последният е информиран, че за
процесния проект са извършени всички контролни проверки и той отговаря на
изискванията на Наредба № 29 от 11.04.2008 г. по мярка 312, както и на
изискванията на българското и европейското законодателство.
Със Заповед № 03-РД-856 от
същата дата изп. директор на ДФЗ /л. 1089 1090/ е одобрил финансирането на
проект ИД № 07/312/0238 на стойност от 459 224.30 лв., от които субсидия – 304
476. 20 лв. Сумата се отпуска за покриване разходи по СМР на двата обекта
/производствен и туристически/, за оборудване на цеха, за обзавеждане на стаите
за гости, за консултации и проектиране.
На л. 23- 28 е приложен договор
№ 07/312/02338 от 22.05.2012 г., сключен между жалбоподателя, наричан
„ползувател“ и ДФЗ, въз основа на който на търговеца е предоставена
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007
– 2013 г. По силата на същия фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна
финансова помощ в размер на 70% от одобрените и реално извършени от последния
разходи, свързани с осъществяването на проект № 07/312/02338 от 9.12.2011 г.,
при условие, че същият е извършил инвестиции по одобрения проект съобразно
условията и сроковете, определени в договора, анексите към него и действащите
нормативни актове.
Според договора
първоначално одобрената безвъзмездна помощ е в размер на 304 476.20 лв., от
която ползвателят има право на 50% авансово финансиране.
Тъй като наложената
финансова корекция е мотивирана единствено с неизпълнение на бизнес плана за
откриване и запазване на заложени брой и вид работни места и приходи от дейността
за 2014 и 2015 г., то ГАС следва да установи доколко предоставянето на помощта
е обвързано с неговото изпълнение. Ответникът не е посочил в процесното решение
други основания за налагане на корекцията, поради което съдът не следва да се
ангажира с първично установяване на такива а само да проследи дали фактически
твърдението за тези неизпълнения е вярно и дали и доколко същите следва да
доведат до последицата – налагане на финансова корекция от посочения вид и в
указания размер.
В процесното решение е
отразено, че неизпълнение на бизнес плана съставлява на практика неизпълнение
на горепосочения договор в частта му по т. 4.12, както и на чл. 46 от Наредба №
29/2008 г.
Текстът на т. 4.12 се
намира в Раздел четвърти от договора – „Права и задължения на страните“ и
според него ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в
срока по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи. В тази връзка ГАС счита, че изпълнението на
инвестицията, заложена в бизнес плана е задължителна част от изпълнението на
договора - основно задължение на ползвателя. Самата инвестиция е извършена
съгласно този план. Няма твърдения и доказателства, от които да може да се
направи извода, че дейностите, за които е отпусната субсидията, не са изпълнени
съгласно плана, а от там и че е налице нарушение на договора или на приложимото законодателство. Постигането
на определени финансови резултати и откриване на работни места не е част от
съдържанието на самата инвестиция, а допълнителни ангажименти, поети от
търговеца при кандидатстването за одобрение на проекта, съпътстващи условия, за
които обаче не са отпуснати суми от фонда. В заповедта на ответника, с която се
одобрява проекта, са посочени изрично дейностите, за които е предназначено
финансирането и те са цитирани по-горе в настоящия съдебен акт. Корекцията не е
наложена за неизпълнение, за забавено или некачествено изпълнение на
инвестицията, а именно нейното изпълнението съставлява ангажимента на ЕТ по т.
4.12 от договора. По тази причина и при проверка на изпълнението на
инвестицията от длъжностните лица към РА не са установени нарушения по
изпълнението на инвестиционните ангажименти, поради което е отпуснато и
окончателното изплащане на субсидията в размер на 50% след приемането на
изпълнението.
Според чл. 46, ал. 1 от
Наредба № 29/2008 г. в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои
нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА
може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху
тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В
случая авторът на процесния ИАА претендира неизпълнение на договорни задължения
поради неизпълнение на бизнес плана.
