№ 182
гр. Пловдив, 23.01.2023 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, IX СЪСТАВ, в закрито заседание на
двадесет и трети януари през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:Николинка Г. Цветкова
Членове:Фаня Т. Рабчева Калчишкова
Елена З. Калпачка
като разгледа докладваното от Фаня Т. Рабчева Калчишкова Въззивно частно
гражданско дело № 20235300500055 по описа за 2023 година
Производство по чл.413, ал. ГПК.
Производство е образувано по частна жалба от „А1 България“ ЕАД –София, представлявано
от ГИД А.В.Д. и ИД М.М., чрез адв.Л. Р., със съдебен адрес:
гр........................................................ против Разпореждане от 21.12.2022г. по ч.гр.д.№ 16533/
2022г. по описа на РС-Пловдив- ІV гр.с., в частта, в която е отхвърлено заявлението на
жалбоподателя за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК против „Вопения“
ЕООД, ЕИК: *********, с адрес на управление : ул.“Храбрец“, №8, гр.Пловдив, Пловдивска
област, за сумата от 79,80 за неустойка за неспазен срок по договор М 6734350 и сумата 3,28
лв – мораторна лихва за вземането за неустойка за периода 20.06.2022г. – 14.11.2022г.
В частната жалба се правят доводи за незаконосъобразност на обжалваното разпореждане по
подробно изложени съображения, като се иска отмяна на разпореждането в обжалваната му
част, вкл. в отхвърлената част на претендираните разноски, като се иска постановяване на
съдебен акт, с който да бъде уважено заявлението за издаване на заповед за изпълнение по
чл. 410 от ГПК изцяло за претендираните неустойка, както и направените по делото
разноски и мораторна лихва в пълен размер. Формулират се оплаквания за необоснованост
и незаконосъобразност на приетото от съда, че неустоечната клауза по договора е нищожна
поради противоречие с добрите нрави и излиза извън присъщите на неустойката
обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, за което съдът се е основал на трайна
практика на ВКС. Счита се, че неоснователно съдът обвързва нищожността на неустойката
със забрана за разместване на блага, какъвто критерий не е посочен в цитираното
Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Извършва се позоваване на
Тълкувателно решение № 7/2013 г., като излага твърдения, че уговаряне на неустойка
вместо обезщетение при разваляне на двустранен договор е допустимо при договорите с
продължително и периодично изпълнение и служи за обезщетяване на всички вреди,
1
включително и на бъдещите вреди от предсрочно прекратяване на договора. Сочи се на
практика на СЕС/ Решение на съда на ЕС от 22.11.2018г. по дело С-295/2017г./ и Директива
(ЕС) 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета, според които сумата е дължима при
неспазване на минимален срок на обвързаност и е неразделна част от общата цена, става
незабавно изискуема в случай на неизпълнение на задължението за плащане. Счита, че
първоинстанционният съд е пренебрегнал факта, че неустойката е компенсаторна по своя
характер, както и, че разпоредбата на чл. 79 от ЗЗД, дава възможност при неизпълнение
кредиторът да претендира изпълнение, ведно с обезщетение за забава, или обезщетение за
неизпълнение. В тази насока е отчетен както компенсаторния характер на договорената
неустойка, така и качеството на страните – търговци, които са ги договорили, с оглед
нормата на чл.309 ТЗ. Извършва се позоваване на сключена и одобрена съдебна спогодба
на жалбоподателя с КЗП , която има сила характер на влязло в сила съдебно решение на
основание чл.234, ал.3 ГПК. Поддържа се тезата, че да се приеме, че неустоечните клаузи в
договорите, сключени с търговци, са нищожни поради нарушаване на закона и добрите
нрави и не пораждат действие, а в същото време по договорите с физически лица-
потребители неустойки да се дължат, би означавало поставяне на физическите лица-
потребители в неравноправно и по-неблагоприятно положение от търговците, които
сключват договори във връзка със своята търговска дейност и по отношение на които важи
чл.309 ТЗ.