Според чл. 16 от тази
наредба кандидатите за субсидиране представят бизнес план по образец
(приложение № 3) за период не по-малък от 5 години. Той трябва да доказва
икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в
случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на
целите по чл. 2. Процесният бизнес план е приет и одобрен с одобряването на
проекта. Неизпълнението на заложените в него показатели за размер на приходи от
дейността за 2014 – 2015 г. /за което е наложена корекцията, като по-съществено
нарушение от другото– неизпълнение на заложените за разкриване работни места/
не означава, че предприятието не е икономически жизнеспособно. Напротив, според
изслушаната по делото експертиза то отговаря на определението за
жизнеспособност. Експертът отбелязва, че е „намерен оптимален вариант при
финансиране на инвестицията, който е по-добър от заложения в бизнес плана и
води до намаляване на разходите за лихви, което се отразява положително във
финансовия резултат. При пълно извършване на заложените дейности в следствие на
инвестицията са постигнати финансови резултати, които отговарят на пазарното
присъствие на малка новостартираща фирма в началото на дейността й. Всяка
следваща година след 2014 г. приходите от продажби се завишават с 48%, т.е. очевидна
е тенденцията на плавно нарастване на приходите, което е естествен процес при
стартиращ бизнес, управляван стегнато и без излишни търговски рискове.“
Съгласно §.1, т.6 от ПЗР на
наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността,
гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана или
неизпълнението на заложени в плана показатели за приходи не е еквивалент на
икономическа нежизнеспосолност на търговеца. Напротив, от данните по делото –
експертизата и самата административна преписка, се установява, че предприятието
на ЕТ е устойчиво и генерира достатъчно доходи за такъв вид дейност, като
неговата. Според експерта проблем има не в поведението на търговеца, като
икономически субект, а в самия бизнес план, т.к. „заложените в него финансови
показатели не съответстват на икономическата логика на новостартиращ малък
бизнес.“, който въпрос е следвало да се разгледа и обсъди още при разглеждането
на проекта от специалистите на РА. Заключението на експерта, неоспорено от
страните, е категорично по въпроса за наличие на икономическа жизнеспособност
на предприятието: „… постигнатите финансови резултати обосновават икономически
показатели, които представят жинеспособността на дейността на фирмата, видно от
направения икономически анализ в Работен лист, във връзка с направените
констатации в контролния лист от извършената екс-пост проверка на ЕТ…“. Бизнес
планът е намерение на търговеца за определено начинание и начина му на
достигане на заложените в него цели, но изпълнението му реално зависи от редица
фактори, много от които не могат дори да се предположат предварително, в
каквато насока е и изводът от направената експертиза.
По второто неизпълнение на
бизнес плана, на което се базира процесният ИАА, съдът констатира, че от
таблицата за осигурените лица на л. 503 е видно, че действително за 2014 г. са
наети между 2 и 3 такива, в сравнение с предходната 2013 г. През 2015 г.
техният брой е между 3 и 5 /6 – за последния месец/. Според §.1, т. 26 от ДР на
наредбата "устойчива заетост" е запазване на съществуващите работни
места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана. В
случая е налице увеличение на тези места дори за 2014 г. В нито един от
периодите, обхванати от проекта, не е регистрирано намаление на заетия
персонал, поради което следва да се приеме, че е налице „устойчивост на
заетостта“ на предприятието. Тази разпоредба, както и предходната дефинитивна
такава, също не изисква изпълнение на заявка за разкриване на нови работни
места, а единствено „запазване на вече съществуващите“ такива „и/или“
/предлогът предполага изборност между дизюнкция и конюнкция, като и двете са
приемливи, за да е налице хипотезата на разпоредбата/ „създаване на нови“. Или
за да е налице такава устойчивост, съгласно разпоредбата на нормативния акт е
достатъчно дори само запазването на
работните места. В случая е налице увеличение, наемане на нов персонал.
ГАС следва да отбележи и
мотивира позицията си, че не всяко неизпълнение на заявения проект следва да
има за своя последица налагане на финансови корекции. Няма нормативна
разпоредба, която да предвиждат такъв механичен подход. В случая е налице
неизпълнение по двата пункта от бизнес плана, които не касаят пряката
инвестиция, за която са разходени получените от търговеца средства.
От събраните в хода на
административното производство писмени доказателства и заключението на
назначеното по делото вещо лице е видно, че първоначалната стойност на проекта
е в размер на 304 476. 20 лв., съгласно сключения на 22.05.2012 г. договор.
След подписването на 5.11.2013 г. на анекс към него стойността на одобрените
разходи възлиза на 304 084.01 лв. На 31.08.2012 г. е извършено частично
плащане, като търговецът е получил сумата от 152 238. 10 лв. На 20.12.2013 г. е
подадена заявка за заплащане по изпълнения проект на така посочената стойност и
тогава е осъществено окончателното заплащане от остатъчните 50% от сумата.