На следващо място оспорва се придаването на качеството на потребител на длъжника,
позовавайки се на специалния Закон за енергетиката, закона за платежните услуги, Кодекса
за застраховане. С оглед предмета на договора – предоставянето на електронни
съобщителни услуги, които се регулират от ЗЕС, обн. ДВ, бр.20/ 09.03.2021г., изм.текст на
пар.1, т.49 от ПЗРЗЕС, синхронизиран с разпоредбите на ЗЗП и Директивата, според която
„Потребител“ е ФЛ, което ползва или заявява ползване на обществена електронна
съобщителна услуга за цели, излизащи извън обхвата на неговото занятие, стопанска
дейност, служба , професия.
Незаконосъобразно се счита също така, че съдът е намалил претендираните разноски
съобразно отхвърлената част от искането, като не било отчетено, че заповедното
производство по чл.410 ГПК е едностранно и за него не може да се прилага по аналогия
чл.78 ГПК, а определеното адв.възнаграждение е в минималния размер по НМРАВ, които
оплаквания се отнасят и до присъдената част от заплатената ДТ.
Пловдивски окръжен съд като взе предвид представените доказателства, намери следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна, в законовия срок по чл. 275 ГПК, във вр. с чл. 413,
ал. 2 от ГПК, поради което и се явява процесуално допустима.
Производството пред РС – Пловдив е образувано и уважено в частта по заявлението на
кредитора „А1 България“ ЕАД ЕИК:********* гр. София, чрез адв. Р., за издаване на
заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК за сумата от 38,83 лв.неплатени месечни такси и
потребление за използване на услуги по договор М6734350, за периода от 16.11.2021 г. до
15.06.2022 г.,90 лв – неустойка за невърнато оборудване предоставено за ползване; 5,04 лв -
2
мораторна лихва за периода от 10.01.2022г.-14.11.2022г. , ведно със законната лихва от
15.11.2022г. до окончателното погасяване, срещу длъжника, както и разноски по
съразмерност в размер на 15,43 лв за внесената държавна такса и адвокатско
възнаграждение в размер на 246,82 лв. По така подаденото заявление са отхвърлени
претенциите на заявителя за сумата от от 79,80 за неустойка за неспазен срок по договор М
6734350 и сумата 3,28 лв – мораторна лихва за вземането за неустойка за периода
20.06.2022г. – 14.11.2022г.
Претенциите са основават на сключен между страните договор за използване на
електронни съобщителни услуги *********, партида *********, ID на договор М6734350
от 06.07.2021 г., са издадени и дължими седем фактури, за периода от 24.11.2021 г. до
16.05.2022 г., като поради неизпълнение на задълженията на абоната за заплащане на
използваните мобилни услуги договорът е бил едностранно прекратен, считано от
19.06.2022 г., на основание т. 54.12 от ОУ за взаимоотношенията между „А1 България“ ЕАД
и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на „А1 България“
ЕАД, по стандарти GSM, UMTS и LTE и/или т. 83.1 от ОУ за взаимоотношенията между
„А1 България“ ЕАД и крайните ползватели на широколентов достъп до интернет, чрез
обществена електронна съобщителна фиксирана мрежа за пренос на данни, поради забава за
заплащане на задълженията над 124 дни. Посочено е също, че неустойката за предсрочното
прекратяване по вина на абоната е определена във фиксиран размер или като сбор от
стандартните месечни абонаментни такси за мобилните планове без отстъпки, дължими от
абоната за съответните SIM карти, считано от датата на прекратяване на договора, до
изтичане на посочения в договора срок за всеки мобилен номер, както и във фиксиран
размер по ценоразпис на оператора за предоставено за срока на договора невърнато
оборудване.
С обжалваното разпореждане заповедният съд е отхвърлил заявлението по отношение на
претендираната неустойка и мораторната лихва за това претендирано вземане. Прието е, че
за претендираните суми не може да бъде издадена заповед за изпълнение, тъй като е налице
обосновано съмнение, че произтичат от нищожна клауза. В тази насока е обосновано, че
неустойка, в размер на сбора на всички месечни абонаментни такси до края на срока на
договора, след предсрочното му прекратяване, е нищожна клауза, тъй като се установява, че
потребителят следва да заплати всички дължими месечни такси без да получава насрещна
престация и да ползва предоставените от оператора услуги, а операторът получава
очакваната и уговорена печалба от договора без да дължи насрещна престация до края на
срока, предвид предсрочното му прекратяване. Прието е, че така уговорената неустойка е
установена в противоречие с добрите нрави и конкретно с нормите на добросъвестността,
тъй като излиза извън обичайните обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции на
неустоечните клаузи. Отбелязано е, че вредата от неизпълнение на задължението на
длъжника, не е съизмерима със стойността, която кредиторът би получил при
3
удовлетворяване на интереса му от изпълнение на договора, доколкото тази стойност е
дължима от страна на потребителя при изпълнение на насрещното задължение на
кредитора. По този начин, макар договорът да е прекратен, абонатът остава задължен за
заплащане на всички месечни абонаментни такси, без да може да ползва установените в
договора услуги.
Освен това е подчертано също, че не е ясно какво следва да се разбира под израза
„стандартна“ абонаментна такса. Абонаментните такси са цената на пол-ваната услуга, те
подлежат на договаряне и нямат нормативно установена база, не са стандартизирани.
Така установени клаузите за неустойка, като нищожни и установени в противоречие с
добрите нрави, не пораждат задължение за потребителя на мобилни услуги. Извършено е
позоваване на практиката на Върховния касационен съд, обективирана в Решение №
193/09.05.2016 г. по т. д. № 2659/2014 г., ТК, I т. о. на ВКС и Решение № 110/21.07.2016 г. по
т. д. № 1226/2015 г., ТК, I т. о. на ВКС. Подчертано е също, че не е ясно какво следва да се
разбира под израза „стандартна“ абонаментна такса. Абонаментните такси са цената на
ползваната услуга, те подлежат на договаряне и нямат нормативно установена база, т.е. не са
стандартизирани.
Отделно от горното е прието че, макар длъжникът да е юридическо лице, същият има
качеството на потребител, съобразно легалната дефиниция на понятието „потребител“ с
разпоредбата на § 13, т. 1 от Закона за защита на потребителите като общ закон, а по
отношение на това понятие съобразно специалните закони е отчетено, че потребител е
всяко лице, което може да се определи като такъв по смисъла на специалните законови
разпоредби - § 1, т. 41б от Закона за енергетиката, § 1, т. 23 от Закона за платежните услуги,
§ 1, т. 1 от Кодекса са застраховането и др. В настоящата хипотеза е посочено приложението
на специалната разпоредба на § 1, т. 49 от Закона за електронните съобщения, според която
„потребител“ е юридическо или физическо лице, което ползва или заявява ползване на
обществена електронна съобщителна услуга, поради което длъжникът поначало е
мотивирано да би следвало да се ползва от потребителска защита, макар да е юридическо
лице. С оглед отхвърляне на част от претенциите са определен по съразмерност за
присъждане и претендираните разноски.
Настоящият състав на съда, намира частната жалба за неоснователна по следните
съображения: Задължение на заповедния съд преди да издаде заповедта за изпълнение
служебно да извърши проверка на основание чл. 411, ал. 2, т. 2, от ГПК, за съответствие на
искането със Закона и добрите нрави. Съобразно данните по делото настоящият състав на
съда споделя приетото от районния съд, че искането в конкретния случай за присъждане
неустойка за предсрочно прекратяване на договора, в посочения й по-горе размера, е в
противоречие с добрите нрави, доколкото неустойката за предсрочно прекратяване на
договора се равнява на сумата, която операторът би получил и при действащ договор, но без
да предоставя уговорените услуги. Споделя се също и фактическият и правен извод, че така
уговорената неустойка и начина на формирането й противоречи на добрите нрави, като е
уговорена извън присъщите и обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции и съдът
4
е съобразил задължителните указания, дадени в Тълкувателно решение №1/15.06.2010 г. по
тълкувателно дело № 1/2009г. на ОСТК. Принципът за съответствие с добрите нрави на
уговорената неустойка, изхождайки от присъщите и функции, е относим към всички
договори. Тълкувателно решение № 7/2013 г., на което жалбоподателят се позовава, както и
съдебната практика в насока на това , че уговаряне на неустойка, вместо обезщетение при
разваляне на двустранен договор с продължително и периодично изпълнение, поради
неизпълнение, е допустимо, както и, че само по себе си обстоятелството за прекомерността
на неустойката не я прави нищожна и цитираната практика на КЗП, е неотносима към
конкретния спор относно действителността на коментираната клауза за неустойка. В случая
искането на заявителя е в противоречие и с добрите нрави, защото по отношение на
оператора претендираната неустойка би заместила дължимото от клиента изпълнение на
задължението да заплаща цена за договорените мобилни услуги, независимо дали договорът
ще е действащ и дали ще се предоставят такива услуги. И след като при действащ договор
заплащането на месечни такси е срещу престирано от оператора изпълнение на