На 10.04.2017 г. от ДФЗ е
издадено процесното решение за налагане на финансовата корекция в размер на 10%
от сумата поради неизпълнение на бизнес плана в така посочената му част за 2014
г. и 2015 г. Решението е издадено въз основа на извършена на място проверка
след окончателното изплащане на сумата.
Вещото лице е направило
самостоятелна проверка на приходите на търговеца за процесните две години и е
съпоставило данните със заложените предвиждания по тези въпроси в бизнес плана.
Установено е неизпълнение по този показател. Така, за 2014 г. в решението е
отбелязано изпълнение на заложените от плана приходи в размер на 16.87%, а
съгласно експертизата това изпълнение се равнява на 14, 04%, като
неизпълнението по показателя за този период е 85,95%. Също така за 2015 г.
според решението изпълнението се равнява на 25,47%, а според експертизата то
възлиза на 21,43%, съответно – неизпълнението е 78,57%. По отношение на
полученото инвестиране експертът посочва, че то е разходено съгласно сключения
договор, заложените дейности се изпълняват.
Експертизата не е оспорена
от страните, същата се явява мотивирана и изводите й са базирани на събраните
по делото доказателства, поради което съдът намира, че тя следва да бъде
кредитирана.
ГАС намира за безспорно
установено наличието на двете предпоставки, поради които административният
орган е наложил финансова корекция на жалбоподателя, но счита, че наложената
такава не е законосъобразна, поради това, че в случая не е налице нормативно
или договорно нарушение, последното - свързано с изпълнението на финансираната
инвестиция, както и поради липсата на съществена предпоставка за налагането на
корекцията по чл. 70, ал. 1 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ – нередност, по смисъла на
приложимото законодателство на ЕС.
Действително отношенията
между търговеца и ДФЗ са възникнали преди приемането и влизането в сила на
ЗУСЕСИФ /обн. в ДВ, бр.
101 от 22.12.2015 г./. Анализът на действащата до влизане в сила на закона
нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни
производства след приключване на процедурата по определяне на проектните
предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на
Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния
период 2007 - 2013 г., а предмет на настоящото съдебно производство е
безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 - 2013 г. Според предвижданията на чл. 72 от Регламент 1698/2005 г.
на Съвета от 20.09.2005 г. относно подпомагане на развитието на селските райони
от ЕЗФ неправомерните плащания подлежат на възстановяване, съгласно чл. 33 на
Регламент /ЕО/ № 1290/2005 г. Съгласно подзаконовите нормативни разпоредби,
определящи условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
мерките от ПРСР 2007 – 2013, в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява
свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ,
РА може да поиска връщането на вече изплатени суми заедно със законната лихва
върху тях и в тези случаи тя определя размера на намалението на помощта, като
взема предвид степента и продължителността на неизпълнението. Степента на
неизпълнението по даден проект зависи от неговите последици за дейността като
цяло, а продължителността – от времето, през което траят последиците или
възможността за отстраняването им по приемлив начин. „… Следователно,
това, което §.8 установява със своите алинеи 2
и 3
е, че за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни
актове, но не и че по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. законът
няма да се прилага. /Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., VII о./. Следователно ЗУСЕСИФ
се явява приложим в случая, вкл. за заварени висящи правоотношения,
съставляващи негов предмет на правна регулация според чл. 4 от този нормативен
акт.
Съгласно чл. 143
от Регламент № 1303/2013 г.
финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния
принос за дадена операция или оперативна програма. Чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства.
Отпуснати средства с друг източник не подлежат на такава корекция по този ред и
на тези основания. В тази връзка по делото се установява, че в размера на цялата одобрена
субсидия от 304 084.01 лв. влизат както суми, получени от ЕЗФРСР, възлизащи на
стойност 243 580.96 лв., така и субсидия, която се предвижда да бъде изплатена
от националния бюджет, на стойност от 60 895.24 лв., което е видно от Таблица за
одобрените разходи по проект с ИД 07/312/02338 /л. 29/.
В случая
финансовата корекция е определена върху стойността на цялата изплатената сума,
финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, така и от националния бюджет, което се явява нарушение на чл. 72, ал. 1
от ЗУСЕСИФ и на Регламента. Размерът на
финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, тъй като финансовата корекция
не е санкция, според единната по този въпрос съдебна практика, включително и
тази на Съда на ЕС. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като
отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи ползвателя да
възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.