задължението му за предоставяне на мобилни услуги, то така уговорената неустойка при
прекратяване, би довела до недопустимо неоснователно обогатяване на оператора, което
нарушава както принципа на справедливостта, така и добрите нрави, в какъвто смисъл е
цитираната тълкувателна практика. Некоректно в частната жалба в случая се цитира и
решение на СЕС от 22.11.2018 г. по дело С-295/17, MEO – Servicos de Comunicacoes e
Multimedia SA срещу Autoridate Tributaria e Aduaneira, въз основа на което се прави извод, че
сумата, дължима при неспазване на минималния срок на обвързаност, разделена на месечни
вноски, става незабавно изискуема в случай на неизпълнение, независимо от
квалификацията на сумата по националното право. Посоченото от жалбоподателя решение
на СЕС е постановено по преюдициално запитване относно тълкуването на разпоредби от
Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006г. относно общата система на данъка
върху добавената стойност, като със същото СЕС приема, че чл. 2, § 1, б. „в“ от Директивата
трябва да се тълкува в смисъл, че предварително определената сума, получавана от
икономически оператор при предсрочно прекратяване по искане или по вина на негов
клиент на договор за предоставяне на услуги с предвиден минимален срок на обвързаност и
съответстваща на сумата, която операторът е щял да получи през останалата част на
посочения срок, ако договорът не беше прекратен – обстоятелство, което запитващата
юрисдикция трябва да провери, следва да се приеме за възнаграждение за извършена
възмездно доставка на услуги, което поради това подлежи на облагане с този данък. Съдът
приема също по т. 2, че за квалификацията на сумата, предварително определена в договора
за предоставяне на услуги, която клиентът дължи при предсрочно прекратяване на договора,
не са решаващи фактът, че целта на тази предварително определена сума е да бъдат
възпирани клиентите да нарушават задължението си да останат обвързани с договора през
минималния срок и да бъдат поправени вредите, претърпени от оператора вследствие на
неспазването на посочения срок, фактът, че търговският представител получава по-високо
възнаграждение за сключването на договори, предвиждащи минимален срок на обвързаност,
отколкото за сключването на договори без такъв срок, както и фактът, че по националното
5
право посочената сума се квалифицира като неустойка. Настоящият състав не споделя и
направения в частната жалба извод, че тъй като заповедното производство е едностранно, то
не намират приложение правилата на чл. 78 от ГПК и съдът не може да намалява по
съразмерност с уважената част от искането направените разноски. Нормата на чл. 78 и сл. от
ГПК се намира в част първа на ГПК – общи правила, поради което и е приложима по
отношение на всички производства, за които няма предвидени специални норми, каквато не
е налице и за заповедното производство по отношение начина на определянето им. По тези
съображения по аналогични правни изводи се основава и заключението на въззивният съд за
неоснователност на заявлението в процесната му отхвърлена част, независимо от
притежавано от длъжника качество на потребител или не, съобразно общия или специален
закон ЗЕС, последният който с актуалната му редакция в частта на пар.1 , т.49 ПЗР / изм.и
доп.-ДВ, бр.20 от 2021г./ не включва юридическите лица в легалното понятие
„потребител“.
Предвид гореизложеното разпореждането на РС Пловдив, инкорпорирано в Заповед № 9072
за изпълнение на парично задължение по чл. 410 от ГПК от 21.12.2022 г., постановено по ч.
гр. д. № 16 533/22г по описа на ПРС, в обжалваната част е правилно и следва да бъде
потвърдено, а частната жалба е неоснователна и като такава следва да се остави без
уважение.
Водим от горното и на основание чл.271, ал.1, пр.І във връзка с чл.278, ал.4 ГПК,
съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА Разпореждане от 21.12.2022г. по ч.гр.д.№ 16533/ 2022г. по описа на РС-
Пловдив- ІV гр.с. в обжалваната му част.
В необжалваната част разпореждането е влязло в законна сила.
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
6