Административният орган, с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е оправомощен да наложи
финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. В
този смисъл е практиката на ВАС, изразена в решения, постановени по адм.д. №
8841/2016г., адм.д. № 12891/2016г., № 1460/2017г., адм. д. № 4521/2017 и др. по
описа на ВАС: „… основата, върху която следва да бъде наложена финансовата
корекция, не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните
разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от
средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй
като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на
финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция обаче може да
се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на
Европейските структурни и инвестиционни фондове.“ - Решение № 10638 от
25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4521/2017 г., VII о. Налагайки корекция върху
цялата отпусната на жалбоподателя сума за подпомагане, административният орган
е нарушил тези нормативни изисквания.
За да се наложи финансова
корекция е необходимо установяване наличието на нередност, като процедурата по
администрирането й започва по инициатива на управляващия орган на съответната
програма или по сигнал. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности,
за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в
нормативен акт на Министерския съвет. Според чл. 2 /36/ на Регламент №
1303/2013 г. нередност е налице, когато е извършено нарушение на правото на ЕС
или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет. В
тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната
страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях /Решение № 10638 от
25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4521/2017 г., VII о./, за което са му дадени
указания. Не е нужно да се докаже наличието на точното финансово изражение на
вредата, но такава следва да е налице и да е установена по безспорен начин в
хода на административното производство по издаването на ИАА. При наличието на
нередност е налице недължимо плащане /възниква задължение за връщане на облага,
недължимо получена чрез нередност/, поради което за такава не се налага
санкция, а именно корекция, чиято цел е възстановяване на патримониума на
бюджета на Съюза. В
случая не е съобразен водещият критерий за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, за каквато вреда в решението нито се сочи, нито се
излагат факти и обстоятелства в такава насока. Критериите в тази връзка се
свързват с финансовото отражение върху средствата на ЕСИФ, в който смисъл е чл.
72, вьв врьзка с чл. 69 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013
г. Значение има вида, степента и
продължителността на неизпълнението, като под степен на неизпълнение се вземат
предвид последиците за дейността като цяло, а под продължителност - времето,
през което траят последиците или възможността за отстраняване на същите по
приемлив начин - чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29/2008 г. Не
е отчетено още, че констатираното неизпълнение не е съставомерно, т.е. законът
не предвижда нарушение от такъв вид и характер, а дори и се приеме, че има
такова, то това неизпълнение е констатирано като частично без да има последици
върху дейността на подпомогнатата инвестиция като цяло.
Освен това ГАС следва да обърне внимание на разминаването
между фактическите и правни основания за издаването на процесния ИАА. Административният
орган е приел наличие на нарушение
на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, което означава, че е имал предвид „неизпълнение на одобрени
индикатори“. В мотивационната част на решението обаче неговият автор
се спира на „налагане на санкции за най-сериозна нередност“ и обосновава акта
си с нея, а нередностите са други основания за налагане на финансови тежести –
по т. 9 и т. 10 на чл. 70, ал. 1 от закона.
При наличието на такова
съществено разминаване между фактическо и правно обосноваване на ИАА се
затруднява съществено правото на защита на жалбоподателя, както и възможността
за съда да проследи и установи материална законосъобразност на същия, което
съставлява съществено нарушение на процедурата и формата на акта – достатъчно
основание за неговата отмяна.
Въпреки това ГАС намира за
необходимо да обследва наличието на основания за налагане на корекциите както
по т. 7, така и по т. 9 и т. 10 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – т.е. да установи
наличието или на нормативно посоченото или на фактическо отразеното основание
за налагането на корекцията.
В закона не е установено
съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото може да се
изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 на закона, който гласи, че решението да
се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен
договор/заповед. Административният договор/заповедта съдържа - наименование,
стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на
проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази законова норма
се извежда, че индикаторите са
всъщност обектите на финансиране и предмет на инвестицията, която се реализира
с отпусната финансова помощ. Както вече бе посочено
в заповедта за одобряване на проекта не са цитирани като индикатори нито
разкриването на конкретен брой работни места, нито конкретен размер на
приходите от стопанската дейност на ползвателя по години. Приходите
от дадена дейност, не са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за
изпълнение, те са възможна и динамична прогнозна, а не статичен и
сигурен показател /индикатор/ за икономическо развитие и стабилност на
търговеца. Те не са и не могат да бъдат цел на
бизнес плана и няма механизъм, включително и правен, който да гарантира
постигането на такъв показател. Бъдещите приходи не подлежат на оценка и
контрол, тъй като нямат измерими параметри за разлика от активите, които са
обективни, реални, предвидими и подлежащи на контрол обекти.
Според тълковния речник
понятието „индикатор“ е показател за наличието или отсъствието на определени
данни. Ако пренесем този смисъл в настоящата тема, то следва да се приеме, че
неизпълнението на одобрени индикатори следва да е налице, когато имаме
неизпълнение или лошо изпълнение на договорената престация, за която е получено
финансирането, но, както бе мотивирано по-горе, такива обстоятелства не се
установяват. Според чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция
трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението
върху изразходваните средства – допустими разходи. В случая такива „финансови
последици“ не се установяват, т.к. всички дейности, за които се отпускат
средствата, са изпълнени и тази мярка няма как да бъде приложена.
Неприложима е и ал. 3 на
чл. 72 от същия нормативен акт, т.к. според тази норма корекцията е процент от
„засегнатите с нарушението разходи“, но в случая няма такива. Не са финансирани
пряко нито новоразкрити работни места, нито приходи от дейност.
В тази насока следва да се
разгледа и приложимостта на цитираната в решението Методика за определянето на
санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007- 2013 г. Както вече бе
отбелязано финансовата корекция, наложена в случая, не съставлява санкция за
неправомерно поведение, а възстановяване на недължимо получена от икономическия
субект сума от еврофондовете. По тази причина и при налагането на финансови
корекции освен наличието на нарушение се обследва и още една предпоставка –
причинена вреда на бюджета на Съюза.
Налице е разминаване между
съдържанието на чл. 70, ал. 1, т. 7 от закона и цитираната в решението т. 30 от
тази Методика. Последната предвижда като нарушение, което подлежи на
„санкциониране“, неизпълнение на одобрения проект /нивата на показатели,
заложени в бизнес плана/, докато законът борави с понятието „неизпълнение на
одобрени индикатори“. Методиката има предвид наличие на „нередност“, а
законодателят регламентира такава не в т. 7 на чл.70, ал. 2. ГАС вече мотивира по-горе виждането си за кои
показатели става въпрос в законовата разпоредба и това са онези показатели, за
постигането на които е отпуснато финансирането, които са посочени в заповедта
за одобрение на проекта и сред които процесните два не се намират. Не може да
се прилага един и същ подход на санкциониране или налагане на корекции върху
платени суми както при неизпълнение на самата инвестиция /неизграждане на
обектите, за които се отпускат средствата в случая/, така и при всякакви други
условия, заложени в бизнес плана, част от които дори не зависят от добрата воля
и полагането на грижата на добър стопанин от страна на търговеца.
В самата Методика е посочено,
че се прилага „в случаи на нередности, които представляват нарушения на
нормативни разпоредби и договорни отношения“, т.е. за да се приложи тя, е
необходимо установяването на нередности, в смисъла, заложен от правото на ЕС.
Или тя следва да намери приложение в случаите, покрити от нормата на чл. 70,
ал. 1, т. 9 и 10 от ЗУСЕСИФ, но не и при
останалите хипотези на законовата норма, вкл. и т.7. Въпреки това
административният орган я прилага именно в тази хипотеза.
При
така изложеното следва да се приеме, че търговецът,
въпреки че не е постигнал заложените прогнозни стойности в бизнес плана в началото на
своята дейност /за 2014 и 2015 г./ и не
е открил точно предвидените
като заложен брой работни
места, то това по никакъв начин не нарушава правото на ЕС, на националното право, вкл. поетите договорни задължения, като не нанася вреда на бюджета на
Съюза.
В
подкрепа на изложените съображения, че констатираното неизпълнение от
дружеството е от такова естество, което не засяга одобрената инвестиция по бизнес плана и за което не се
предвижда финансова корекция, е и текстът
на чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013
г., където е указано, че финансовата корекция, може да се извърши, както за
целия проект, така и за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или само
конкретен разход, т.е. финансовата корекция е обвързана и има отношение към
плащането на одобрени и договорени средства за обектите на инвестицията, които
не са извършени по една или друга причина, тъй като само последните са разход
за бюджета на Съюза. Тази
законодателна воля е продължена и в текста
на чл. 72 от ЗУСЕСИФ,
където е указано, че размерът на финансовата корекция се определя спрямо
естеството и сериозността на допуснатото нарушение и неговото отражение върху
средствата на ЕСИФ и да е равен на реално установените финасови последици върху
изразходваните средства - допустими разходи, а това са средствата, с които са
финансирани изчерпателно изброените в сключения Договор обекти.
В
Глава ІІ, чл. 84 - чл. 87 от Регламент на Съвета (EC) N° 1698/2005
г., ЕС е предвидил критерии за оценка на програмирането, а именно:
предварителна (ex ante), междинна (mid-term) и окончателна (ex post), които
имат за цел подобряване на качеството, резултатността и ефективността на
изпълнение на Програмите, като междинната и окончателната оценка изследват
степента на използване на ресурсите, резултатността и ефективността от програмирането
на ЕЗФРСР, социално-икономическото въздействие и неговото въздействие върху
приоритетите на Общността. В случая, обаче, в акта нито има мотиви в тази
посока, нито доказателства за наличие на такива
обстоятелства. Напротив, данните по делото сочат на
резултатност и ефективност на ПРСР по отношение дейността
на
ползвателя.
С издадения ИАА
не е съобразен водещият критерии за налагане на финансова корекция - нанасянето на вреда на бюджета на Съюза,
каквато вреда нито се сочи, нито се излагат доказателства
в такава насока. Критериите в тази връзка се свързват с финансовото отражение
върху средствата на ЕСИФ, в който смисъл е чл. 72, вьв врьзка с чл. 69 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013
г. Значение има вида, степента и
продължителността на неизпълнението, като под степен на неизпълнение се вземат
предвид последиците за дейността като цяло, а под продължителност - времето,
през което траят последиците или възможността за отстраняване на същите по
приемлив начин - чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29/2008 г. Не
е отчетено, че констатираното неизпълнение не е съставомерно, като законът не предвижда нарушение
от такъв вид и характер, а дори и се приеме, че има такова, то това
неизпълнение е констатирано като частично без да има последици върху дейността
на подпомогнатата инвестиция като цяло. Или поне
такива последици не се твърдят в акт, нито се установяват от ответната страна.
Изискванията
към икономическите оператори след изплащане на помощта, които могат да бъдат
основание за определяне на финансова корекция и които стоят извън изискванията
за допустимост на проектите, са предвидени в чл. 71 от Регламент на Съвета (EC) № 1303/2013
г. и в частност за инвестициите, които не са в инфраструктурата или
производствени такива, е да използват инвестицията по предназначение и същата
да не се премества в рамките на периода, а в случая такива констатации няма.
В заключение на така
изложеното ГАС намира, че оспореният административен акт е незаконосъобразен,
като издаден в противоречие с процесуалните изисквания, правилата за форма на
акта /като фактически и правно обоснован по противоречив начин/, при липса на
предпоставки за издаването му поради нарушаване на материалния закон и на
правните принципи за съпоставимост между предпоставките за издаването му и
последиците от това, поради което следва да бъде отменен.
Жалбоподателят
претендира за присъждане на разноски по настоящото дело, съставляващи
заплатеното от него адвокатско възнаграждение в размер на 1000.00 лв., и платената ДТ по сметката на ГАС в
размер на 50.00 лв.
По делото е приложен договор за правна защита и
съдействие, както и разписка от жалбоподателя, от които документи е видно, че е
договорено и изплатено адвокатско възнаграждение за съдебно представителство на
ЕТ на стойност от 1000.00 лв. На основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, във вр. с чл.
144 от АПК тези разноски се дължат и следва да бъдат възстановени от ответника.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал.1, ал. 2, предл. второ, чл.
143, ал. 1 от АПК, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №
07/312/02338/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция по Договор №
07/312/02338 от 22.05.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312
„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от
Европейския фонд за развитие на селските райони /ЕСФЗСЗ/ на изпълнителния директор
на Държавен фонд „Земеделие“, София, с което на ЕТ „********“, гр. Трявна, с ЕИК: ********, на основание чл. 20а, ал. 2
от ЗПЗП, чл. 46, от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл. 70, ал. 1, т.7, във вр.
с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в
размер на 30 408.40 лв.
ОСЪЖДА Държавен фонд
„Земеделие“, София, да заплати на ЕТ „********“, гр. Трявна, с ЕИК: ******** сумата от 1050.00 /хиляда и
петдесет/ лв. разноски по делото, от които 50.00 лв. заплатена държавна такса и
1000.00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване
в 14- дневен срок от съобщаването му чрез Административен съд Габрово пред
Върховен административен съд.
Препис от съдебното решение да
се връчи на страните в едно със съобщението.
СЪДИЯ:
ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА