Присъда по дело №24/2018 на Апелативен съд - Варна

 

 

П Р И С Ъ Д А

№ 14

08.11.2018 година, гр. Варна

   

 В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД       наказателно отделение

на осми ноември         две хиляди и осемнадесета година

в публично заседание в следния състав:

 

    ПРЕДСЕДАТЕЛ:ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

        ЧЛЕНОВЕ:МАРИЯ МАРИНОВА

                                     НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

Секретар Геновева Ненчева

Прокурор П. Костадинов

като разгледа докладваното от съдия САПУНДЖИЕВА

ВНОХД № 24 по описа за 2018 година 

 

 

ОТМЕНЯ присъда  № 116 от 29.11.2013г., по НОХД № 107/2010 г. по описа на Окръжен съд Варна, на основание чл. 336, ал. 1, т. 3 от НПК, В ЧАСТТА, в която:

-  подс.Ю.И.С. и подс.М.В.М. са били признати за виновни в извършване на престъпление по чл.206,ал.3 във вр. с ал.1 и чл.20,ал.2 от НК;

- подсъдимите С. и М. са осъдени солидарно да заплатят на "Газтрейд" АД София сумата от 145 107,70лв., представляваща обезщетение за претърпени от дружеството имуществени вреди от деянието;

- подсъдимите С. и М. са осъдени да заплатят 5804,00лв.- държавна такса върху уважения размер на гражданския иск;

- подсъдимите С. и М. са осъдени да заплатят направените по делото разноски, в размер на 3224,83лв., като вместо това

 

 

П Р И С Ъ Д И :

 

ПРИЗНАВА подсъдимия Ю.И.С., роден на ***г***, български гражданин, с висше образование, разведен, неосъждан, ЕГН ********** и подсъдимия М.В.М., роден на ***г***, живущ ***, български гражданин, с висше образование, неженен, неосъждан ЕГН ********** за НЕВИННИ в това, че на 16.05.2018г. в с.Езерово, обл.Варна, в съучастие помежду си, като съизвършители, противозаконно присвоили чужди движими вещи-горива: евродизел, бензин и газ пропан-бутан, на стойност 145107,70лв., собственост на "Газтрейд"АД-гр.София, с изпълнителен директор М. И.В., които владеели, като обсебването е в големи размери, поради което ГИ ОПРАВДАВА в извършване на престъпление по чл.206,ал.3 във вр. с ал.1, вр. чл.20,ал.2 от НК.

ОТХВЪРЛЯ предявения от "Газтрейд"АД-София граждански иск срещу подсъдимите Ю.С. и М.М., в размер на 145 107,70лв., представляващ обезщетение за претърпени от дружеството имуществени вреди  в резултат на извършеното престъпление по чл.206,ал.3 от НК.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в частта, в която гражданския иск срещу подсъдимите С. и М. е отхвърлен до размер на 744 545,03лв..

В останалата част, присъдата е влязла в законна сила.

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка в 15-дневен срок от днес пред Върховен касационен съд На Република България.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.                          2.

 

 

Мотиви към Присъда №14 от 08.11.2018г. по ВНОХД№24/2018г.

 

Въззивното производство пред настоящата инстанция е трето по ред, тъй като с Решение № 243 от 23.01.2018г. по КНОХД №887/2017г. Върховния касационен съд, първо наказателно отделение, е отменил Решение №56 от 04.04.2017г. постановено по ВНОХД №320/16 г. по описа на Апелативен съд - гр. Варна, с което е изменена присъда № 116 от 29.11.13 г. по НОХД № 107/10 г. на Варненския окръжен съд в нейната осъдителна част, като е приложен закон за същото наказуемо престъпление по отношение на подс.Ю.С. и подс.М.М.  по чл. 206, ал. 3 от НК,като имуществената вреда е опредЕ. на 15 729,18лв.;наказанието на подс.С. е намалено на две години, чието изпълнение е отложено по реда на чл.66,ал.1 от НК с петгодишен изпитателен срок; намалено е наказанието на подс.М.М. на две години „лишаване от свобода“ и в гражданско осъдителната му част, с която е намален размера на присъденото обезщетение на гражданския ищец „Газтрейд“АД София на 15 729,18лв., а в останалата част отхвърлен, като е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, от стадия на съдебното заседание.

Въззивното производство е образувано по подадени   протест от прокурор в Окръжна прокуратура - гр. Варна и жалби от страна на конституирания по делото граждански ищец - „Газтрейд“ АД - гр. София, подсъдимия Ю. С. и подсъдимия М.М.. Обжалва се присъда № 116 от 29.11.13 г. по НОХД № 107/10 г. на Варненския окръжен съд, с която е ангажирана наказателната отговорност на С. и М. по чл. 206, ал. 3 от НК. Двамата са оправдани по повдигнатите им обвинения по чл. 212, ал. 5, вр. ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 26, ал. 1 от НК, а отделно С. и по обвинения по: чл. 309, ал.1, вр. чл. 26, ал. НК;по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 202, ал.2, вр.ал. 1, т. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26,ал. 1от НК; по чл. 195, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Подсъдимата С.К.- Д. е оправдана по повдигнато и обвинение по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК.

В оправдателните си части по отношение на С., М. и Д. присъдата е влязла в сила на 27.07.2016 г., когато е постановено Решение № 296 на ВКС, трето н.о. по к.д. 868/2015 г.

Настоящата въззивна проверка е  ограничена до проверка на правилността и обосноваността на първоинстанционната присъда в наказателно осъдителната и гражданско осъдителната и част за извършено престъпление по чл.206,ал.3 от НК.

Прокурорът протестира присъдата единствено с оплакването, че се касае за обсебване не по смисъла на чл. 206, ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК, а такова по чл. 206, ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК, т.е. особено големи размери и особено тежък случай.

Повереникът на гражданския ищец - „Газтрейд“ АД обжалва решението в гражданската му част като незаконосъобразно и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения - основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. ал. 3, т. 2 от НПК. Иска се присъденото обезщетение за имуществени вреди да се увеличи до размера на претенцията, предявена и поддържана в предходните инстанции.

Подс. Ю. С., чрез неговия процесуален представител обжалва присъдата като незаконосъобразна, постановена при допуснати съществени процесуални нарушения и явно несправедлива. Иска се същата да бъде изцяло отменена и постановена оправдателна такава. Алтернативно се моли наказанието да бъде намалено.

Защитата на подс. М.М. обжалва присъдата като незаконосъобразна и явно несправедлива. Иска се отмяна на първоинстанционния акт и постановяване на нов, с който подс.М. да бъде изцяло оправдан.

Представителят на Апелативна прокуратура счита, че извършената преквалификация на деянието от Окръжен съд - Варна е правилна, тъй като не се касае за престъпление по чл.212, ал.5, вр. ал.4, вр.ал.1, вр.чл.20, ал.2, вр. чл.26, ал.1 от НК, а за такова по чл.206, ал.3, вр.ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК. В този смисъл присъдата на Окръжен съд Варна следва да бъде изменена само по отношение на причинената щета на "Газтрейд"АД до размера определен в заключението на вещите лица по първия вариант. По отношение наложените на двамата подсъдими наказания, прокурорът изразява становище, че същите следва да се  намалят на две години "лишаване от свобода" с изпитателен срок от 5 години, предвид установения по-нисък размер на присвоените горива, изминалия дълъг период от време и данните за личността на подсъдимите.

Представителят на гражданския ищец "Газтрейд" АД-адв. Т. поддържа изцяло въззивната си жалба и писменото изложение към нея. Счита, че са налице основания за изменение на първоинстанционната присъда по отношение размера на гражданския иск, като същият бъде уважен в пълният му размер.

Защитата на подсъдимия С. поддържа изцяло жалбата с молба да бъде уважена. Твърди се обективна  и субективна несъставомерност на деянието на С. по чл.206, ал.3 от НК, защото на подсъдимия не му е връчено процесното гориво в никакво качество да го владее или пази. Инкриминираното имущество е било описано от ЧСИ, като горивата не са били предмет на изследване. Имуществото е било предадено на адв.Л. и св. К.. Защитникът твърди, че разпореждането с процесното гориво е било извършено от св.К. законосъобразно, като е било предадено на действителния му собственик-"Фюълтрейд"ООД. Моли подзащитния му да бъде признат за невинен и оправдан по повдигнатото обвинение, респ. гражданският иск- отхвърлен. В условията на евентуалност се сочат доводи и за несправедливост на наказанието, което е наложено на подзащитния му, основно свързани с изтеклия дълъг период от време - 12 години от евентуалното  извършване на деянието.

Защитата на подс.М. – адв.Х. изразява становище за неоснователност на аргументите на обвинението и настоява за оправдаването на М. по обвинението по чл.206, ал.3 от НК. Счита, че е процесуално недопустима извършената преквалификацията на деянието без намесата на прокуратурата по чл.287 от НПК. Поддържа се становище за обективна и субективна несъставомерност на поведението на М. по чл.206,ал.3 от НК, тъй като инкриминираното гориво не му е предавано в никакво качество и той не  се е разпореждал с него. Горивото не фигурира също и в протокола за извършени действия от съдия-изпълнител и липсват възражения в тази насока. Излагат се аргументи, че собствеността по отношение на "Газтрейд"АД не е установена по категоричен начин, поради което не може да се приеме наличието на техни горива в базата. Молбата е подс.М. да бъде  оправдан по обвинението му по чл.206,ал.3 от НК, като гражданският иск на "Газрейд"АД бъде отхвърлен изцяло.

В последната си дума всеки от подсъдимите иска да бъде оправдан.

Настоящият състав, след като прецени събраните по делото доказателства и извърши цялостна проверка на постановения акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира за установено  следното:

Предмет на въззивна проверка е присъда № 116 от 29.11.2013 г. по НОХД № 107/10 г., постановена от Варненския окръжен съд, с която е признал подсъдимите Ю.И.С., ЕГН ********** и М.В.М., ЕГН ********** за виновни в това, че на 16.05.2006 г. в с. Езерово, обл. Варна, в съучастие помежду си като съизвършители, противозаконно присвоили чужди движими вещи - горива - евродизел, бензин и газ пропан-бутан, на стойност 145 107.70 лева, собственост на „Газтрейд“ АД - гр. София с изпълнителен директор М. И.В., които владеели, като обсебването е в големи размери, поради което и на основание чл.206, ал. 3 вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК и чл. 54 от НК Окръжен съд-Варна им е наложил следните наказания: на подсъдимия Ю.И.С. „Лишаване от свобода“ за срок от четири години, което да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим, а на подсъдимия М.В.М. – „Лишаване от свобода“ за срок от три години чието изтърпяване на основание чл.66, ал. 1 от НК е отложил с изпитателен срок от пет години.

На основание чл. 59, ал. 1 от НК ВОС е приспаднал времето, през което подсъдимият Ю.И.С. е бил с мярка за неотклонение „задържане под стража", считано от 14.06.2006 г. до 14.02.2007 г. и с мярка за неотклонение „домашен арест“, считано от 14.02.2007 г. до 19.06.2007 г.

Подсъдимите Ю.И.С. и М.В.М. са признати за невинни в това, че в периода от 10.04.2006 г. до 16.05.2006 г. в гр. Варна и с. Езерово, обл. Варна, в условията на продължавано престъпление, в съучастие като съизвършители, чрез използване на неистински документи: протокол за проведено ОС на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна от 10.04.2006 г., договор за заем от 14.04.2006 г., сключен между „ВМ ЕКО" ООД - гр. София с управител - З.М.М. и „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна, представлявано от Ю.И.С. като управител, 2 бр. заявления до ВОС - Фирмено отделение, съответно заявление от 17.04.2006 г. за вписване на особен залог по реда на Закона за особените залози върху цялото търговско предприятие „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна и заявление от 11.05.2006 г. за вписване пристъпване към изпълнение върху търговското предприятие на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна и документ с невярно съдържание - договор за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006 г., сключен между З.М.М., представлявана в договора от М.В.М. по силата на общо нотариално заверено пълномощно /per. №1999 от  г./ на нотариус Д.Ж., с Per. №101 и район на действие PC - гр. София и Ю.И.С. като управител на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна - всички те послужили като основание за издаване на две решения на ВОС, фирмено отделение, съответно: решение на ВОС, фирмено отделение от 19.04.2006 г. за вписване в Търговския регистър, воден при ВОС по п. 16. р.1, т. 287. стр. 66 по ф. д. №1083/03 г. на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна в полза на „ВМ ЕКО" ООД - гр. София за обезпечаване вземането му по договор за паричен заем от 15.05.2006  г. за сумата от 2 800 000 лв., ведно с лихви, неустойки и разноски и решение на ВОС, фирмено отделение от 12.05.2006 г. за вписване по п. 16, p. 1, т. 287, стр. 66 по ф.д. №1083/03 г. на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна, като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, предмет на договор за особен залог върху търговско предприятие, сключен в полза на „ВМ ЕКО" ООД - гр. София, per. по ф. д. №13 351/05 г. на СГС, като обезпечение на вземане в размер на 2 800 000 лв., лихви, неустойки и разноски, дължими по договор за заем от „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна на „ВМ ЕКО" ООД - гр. София и 2 броя протоколи от частен съдебен изпълнител Ст. Д. от г. за предаване на недвижим имот на заложен кредитор и от 16.05.2006 г. за предаване на движими вещи на заложен кредитор, да са получили без правно основание чуждо движимо имущество - горива-евро дизел, бензин и газ пропан-бутан, на стойност 744 545,03 лв., собственост на „Газтрейд" АД - гр. София с изпълнителен директор М. И.В., чрез назначения с решение на ВОС - Фирмено отделение от 12.05.06 г. за вписване по п. 16, p. 1, т. 287. стр. 66 по ф.д. № 1083/03 г. на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна управител - И.Ж.К., с намерение да го присвоят, като имуществото е в особено големи размери и деянието представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.304 от НПК са оправдани по предявеното им обвинение по чл.212 ал.5 вр. ал. 4 вр. ал.1 вр. чл. 20 ал. 2 вр. чл. 26 ал.1 от НК.

Въззивните жалби и протест са процесуално допустими, подадени са в срока за обжалване и от надлежни страни.

От фактическа страна въззивната инстанция намира за установени следните относими към предмета на настоящата проверка обстоятелства:

С учредителен договор от  24.03.2003г. и   на основание чл.113 от ТЗ, подс.Ю.С. и свидетелите Д.К. и М. В., като съдружници, учредили дружество с ограничена отговорност "Газтрейд Блек Сий" ООД, със седалище и адрес на управление - гр.Варна, ул. "Георги Живков" № 21, ап.8.

С решение на ВОС от 16.04.2003г. по ф.д. № 1083/2003г., "Газтрейд Блек Сий" ООД било вписано в търговския регистър на съда. Съдружниците имали следните дялове: св.М. И.В. - 33 дяла, св. Данаил Ангелов К. - 33 дяла, а подс.Ю.С. - 34 дяла. За управляващи дружеството заедно и поотделно били избрани св.Д.К. и подс.Ю.С.. Съгласно учредителния договор /т.62 от ДП/, управителите на дружеството можели да сключват сделки, свързани с предмета на дейност на дружеството, със стойност на интереса не повече от 5 000 лв.  За сделки с по-голям интерес било предвидено сключването да се осъществява едва след Решение на Общото събрание. Съобразно тази клауза, подс. С. не можел да се разпорежда самостоятелно с активи на дружеството, както и да обвързва същото със задължения над посочения размер.

Въпреки това,  подс.С. самостоятелно сключил от името на "Газтрейд Блек Сий" ООД два договора за банков кредит с Търговска Банка "ОББ" АД - клон Варна. Тези договори били подписани лично от подс.С., който представил пред банката и неистински протокол № 11-02/02.03.2005г. на Общото Събрание на съдружниците на „Газтрейд Блек Сий" ООД – Варна, който не бил подписан от другите двама съдружници. По този начин подс.С. от името и за сметка на "Газтрейд Блек Сий" ООД – Варна подписал следните договори: Договор за банков кредит №**********/08.03.2005г., с който е разрешен кредит в размер на 1 млн. /един милион/ евро; Договор от 08.03.2005г., с който е разрешен овърдрафт в размер на 1 млн./един милион/ евро за оборотни средства; Анекс от 15.09.2005г., с който се увеличава  лимитът на разрешения овърдрафт до 1 225 000 евро, Анекс №1/07.03.2006г., с който се определя  нов срок на договора до 08.03.2007г.; Анекс от 11.04.2006г., с който се увеличава разрешеният лимит на овърдрафта до 1 950 000 евро и се определя нов срок на договора и  Договор за банков кредит №**********/15.09.2005г., с който е  разрешен кредит в размер на 535 000 /петстотин тридесет и пет хиляди/ евро.

Общата стойност на договорените банкови кредити е 1,535млн. евро. Общата стойност на договорените банкови кредити под формата на овърдрафт е 1,950 млн. евро. Усвоената общо от дружеството сума по посочените кредити е в размер на 2 760 000 евро. Тези факти са по отношение на влязлата в сила оправдателна част на присъдата за осъществено престъпление от подс.Ю.С. по чл.203, ал.1 от НК.

През месец 03.2006г. свидетелите К. и В. направили справка в Патентното ведомство, тъй като искали да запазят марката "Газтрейд". Тогава установили, че подс.Ю.С. е собственик на дружеството "Газтрейд Асет Мениджмент" ЕООД.  Свидетелите се усъмнили в коректността на съдружника си в "Газтрейд Блек Сий" ООД Варна, тъй като същия бил регистрирал дружество със същия предмет на дейност и с подобно на общото им дружество наименование. Същевременно от техни познати съдружниците разбрали, че подс.Ю.С. бил закупил скъпи автомобили, които  той прибирал в гараж, когато те идвали във Варна. Това обстоятелство засилило съмненията на К. и В. и двамата решили да свикат общо събрание на "Газтрейд Блек Сий" ООД Варна, на което подс.С. да ги информира за състоянието на дружеството. На 10.04.2006г. било проведено общо събрание на съдружниците на "Газтрейд Блек Сий"ООД – Варна /протокол от него - т.1 л.44 ДП/. За същото подс.Ю.С. бил редовно уведомен, като му била връчена покана чрез св.П.С., около седмица преди събранието, но подсъдимият не присъствал. Общото събрание се провело в офиса на дружеството в гр.Варна, ул.”Любен Каравелов”7 и на него от съдружниците  М. В. и Д.К. било взето решение, подс.  С. да бъде освободен като управител, а за такъв бил избран Д.К.. Взето било и решение за търговски пълномощник на дружеството да бъде избран св.П.С.. Протоколът от заседанието бил внесен с искане за промяна на представителството на дружеството във Варненски окръжен съд, като с Решение № 2561/12.04.2006г. на ВОС по ф.дело № 1083/2003г. подс.С. бил заличен като управител и представляващ дружеството /т.1 л.40 ДП/. За решението на съда С. бил уведомен, като копие от същото било връчено на 13.04.2006г. на майка му Н. И.. На следващия ден, В. и К. се срещнали с подс. С. в офиса на дружеството, където той бил уведомен и лично от тях двамата, че вече не е управител на „Газтрейд Блек Сий”ООД. Двамата съдружници поискали обяснение от С. защо е регистрирал друга фирма със същия предмет на дейност  и съдържаща в наименованието си част от наименованието на общото им дружество – „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД, без тяхно знание. С. им поискал един-два дни за да може да изготви подробен анализ на състоянието на различните дружества, който ще им представи. К. и В. се съгласили, след което повече не видели С..

Подс.Ю.С. развивал търговска дейност между „Газтрейд Блек Сий” ООД и свързани лично с него други търговски дружества: „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД /изцяло негово/, „Фюълтрейд”ООД /в което съдружник е майка му/ и други дружества, собственост на майка му и баща му /т.9 л.44 д.п./. Две от бензиностанциите – една в гр.Варна и една в гр.Добрич, собственост на „Газтрейд Блек Сий” ООД, били отдадени под наем на „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД, за което обстоятелство съдружниците също не знаели.

Отношенията между съдружниците в „Газтрейд Блек Сий”ООД се обтегнали и подс.Ю.С. решил да предприеме мерки, за да защити търговските си интереси при предстоящото разпадане на дружеството. Той се свързал с подс.М.М., с когото се познавали добре  и двамата съставили Договор за заем с дата 14.04.2006г./т.6 л.5 ДП/. В този договор, като страни били посочени: за заемодател „ВМ ЕКО“ ЕООД, представлявано от З.М.М. - майка на подс.М., а за заемател – Газтрейд Блек Сий“ ООД, представлявано от подс.Ю.С.. Съгласно договора,  „ВМ ЕКО“ ЕООД се задължавало да предаде на „Газтрейд Блек Сий“ ООД сумата от 2 800 000 лева в седемдневен срок от подписването му,  по указан от подс.С. начин. Било предвидено връщане на сумата в срок от 10 месеца, на равни месечни вноски, считано от 30.04.2006г. Изпълнението на задълженията се обезпечавало със сключване и вписване в търговския регистър на ВОС и в Централния депозитар на особените залози на Договор за особен залог върху търговското предприятие „Газтрейд Блек Сий“ ООД, като права, задължения и фактически отношения. В договора фигурирали подписи за управителите на дружествата, съответно за „Газтрейд Блек Сий“ ООД - подс. С. и за заемодателя „ВМ ЕКО“ ЕООД - З.М..

Със същата дата - 14.04.2006г. бил изготвен и Договор за особен залог върху търговско предприятие между „ВМ ЕКО“ ЕООД като заложен кредитор /залогоприемател/, представлявано съгласно пълномощно от подс.М.М. и „Газтрейд Блек Сий“ ООД, като залогодател/кредитополучател/, представлявано от подс.Ю.С. /т.1 л.11 ДП/. Съгласно този договор, за обезпечаване на сключения договор за заем и за обезпечаване на вземанията на заложния кредитор "ВМ ЕКО" ЕООД, залогодателят по решение на Общо събрание на съдружниците, чрез управителя си подс.С., учредява залог върху цялото търговско предприятие на „Газтрейд Блек Сий“ ООД и за всеки един от отделните му активи. Съгласно посоченото в договора, балансовата стойност на заложеното търговско предприятие била в размер на 12 014 000 лв. Било предвидено, че при неизпълнение на което и да е задължение по договора за особен залог или договора за заем, кредитът ще стане автоматично предсрочно изискуем. Полагането на подписите в Договора за особен залог върху търговско предприятие било нотариално заверено с дата 14.04.2006г. от св.С.Д. – нотариус с район на действие Районен съд-Варна и с рег.№363 на Нотариалната камара.

На 17.04.2006г. по ф.дело № 1083/2003г. по описа на ВОС било подадено заявление от името на  З.М., в качеството й на управител на „ВМ ЕКО“ ООД, с което се искало вписване по партидата на „Газтрейд Блек Сий“ ООД на следното обстоятелство: учреден в полза на „ВМ ЕКО“ ООД Особен залог по реда на Закона за особените залози върху цялото търговско предприятие на „Газтрейд Блек Сий“ ООД. Към заявлението /т.1 л.18 ДП/ били приложени редица документи, между които и протокол за проведено общо събрание на «Газтрейд Блек Сий» ООД от 10.04.2006г. /т.1 л.42 ДП/. Приложеният протокол за ОС на „Газтрейд Блек Сий" ООД, започвал с текста „Днес, 10.04.2006г. в гр. Варна, се състоя първо за деня заседание на Общото събрание на "Газтрейд Блек Сий" ООД, на което присъстваха съдружниците Данаил Ангелов К. и М. И.В.". В съдържанието на протокола като точка единствена на дневния ред било посочено разглеждане на предложение за сключване на договор за заем между „ВМ ЕКО“ ЕООД, представлявано от З.М. и „Газтрейд Блек Сий“ ООД за сумата от 2 800 000 лева, обезпечен с Договор за особен залог върху търговско предприятие в полза на заложния кредитор „ВМ ЕКО“ ЕООД, по реда на ЗОЗ, вписан в ТР на ВОС по ФД № 1083/03г.

На 19.04.2006г, с решение № 2784/2006г. на ВОС по ф.д. №1083/2003г., бил вписан Особен залог на търговското предприятие „Газтрейд Блек Сий“ ООД в полза на „ВМ ЕКО“ ООД-гр. София за обезпечаване на вземането му по договор за паричен заем от 14.04.2006г. за сумата от 2 800 000 лв. /т.24, бяла папка л.21 д.п./.

Сключеният договор за паричен заем не е бил изпълнен, като „ВМ ЕКО“ ООД София не превело сумата от 2 800 000 лева, респ. същата не постъпила в патримониума на „Газтрейд Блек сий“ ООД Варна. Това обстоятелство е установено от заключенията на вещите лица по назначените на досъдебното производство съдебно-счетоводни експертизи и допълнителна такава /л.109 т.3 съд.производство/, изготвени въз основа на събраните по делото писмени доказателства. В счетоводните книги на "ВМ ЕКО" ЕООД не е било налице отразяване на паричен трансфер в полза на „Газтрейд Блек Сий” ООД в периода от регистрацията на "ВМ ЕКО" ЕООД до 31.12.2006г. От представените счетоводен баланс, отчет за собствения капитал и отчет за паричните потоци към 31.12.2006г. се установило, че за 2005г. и за 2006г.  "ВМ ЕКО" ЕООД не е разполагало с дълготрайни или краткотрайни активи или парични средства, с изключение на парични средства в брой в размер на 5000лв., внесени при учредяване на дружеството под формата на основен капитал. Не са били налице вземания от предоставени търговски заеми, вземания от клиенти или каквито и да било други вземания. Не са били налице и задължения към трети лица, като в представените счетоводни книги на "ВМ ЕКО" ЕООД липсват данни за приходи и разходи от лихви. За периода 12.04.2006г. – 04.05.2006г. по сметките на „Газтрейд Блек Сий” не са постъпвали суми от името на „ВМ ЕКО“ ЕООД. Т.е. не са налице каквито и да било данни за извършен трансфер на парични средства от „ВМ ЕКО“ ЕООД към „Газтрейд Блек Сий” ООД въз основа на договора за заем, сключен между двете дружества. В счетоводствата на двете дружества не са открити следи от превеждане, съответно от получаването на такива средства. Свидетелите В. и К. не са знаели за подобен заем, нито са вземали решение за сключването на такъв договор. В съставеният протокол за общо събрание от 10.04.2006г, представен по фирмено дело №1083/03г. на ВОС, подписите на В. и К. не са положени от тях, за което същите свидетелстват. Съгласно заключението на вещото лице по назначената и изготвена графологическа експертиза /т.I, л.105-109 ДП/, подс.С. е положил подписа си за „залогодател“ в договора за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006г. Всички  документи - протокол за ОС, договор за заем и договор за особен залог били съставени и използвани от подс. С. и подс. М. единствено с цел умишлено „Газтрейд Блек Сий“ ООД - Варна да бъде поставено в състояние на фиктивна задлъжнялост към „ВМ ЕКО“ ЕООД и впоследствие да отговаря с имуществото си. Доказателство за това са и последващите им действия.

На 11.05.2006г. З.М., като Управител на „ВМ ЕКО“ЕООД подала заявление във ВОС по ФД № 1083/03г. за вписване пристъпване към изпълнение върху търговското предприятие на „Газтрейд Блек Сий“ ООД, поради неизпълнение на задълженията от негова страна по договора за заем.

На 12.05.2006г. съдия при ВОС - Фирмено отделение постановил вписване на пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие на дружеството-длъжник като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, предмет на договора за особен залог /т.24, бяла папка л.22 ДП/. Със същото решение, на основание чл.46 ал.3 ЗОЗ за управител на предприятието "Газтрейд Блек Сий" ООД бил назначен св. И.Ж.К..  Последният бил фитнес-инструктор, имал фитнес-зала и станал управител по молба на приятеля си подс.М., с когото се познавали. К.  се съгласил, защото подс.М. му предложил добро възнаграждение, като му обяснил, че „Газтрейд Блек Сий“ ООД му дължи пари и го назначава като управител, за да може да си възстанови дължимите средства.

От заключението на вещото лице по назначената и изготвена графологическа експертиза № 356 /т.2 л. 112 ДП/ се установява, че подписите, положени от името на З.М. в заявления до Окръжен съд-Варна от 17.04.2006г. за вписване на особен залог и от 11.05.2006г. за вписване пристъпване към изпълнение върху търговско предприятие, както и в договор за заем от 14.04.2006г. между "ВМ - ЕКО" ЕООД и „Газтрейд Блек Сий” са положени от подс.М.В.М.. Подписът положен под графата „Заложен кредитор” в договора за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006г., също е положен от подс.М.М..

На 15.05.2006г. в качеството си на пълномощник на "ВМ ЕКО" ЕООД - гр. София, с Управител З.М., адв. П.Л. - ВАК, депозирал пред частен съдебен изпълнител С.К.-Д. молба за образуване на изпълнително дело на основание чл.35 ал.1 от ЗОЗ, като представил копие от договора за особен залог, сключен между "ВМ -ЕКО" ЕООД и "Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна. Представено било извлечение от търговския регистър на ВОС за вписаното обезпечение - особен залог върху търговско предприятие и пристъпване към изпълнение. С депозираната молба се искало предаване на четвърти етаж от сграда, находяща се в гр. Варна, ул. "Л. Каравелов" № 7, както и на движими вещи, трайно закрепени към площадката на "Трансстрой" АД в Западна промишлена зона на гр.Варна и подробно описани в ДАП на Инвестициите на петролна База ГБС и на моторен танкер „Газтрейдър 1" - рейдови бункировчик, на кей в КРЗ гр. Бургас.

ЧСИ С.К.-Д. образувала изпълнително дело № 20067180400011/2006г. / т.21 ДП/ и насрочила предаване на 4-ти етаж от сграда, находяща се на ул.”Любен Каравелов” № 7 за 15.05.2006г. в 17.00 ч. 

Предаването на движими вещи от площадка на „Трансстрой“ АД в ЗПЗ на гр.Варна /петролна база, находяща се в с.Езерово,обл.Варна/, насрочила за 16.05.2006г. от 09.30ч.

Предаването на кораба „Газтрейдър 1” било насрочено за 17.05.2006г. в 10.30ч., като за това Д. изпратила изпълнителното дело по подсъдност в гр. Бургас. Корабът бил предаден на св.И.Ж.К. от св.Г.М. – частен съдебен изпълнител в гр.Бургас.

На 15.05.2006г. в 16.00 ч., на основание чл.41 ал.4 от ГПК, съдия-изпълнител С.К.-Д. уведомила по телефона представляващият "Газтрейд Блек Сий" ООД - Варна  св. Д.К. за предстоящите действия по принудителното изпълнение. Същият ден в късния следобед,  К.-Д., в присъствието на подс.М.М., подс.Ю.С. и св.И.Ж. предала на взискателя по изпълнителното дело четвърти етаж от банков офис, представляващ четириетажно тяло и терасовиден етаж в гр. Варна, ул. „Любен Каравелов“ № 7. Д. констатирала, че имотът се владее от трето лице – „Газтрейд“ АД. Присъстващите  представители на акционерното дружество „Газтрейд“ и на „Газтрейд Блек Сий“ ООД /св.П.С., П.Х. и Т. Д./, представили договор за наем на имота, сключен с „Газтрейд Блек Сий“ ООД от 27.04.2006г. и отказали да допуснат вътре частния съдебен изпълнител. Д. с помощта на полиция и ключар отстранила третото лице от имота. Ключове за същия предоставила на св.И. К..

На следващия ден - 16.05.2006г. в 09.30ч. съдия-изпълнител Д. извършила предаване на вещи в Петролна база в с. Езерово, обл. Варненска. На това процесуално действие присъствал подс.Ю.С., св. И. К., свид. П.Л., свид.П.А. – вещо лице. От страна на „Газтрейд” АД присъствал св.О.С. – адвокат от ВАК, който единствено контактувал с Д.. Тъй като охраната на базата отказала да допусне вътре съдебния изпълнител и придружаващите го лица, след намеса на полицията катинарът на вратата бил срязан и Д. заедно с Ю.С. и останалите  влезли вътре. Скоро след това пристигнали  свидетелите П.С. и П.Х., които заварили входа на базата блокиран от няколко човека, които не ги допускали вътре.

Съдия-изпълнител Д. съставила за действията си протокол от 16.05.2006г. за опис на движимо имущество. В същия тя посочила, че предава на основание чл. 414 и сл. от ГПК движими вещи, собственост на длъжника „Газтрейд Блек Сий“ ООД на заложния кредитор. Движимите вещи били описани в 18 позиции, както следва: „Резервоар 50 куб. м. - 12 бр., ЖП наливно - изливно устройство за газ пропан - 1 бр., тръбна водоструйна ПП система - 1 бр., каломаслоуловител - 1 бр., Тръбна - 4 магистр. Развод и Цистерни - 1 бр., Естакада – прелив. Св. горива СМР - 1 бр., ПП лафетен струйник, Електронен кантар 80т. - бетон плац - 1 бр., Работни помещения – 7 места, Подходна площадка - кантарна - 2 бр., ЖП наливно - изливно съоръжение - 1 бр., Газово устройство, Iveco С 0891 ВХ /лизинг/, Бензиновоз М A3,  Iveco дейли 1 бр., Влекач Ивеко В 0864 - 1 бр., Цистерна за ВВГ 150025 - 2 бр." В протокола било посочено,  че вещите се намират в петролна база в посока Девня, след пристанище „Леспорт“, гр. Варна. Отразено било, че в недвижимия имот е намерено трето лице – „Газтрейд“ АД -пълномощник на дружеството, което държи имота на основание договор за наем, сключен между това дружество и собственика на терена „Трансстрой - Варна" АД. Към изпълнителното дело  бил приложен и копие от същия договор, като съдия-изпълнителят приел, че доколкото предаването е на основание чл.414 от ГПК и не касае недвижим имот, то представеният от „Газтрейд" АД договор е ирелевантен към предаването на движимите вещи. Д. посочила, че достъп до работните помещения не бил осигурен доброволно, поради което същите се отворили принудително. Вратата на офиса в базата била разбита от неустановено лице без разрешение от страна на съдебния изпълнител.

Съгласно   цитираните   по-горе   договори   за   наем, се установява следното:

1.  С договор от 27.04.2006г. с нотариална заверка на подписите, „Газтрейд Блек Сий“ ООД е отдало под наем на „Газтрейд“ АД дворно място, представляващо имот пл. № 8, кв.729 в трети микрорайон по плана на гр. Варна, заедно с построения в него банков офис, състоящ се от четириетажно тяло и терасовиден етаж и от едноетажно и двуетажно тяло, както и следните МПС: товарен автомобил - марка Фолксваген, модел Кади с per. № С 3577 ВХ; влекач марка Ивеко 440 Е 42 с per. № В 6764 КА, ремарке Адрия Уника 5206 с per. № В 2651 ЕК, влекач Ивеко с per. № С 0891 ВХ, товарен автомобил Ивеко, модел Турбо Дейли с per. № В 4721 СТ; с договора било определено и отдаването под наем, като съглашението в тази му част представлява договор за беърбоут чартър на кораб тип танкер „Газтрейдър 1". Съгласно така сключения договор за наем от 27.04.2006г. „Газтрейд" АД е установило държане на имота в гр. Варна , ул. „Л. Каравелов" № 7.

2.  Договорът за наем на терен с площ от 6 900 кв.м. по плана на МТ  База „Трансстрой Варна“ АД, землището на с. Езерово, Варненска област е сключен  между "Трансстрой Варна" АД като наемодател и „Газтрейд"  АД като наемател на 26.04.2006г. По договора било определено задължение за наемодателя да предаде на наемателя терена с всички подобрения върху него. По силата на същият договор „Газтрейд" АД се явявал държател на терена в землището на с. Езерово, ведно с всички подобрения върху него.

След предаването на имота съдия-изпълнител Д. си тръгнала, а в базата останали подс. Ю.С. и  неговата майка- Н. И.И.. Последната повикала св.Е. И., която тогава работела в „Газтрейд Асет Мениджмънт”, а Ю.С. разпоредил да останат и двама от работниците,т.н. пълначи - св.Г.М. и св.М.К... Подсъдимият им разпоредил под ръководството на Е. И. да започват да товарят наличните горива от дванадесетте цистерни за течни горива и от двете ЖП цистерни за газ пропан - бутан, в МПС - автоцистерни и газовози. Товаренето на горивата продължило от обяд на 16.05.2006г. до късно след полунощ-04,00часа сутринта. Всички горива били транспортирани и разтоварени на двете бензиностанции на „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД и впоследствие продадени.

Видно от заключението на изслушаната във въззивното производство от ВАпС допълнителна експертиза в базата са били съхранявани горива, собственост на няколко дружества: „Газтрейд Блек сий“ ООД – /бензин А-92, А-95, ЕД, ПБ на обща стойност 72 177.44 лв./ на „Фюълтрейд“ ООД /бензин А-92, А-95, ЕД, флотско, ПБ, ГИСГИ газьол на обща стойност 57 201.13 лв./ и на „Газтрейд“ АД /бензин А-95, ЕД, ПБ на обща стойност 15 729.18 лв./.

В хода на съдебното следствие е изготвена повторна тройна експертиза, констатациите на която съвпадат с тези на единичната експертиза. Въпреки дадената възможност и задължение / с акт на съда/ "Газтрейд"АД да представи изисканите от вещите лица счетоводни документи, такива не са били представени и не е бил осигурен достъп на вещите лица до дружеството. Ето защо, анализът на експертите обхваща същите документи, с които е разполагало и вещото лице Д., при изготвяне на предходната експертиза.  Единствените нови доказателства са  изисканите от съда "Дневници за покупките и продажбите по ЗДДС" и "справки-декларации по ЗДДС" на "Газтрейд"АД за процесния период. Същите обаче не съдържат в себе си данни за мястото на доставката. В т.3 от експертизата вещите лица са анализирали посочените документи по отношение на "Газтрейд" АД, като са констатирали, че в част от дневниците за покупки липсва информация за мястото на доставката, в други е отразено, че е доставено гориво до друга база/л.257/. Видно от експертизата, посочените фактури са включени в дневниците за покупките и продажбите за данъчните периоди 04. и 05.2006г., но липсва информация, че те са извършени от базата в с.Езерово. Такива данни  биха могли да предоставят изисканите от вещите лица документи, съпътстващи доставката на гориво: транспортни документи, кантарни бележки, приемателно-предавателни протоколи и др., които както беше посочено по-горе не са били представени.

На 17.05.2006г. св.П.С. и св.П.Х. се върнали в Петролната база на с. Езерово, заедно с помощник-нотариус, за да установят състоянието на имота. В базата те намерили само служители от охраната. На място пристигнал и св.И. К., който предварително бил уведомен за предстоящата проверка и бил съставен  констативен протокол. В присъствието на св.К. било констатирано, че всички горива от базата липсват и намиращата се в офиса в базата метална каса е отворена и празна.

Св. М. В. в качеството си на изпълнителен директор на "Газтрейд" АД на 17.05.2006г. обжалвал предаването на недвижим имот и на движими вещи, извършени от съдебен изпълнител Д. по изпълнително дело № 20067180400011/2006г.  С решение на ВОС от 28.02.2007г. по в.гр.дело №1191/2006г., действията на съдебния изпълнител били изцяло отменени като незаконосъобразни, тъй като липсва изпълнително основание и поради факта, че редът, приет от съдебния изпълнител не е приложим по отношение на недвижими имоти / в.гр.д. №1191/2006г. на ВОС  в т.21 ДП/.

С решение на СГС от 26.10.2006г. /т.24 бяла папка л.13 ДП./ били заличени вписаните обстоятелства по партидата на „Газтрейд Блек Сий” ООД, визирани в съдебни решения от 19.04.2006г. и 12.05.2006г. на Варненски окръжен съд, а именно: вписване на особен залог върху търговското предприятие и пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие. Бил заличен и И.Ж.К. като управител на заложеното търговско предприятие.

Въззивният съд възприе горната фактическа обстановка, кредитирайки събраните и проверени в хода на първоинстанционното и въззивно съдебното следствие гласни доказателства - свидетелските показания на М. В./л.264/, Д.К./л.309/, И. К. /193л. от делото и том23,л.112 от ДП/, Т. П./л. 178 от делото и том17,л.118 от ДП/-дадените от последните двама показания  на досъдебното производство са приобщени към доказателствения материал по реда на чл.281 ал.4 НПК в с.з./л.270,то1 от делото на ВОС, П.С. /л.197/, П.Х. /л.322/, Т. Д./ л.316/, М.К.. /л.184/, Г.М./л.188/, К.К./л.189/, Д.Г. /л.190./, Х.Р. /л.190/, Е.Б. /л.191/, Г.М./л.175/, С.Д./л.176./, Х.Ф./л.191/, В.В., В.Ч./л.176/ В.М. /л.262/, О.С./том3л.188/, Е. И./ т.3,л.286/, Я.Г. /том3,л.330//; частично обясненията на подсъдимите:подс.С. /том4,л.222/ и подс.М./том4,л.209/;   всички събрани в хода на съдебното и досъдебното производство писмени доказателства; експертизи: графологически, съдебно-счетоводни, съдебно-оценителни;  събраните от въззивната инстанция в хода на проведеното пред нея съдебно следствие  доказателства:разпит на свидетелите Д. – ЧСИ, П.Л. – адвокат на ВМ"ЕКО", както и заключението на повторна тройна съдебна експертиза, изслушана от ВАпС.

Първото спорно обстоятелство по делото е свързано с това дали договорът за заем, сключен между „ВМ ЕКО” и „Газтрейд Блек Сий” ООД  е бил реално изпълнен и дали сумата от 2 800 000лв. е постъпила в патримониума на „Газтрейд Блек Сий” ООД. Пред първата инстанция подсъдимите С. и М. са твърдели, че договорът не е привиден. Подс.С. е поддържал, че е имало решение на общото събрание, на което е бил предаден протоколът от Общото събрание на „Газтрейд Блек Сий”ООД  и по силата на това решение той е сключил договора за заем, както и договора за особен залог. По отношение на сумата и двамата с М. са поддържали, че тя е предадена от техни представители в Русия. Тази теза е била подложена на внимателна и обстойна проверка от първостепенния съд, които е изпълнил задълженията си да установи обективната истина и в резултат на това тя е била правилно отхвърлена като недостоверна.

От представените писмени доказателства е видно, че на 01.03.2006г. бил сключен договор за заем/том.4 л.4 НОХД/ между „Глобимекс”АД в ликвидация, представлявано от ликвидатора Гергана Динева и „ВМ ЕКО”ЕООД, представлявано от пълномощника М.М., по силата на който „Глобимекс”АД се задължава да предаде на „ВМ ЕКО”ЕООД сумата от 1 820 000 щ.д. Сумата щяла да бъде предадена на територията на Русия от пълномощник на заемодателя „Глобимекс”АД- И.Х. на пълномощник на заемателя-  „ВМ ЕКО”ЕООД – В.й О. съгласно представения приемо-предавателен протокол /л.7 т.4 съд.п-во/.Видно от последния на 09.03.2006г. сумата била предадена в Москва. Впоследствие със заверения нотариално протокол, на който е придаден вид, че е нотариално заверен от нотариус И.М. – нотариус в гр.Пушкино, същата сума била предадена пред нотариуса кеш от О. на П. /т.е. от „ВМ ЕКО”ЕООД на „Газтрейд Блек Сий”ООД/. Сумата обаче никога не напуснала Русия, не била използвана по предназначение, и след няколко месеца била върната обратно на „Глобимекс”АД /но в Русия.

 В подкрепа на твърденията на подсъдимите са показанията на св.С.И. П. /т.4 л.8 от НОХД/, на св.И.Х., както и представените от подсъдимите в оригинал писмени доказателства: приемо-предавателен протокол за предаване на парични средства по договор за заем от 14.04.2006г., пълномощно от Ю.С. на С. П., уведомление – л.75 от съд.производство.

Първата инстанция е проверила достоверността на тези твърдения, като правилно ги е отхвърлила като недоказани. Разпитаният по делегация от ВОС нотариус И.М. е отрекъл категорично да е „заверявал“  предявения му протокол. В показанията си /л.215 том.4 съд.п-во/ св.М. е заявил, че поставените на протокола подпис и печат не са негови  и той не е заверявал нотариално такъв документ.Свидетелят е посочил, че не познава лицата В. О. и С. П. и същите не са ходили при него в кантората му, не са подписвали пред него никакви документи и не са предавани в негово присъствие никакви пари. Установява се, че под номер 1-2115 /нотариалния номер на протокола за предаване на парите/ в регистъра на нотариус М. съществува друго нотариално действие, което е било извършено много преди 17.04.2006г. /за тази дата номерата в регистъра му започват от 2504/. Свидетелят е пояснил, че в Русия не съществува такова нотариално действие като заверка на протокол за предаване на парични средства. Изтъква и други нередности по протокола, както и изисквания, на които трябва да отговарят пълномощните на лицата.  Твърденията на нотариус М. са потвърдени и от допуснатата от ВОС графологическа експертиза – том.4 л.142 от НОХД. Съгласно заключението на вещото лице, подписът за нотариус в протокола за предаване на парични средства не е положен от И.М.. Отпечатъкът от кръгъл печат на нотариуса, поставен върху протокола, не е идентичен с отпечатъците от кръгъл печат, представени като сравнителен материал от нотариус М..

Така изяснените обстоятелства се подкрепят и от  заключението на вещите лица по съдебно-счетоводната експертиза. Видно от последната,  в счетоводните книги на «ВМ ЕКО» ЕООД не е налице отразяване на паричен трансфер в полза на „Газтрейд Блек Сий”ООД в периода от регистрацията на „ВМ ЕКО" ЕООД до 31.12.2006г.. От представените счетоводен баланс, отчет за собствения капитал и отчет за паричните потоци към 31.12.2006г. е видно, че за 2005г. и за 2006г.  „ВМ ЕКО" ООД не е разполагало с дълготрайни или краткотрайни активи или парични средства, с изключение на парични средства в брой в размер на 5000лв., внесени при учредяване на дружеството под формата на основен капитал. Установено е, че не са налице вземания от търговски заеми,  от клиенти или каквито и да било други вземания, не са налице и задължения към трети лица, като в представените счетоводни книги на „ВМ ЕКО" ЕООД липсват данни за приходи и разходи от лихви. За периода 12.04.2006г. – 04.05.2006г. по сметките на „Газтрейд Блек Сий” не са постъпвали суми от името на „ВМ ЕКО" ЕООД. Следователно не са налице данни за извършен трансфер на парични средства от „ВМ ЕКО" ЕООД към „Газтрейд Блек Сий”ООД въз основа на договора за заем, сключен между двете дружества.

На следващо място се установява,че свидетелите В. и К. не са били уведомени за намеренията на подс.С. да получи от името на дружеството подобен заем, нито са вземали решение като съдружници за сключването на такъв договор от името и за сметка на ООД-то. В съставеният протокол за общо събрание от 10.04.2006г, представен по фирмено дело №1083/03г. на ВОС, подписите на В. и К. не са положени от тях. Това се установява както от разпита на самите свидетелите, така и от заключението на вещото лице по назначената и изготвена графологическа експертиза / том. I, л. 105-109 ДП/. От последната се установява, че подс.С. е положил подписа си за „залогодател“ в договора за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006г.

В подкрепа на установеното са и свидетелските показания на св.Т. П., дадени на досъдебното производство/том17,л.188/,приобщени в с.з./том1,л.270/.  Чрез тях се установява, че през периода 2005-2006г. свидетелят е поддържал близки отношения с подс.Ю.С., гарантирал един от кредитите му с ипотека върху собствения си апартамент. Затова и през 2006г. се стараел да е в течение на делата на подс.С., тъй като имал притеснения за апартамента си, особено след като последния му казал, че са го заличили като управител. Подс.С. запитал П. дали може да намери нотариус, който да завери документи със стара дата- договор за заем и договор за особен залог. Споменал му, че е изготвил и протокол от Общо събрание на съдружниците, с който ще анулира другия, с който е отстранен като управител. Няколко дни след това подс.С. казал на св.П., че документите са готови, и че щял да ги внесе в съда за вписване на особен залог върху „Газтрейд Блек Сий”ООД. С. заявил, че прави всичко това, за да си върне фирмата и да влезе във владение.

Анализирайки всички тези доказателства, въззивната инстанция се солидаризира с извода на ВОС, че протоколът от Общото събрание на съдружниците на „Газтрейд Блек Сий”ООД / протоколът от първото за деня заседание, в който се „взема” решение за сключване на договор за заем/, договорът за заем и договорът за особен залог са били съставени и използвани от подс. С. и подс. М. единствено с цел умишлено „Газтрейд Блек Сий" ООД - Варна да бъде поставено в състояние на фиктивна задлъжнялост към „ВМ ЕКО" ЕООД, за да отговаря с имуществото си.

При установените фактически обстоятелства, за да бъде приложен правилно материалния закон настоящият състав намира, че следва да се даде отговор на следните въпроси:

Спорен остава въпросът намирали ли са се горива в движимите вещи /цистерни/, предадени от съдия-изпълнител; какво е било тяхното количество, цена и чия собственост са били същите. Не е получил отговор и въпросът кой реално е въведен във владение/държане/ на намиращите се в Петролна база в с. Езерово, обл. Варненска движими вещи /според гражданския съд недвижимости, трайно закрепени към земята/ и подробно описани в протокол от 16.05.2006г. на съдия-изпълнител, респ. върху намиращите в тях горива. В тази връзка се оспорва присъствието на подс.М.М. в базата в деня на принудителното изпълнение поради наличие на множество противоречиви доказателства за това обстоятелство.

По делото беше установено по безспорен начин, че на принудителното изпълнение на 16.05.2006г. съгласно изготвения протокол /приложение №24 от ДП,изп.д.,л.49/ са присъствали: съдия-изпълнител Д.; пълномощник на взискателя адв.П.Л.; назначеният за Управител на „Газтрейд Блек сий“-св.К.; в.л.П.А. и търговски пълномощник на „Газтрейд“АД П.Х.. От свидетелските показания се установява, че по време на принудителното изпълнение в базата са се намирали и лицата: подс.Ю.С. ,подс.М.М., свид. Т. П. и от страна на „Газтрейд” АД- св.О.С., св.М.К.., Г.М.-т.нар.пълначи, св.Е. И., под чието нареждане и наблюдение последните са работили, Н. И.-майка на подс.С. и св. И.С.-баща на подс.С..

Видно от цитирания протокол, на осн. Чл.35 от ЗОЗ и по реда на чл.414 от ГПК съдия-изпълнителя е предал „движими вещи, собственост на „Газтрейд Блек сий“ООД гр.Варна“. Независимо, че действията на същия са били отменени с влязло в законна сила съдебно решение /Решение №223 от 28.02.2007г./ поради тяхната незаконосъобразност, съдът приема, че по отношение на описаните в протокола движими вещи, трайно закрепени върху земята: „Резервоар 50 куб. м. - 12 бр., ЖП наливно - изливно устройство за газ пропан - 1 бр., тръбна водоструйна ПП система - 1 бр., каломаслоуловител - 1 бр., Тръбна - 4 магистр. Развод и Цистерни - 1 бр., Естакада – прелив. Св. горива СМР - 1 бр., ПП лафетен струйник, Електронен кантар 80т. - бетон плац - 1 бр., Работни помещения – 7 места, Подходна площадка - кантарна - 2 бр., ЖП наливно - изливно съоръжение - 1 бр., Газово устройство, Iveco С 0891 ВХ /лизинг/, Бензиновоз М A3,  Iveco дейли 1 бр., Влекач Ивеко В 0864 - 1 бр., Цистерна за ВВГ 150025 - 2 бр.цистерни,  е налице предаване на тяхното владение на правно основание. Няма спор, че  обстоятелството за налично в тях гориво не е било изследвано от съдия-изпълнител и не е описано в протокола. Видно от показанията на св. Л. /пълномощник на ЕКО/ и св.Д.-съдия изпълнител,  намиращото се в цистерните гориво не е било предмет на изследване, опис и предаване.

За наличие на гориво в описаните цистерни съдим както от гласните показания, така и от заключението на вещите лица. Всички разпитани свидетели заявяват, че в цистерните е имало налично гориво.

За наличието на гориво в базата,свидетелства св.Т. П. /вж показания на л.178,том 1 и приобщени в с.з. показания от ДП т.17,л.118/,който е присъствал в деня на принудителното изпълнение.“В ТАЗИ БАЗА ГОРИВА ИМАШЕ“Подсъдимите бяха там/в базата/ Ю. и М. и съдия-изпълнител. Странични лица, адвокати, П.С., П.Х. и Т. Д. и техни адвокати….Горива се съхраняват в тази база- газ, бензин, нафта“.Видно от показанията на св.Д. /вж показания на л.317 от делото/, същият  е наблюдавал товаренето и извозването на горивото от базата:“След като бяхме изгонени от базата застанахме на горния път, над базата и гледахме как идват камиони за превозване на пропан-бутан, дизел и бензин. Тези камиони не бяха собственост на Газтрейд.Имаше камиони които не познавам. Видях как влизат в базата, пълнеха се с пропан-бутан, дизел и т.н. и след това напускаха базата. ЖП цистерни пълни с пропан-бутан имаше в базата и от тях се източваше гориво“. Свидетелят сочи, че не всички автовози са минавали на кантар.“Някои от камионите минаваха през кантар, други с дизели и бензина-не.Относно камионите които дойдоха- в базата да се пълнят знам кои бяха на Газтрейд Блек сий, кои отидоха в Фюълтрейд.На някои пишеше Газтрейд блек сий, на други не.Не мога да отговоря колко пълниха камионите до половината или целите, но на базата имаше наличност на горива, а на следващия ден като влязохме с помощник-нотариус-нямаше нищо“. Св.П.Х./вж показания на л.322 от делото/ е работел като специалист, а впоследствие маркетинг- мениджър в „Газтрейд Блек сий“ до м.май2006г..Същият заявява: “Присъствах при  входа на базата.Съдия-изпълнител, Ю.С., М.М., И. и още 6-7 човека дойдоха..Към м.май 2006г. горива на базата имаше в доста големи наличности.Цялата база се ползваше от „Газтрейд“ и цялата стокова наличност беше нейна.“

Съобразявайки тези гласни доказателства, съдът намира, че е безпредметно установяване на обстоятелството, с какви автовози е разполагало дружеството „Фюълтрейд“ към 16.05.2006г., доколкото по делото не е безспорно установено с какви транспортни средства /респ.чия собственост/ е станало извозването на горивото от базата на процесната дата. Видно от експертизата на в.л. на л.123,том3 НОХД №107/2010г., за м.март 2006г. вещото лице е посочило като транспорт на Фюълтрейд по товарителници само две превозни средства. От друга страна, от приложените на л.137 и сл. от том1 на НОХД заявки е видно, че „Фюълтрейд“ООД е ползвало доста по-голям брой автоцистерни, осигурявани от него. От събраните по делото гласни доказателства се установява, че всички намиращи се в базата горива на 16.05.2006г. са били натоварени и извозени.

Съдът счита за безспорно установено по делото, че по разпореждане на подс.Ю.С. и под непосредственото ръководство на св.Е. И., наличното в базата гориво за периода: от обяд на 16.05.2006г. до ранните часове на 17.05.2006г./около 04,00часа/ е било натоварено в камиони и извозено от базата. Видно от показанията на св.Е. И./вж показания на л.288 от том 3 на НОХД 107/2010г./същата се е намирала в базата от обяд на 16.05.2006г. по молба на Н. И.-майка на подс.С..“Госпожа И. ми се обади и ми каза, че мога да вляза в базата и да взема горивата…Моето присъствие беше с цел натоварване на горивата в камиони на „Фюълтрейд, изтеглянето им и описването, за да мога да заредя управляваните от мен обекти“/ две бензиностанции на Газтрейд Асет Менинджмънт/. Свидетелката твърди,че всички горива са били описани в кантарни бележки и била съставена фактура от „Фюълтрейд“ към „Газтрейд Асет Менинджмънт“ за доставка на горива/вж фактура №2094 /16.05.2006г. в том 3,л.284 на НОХД/. Количества този ден не са били уточнявани. “Горивата, които бяха натоварени под моето ръководство бяха доставени до двете бензиностанции и продадени“. Видно от показанията на свидетелката, до 12.04.2006г. “сме работили изключително и само със „Фюълтрейд“…първо винаги сме се допитвали до тях дали могат да ни направят доставката“. Свидетелката сочи, че заявките за гориво е пускала до базата в Езерово, където Н. И. е имала офис. След 12.04.2006г., същата не е била допускана в базата, поради което е изпращала заявки до офиса и в града. От изложеното се установява, че „Фюълтрейд“ до последно е съхранявало горива в базата в с.Езерово, но собствениците и техни представители не са имали достъп до тях след 12.04.2006г..

Тези обстоятелства се доказват и от показанията на двамата свидетели М.К.. и св.Г.М.-т.нар.пълначи. Св.Г.М.-"пълнач"/вж показания на -л.184 от делото/сочи, че работил като пълнач на база "Езерово" на "Газтрейд Блек сий" и че базата към този момент се е ползвала от тази фирма:"Аз бях пълнач и шефът ми беше Ю.С.…Базата към този момент се ползваше от "Газтрейд Блек сий"ООД, така изготвяхме документите". На въпросната дата 16.05.2006г. бил на работа и получил нареждания от подс.Ю.С., който присъствал в базата: "С. каза на служителите да си тръгват и остави само мен и колегата М.К.., като каза: Днес ще работите под разпореждането на Е.-беше управител в бензиностанция. После тя ни разпореди, носиха газовози и автовози и разпореди да препразваме баците в автовозите…. Всички баци проверихме и препразнихме, ведно с жп цистерните за газ..Това продължи дълго след полунощ. Всичко налично беше изпразнено, защото ги проверявахме един по един. И казахме:Това е последното..Тя каза:Добре, сега може да си ходите.Не съм сигурен дали във всичките 12 цистерни имаше гориво, но ги проверихме всичките“. Свидетелят сочи, че са товарили на цистерни, които не са ползвали до този момент:“Тези баци които препразнихме не ги препразнихме в наши досега ползвани цистерни, а бяха други дошли или пък изпратени от Ю.С. и Е., защото те се познаваха с шофьорите. Това за първи път се случи…На нашите газовози стояха надписите "Газтрейд блек сий"ООД, но нямаше надписи "Газтрейд"АД“…След като дойдоха Ю. и хората му, с него горивото беше извозено не с наши газовози, а с други, не знам на кои фирми".

 Другият “пълнач“- св. М.К../вж показания по НОХД №107/10г. на ВОС-л.184/заявява, че е имало заповед, съгласно която подс.С. не е имал достъп до базата.“Този ден той дойде с група хора на портала.С. каза:Вие всичките си оставате на работа, вие сте на работа пълначи.Всички други излязоха, останахме аз и Г.М..От тук нататък работата беше че трябваше да се пълнят камиони със светли горива-бензин, дизел и пропан-бутан. Мазутът е тъмно гориво. Дойдоха други коли, камиони, други транспортни средства, не от базата, такива, които не са наши. Цял ден работихме и на другия ден до 04,30сутринта. Мисля, че не остана гориво в базата. Него ден работата ни се ръководеше от мениджърите П.Х. и Х., те казваха които коли ще дойдат, къде да се разтоварят“. Свидетелят сочи, че горивото е било извозвано “не с наши газовози, а с други, не знам на кои фирми…други бяха дошли или пък изпратени от Ю.С. и Е., защото те се познаваха с шофьорите". Относно разпореждането за извозване на горивата свидетелят заявява, че "доколкото си спомням имаше едно лице Е., което цял ден стоеше с мен на кантара.Към онзи момент тя работеше на бензиностанцията на Възраждане.Тя указваше в Езерово кой и къде да пълни“. За наличността на гориво свидетелят дава показания, че „Пропан имаше в жп цистерни.В баците /цистерните закрепени на място/имаше дизел или бензин. Те са много, два вагона с пропан-бутан, а останалите са баци по 10-12 бройки вместимост по 540 кубика-50 000литра. Започнахме да пълним цистерните към 13,00часа и работихме до 04,00часа сутринта. Колко газовоза и цистерни сме напълнили не мога да кажа. Не мога да кажа дали тези цистерни и вагони бяха пълни. Ние си правим справка всяка сутрин. Оставяха кантарни бележки при мен .Сутрин си предаваме наличностите на горивата“.

От изложеното съдът намира за установено, че  нареждания за товарене на автовозите са давали Н. И.-майка на подс.С. и св.Е. И. /която живеела на фактически начала с подс.С./ която не отрича това обстоятелство. Тази дейност се е осъществила под прякото ръководство на подс.Ю.С.. Последният е разпоредил на т.н.“пълначи“ да останат в базата и да натоварят горивата под наблюдението на св.Е. И./негов служител/.

От анализа на събраните гласни доказателства съдът прие, че подсъдимият М. е присъствал в базата в началото, но не и по време на осъществяване на принудителното изпълнение от съдия-изпълнител, както и в часовете, когато реално се е източвало и извозвало горивото. В тази връзка, съдът съобрази на първо място показанията на свидетелите, пряко осъществявали тази дейност/вж по-горе/.За присъствието в базата на подс. М., свидетелстват св.Т. П., св.И. К. /показанията си в ДП, приобщени към доказателствения материал/, св.М. В., св.Т. Д. и св.П.Х.. Св.Т. П. /вж показания- том1,Л.178 НОХД; приобщени показания, дадени в ДП-том17,л.118/ свидетелства, че пред него подс.Ю.С. е заявил, че „ще бъде въведен във владение и на петролна база с.Езерово. Там отидохме с 5-6 автомобила.Освен съдия-изпълнител бяха М.М., И., адв.Л., полицаи и др., адв.О.С..Аз останах около час. През това време Ю. каза, че е разпоредил да дойдат автоцистерни, за да бъде натоварено на тях горивото и че ще дойде Е., за да контролира къде да бъде разтоварено.Каза, че ще бъде разтоварвано на бензиностанции:негова в кв.Владиславово, в бензиностанцията му в гр.Добрич, както и бензиностанция на фирма „Кастела“ в кв.Белослав“.

    За това обстоятелство свидетелстват и лицата, присъствали на принудителното изпълнение- съдия-изпълнител С.К.-Д., пълномощника на „ВМ Еко“ЕООД- адв.Л., Управителя на „Газтрейд Блек сий“-св.К. и търговския пълномощник на „Газтрейд“АД-адв.П.Х.. Действително по отношения показанията на управителя св.К. съдът констатира противоречия. В съдебно заседание Св.И. К.-л.194-назначен за управител на „Газтрейд блек сий“ свидетелства, че „При въвода в Езерово абсолютно съм сигурен, че не са присъствали подсъдимите. Те дойдоха много по-късно, когато Д. си беше тръгнала". Видно от показанията, дадени от същия на ДП  т.23,л.112 в с.з.-том1, л.270 и приобщени в съдебно заседание свидетелят сочи, че „Сутринта на 10.05.2006г. аз, М.М.,Ю.С. и още няколко души отидохме със съдия-изпълнител в складовата база“. От друга страна, съдия-изпълнителят, който в протокола за проведеното действие по изпълнението подробно описва присъствалите към този момент лица /вж протокол за опис на движимо имущество/, при разпита си в съдебно заседание заявява, че сред тях подсъдимите не фигурират. Разпитана в съдебно заседание пред въззивната инстанция съдия-изпълнител Д. заявява, че в базата е присъствал адв.П.Л., като пълномощник на заложния кредитор"ВМ ЕКО", с адвокатско пълномощно, приложено по делото. Присъствал е и назначения от съда управител  на търговското предприятие Ж.. Същата заявява, че подс.М. не е присъствал на принудителното изпълнение. Подс.С. също е присъствал, без да има някакво процесуално качество /вж протокол от с.з./. Свидетелката заявява, че намиращото се в цистерните гориво не е било предмет на принудителното изпълнение, затова не е била извършвана и проверка досежно неговата наличност: "Самите цистерни си ги спомням като вещ. Нямаше информация дали има гориво в тях, никой не е правил това възражения и съответно не сме се интересували. Никой не е направил такова искане. Горивото не беше предмет на изпълнение. Затова не е описано и в наличния протокол". Свидетелката заявява, че владението на тези вещи е било предадено на пълномощника на заложния кредитор-адв.Л., като същото не е било запечатвано и пазач не е бил назначен. Това съответства и на отразеното в протокола на съдебното изпълнение.

Разпитан в съдебно заседание пред въззивната инстанция адв.Л. също потвърждава, че на принудителното изпълнение подсъдимите не са присъствали. "Освен мен като представител на дружеството, друг не е присъствал, бяхме само с колежката Д.. Имаше полиция, която дойде в последствие, имаше вещо лице и някакви момчета, които се караха. Те бяха от страната на длъжника и възпрепятстваха изпълнението. Други представители от страна на кредитора нямаше". Адв.С., като представител на длъжника е пристигнал по-късно, когато вече е бил започнал описа на вещите. Свидетелят заявява, че владението на вещите е било предадено на него, в качеството му на пълномощник на заложния кредитор и че  само той е присъствал от името на взискателя. Предмет на изпълнението са били самите цистерни:"Имаше за задача описание на самата цистерна, каква е стойността и дали отговаря като индивидуализация на това, което е описано в особения залог. Проверка за наличието на някаква течност не си спомням да е извършвана. Не си спомням някой да е правил възражение за наличието на такова гориво"/вж протокол от с.з./.

На следващо място се поставя въпроса на кого реално с действията си по принудителното изпълнение, съдия-изпълнител е предал владението върху движимите вещи. Намиращото се в тях гориво предмет ли е на принудителното изпълнение. За да отговори на тези въпрос съдът съобрази следното.

Няма спор, че заложен кредитор по делото е дружеството „ВМ ЕКО“ЕООД, с едноличен собственик и управител З.М..  Последната от своя страна е упълномощила М.М. да представлява дружеството пред всички физически и юридически лица, държавни и общински органи, пред съдебните и съдебно-изпълнителните органи, както и да преупълномощава правоспособни лица, които да представляват дружеството пред гореупоменатите институции/вж пълномощно на л.35 от изпълнителното дело/. Молбата за образуване на изпълнителното дело е била подадена от заложния кредитор-„ВМ ЕКО“ЕООД, представлявано от З.М./приложение 24, изп.д,л.38/ чрез упълномощения адв.Л./л.2 от изп.дело/. Последният заявява в с.з. пред въззивната инстанция, че бил упълномощен от Управителя на дружеството. Видно от приложеното по делото пълномощно, адв.Л. е преупълномощен от М.М. да представлява дружеството пред СИС гр.Варна срещу „Газтрейд Блек сий“/вж пълномощно на л.2 от изп.дело/. Молбата за вписване на пристъпване към изпълнение е подадена лично от З.М.. Договорът за особен залог е сключен между подс.С. като представляващ „Газтрейд блек сий“ и М.М.-като пълномощник на З.М./л.6/ Молбата за вписване на особен залог също е подадена от З.М.-л.11.

С молбата за образуване на изпълнително дело е поискано изпълнение върху заложеното търговско предприятие на „Газтрейд Блек Сии“ООД, като съвкупност от права, задължения и фактически отношения. Като способи за изпълнение са конкретизирани: Предаване на владението върху движими вещи трайно закрепени към площадката на „Транстрой“АД, находящи се в Западна промишлена зона гр.Варна, подробно описани в ДАП на Инвестициите на петролна база ГБС; на владението върху четвърти етаж от недвижим имот, подробно описан и МТ „Гастрейдер1“. Видно от Решение №3401 от 12.05.2006г. на Окръжен съд Варна, по партидата на „Газтрейд Блек Сий“ООД е вписано пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, предмет на договор за особен залог.На практика съдебният изпълнител е пристъпил към изпълнение върху движими вещи, което е различен способ за изпълнение от този върху търговско предприятие или отделни негови активи. Изземването  е извършено чрез опис на заложените вещи и съставяне на протокол за изземване от съдебния изпълнител, като с протокола органът по принудителното изпълнение предава иззетите на осн. Чл.35 от ЗОЗ във вр. с чл.414 от ГПК/ сега чл.521/на заложния кредитор.

В протокола за опис на движимо имущество от 16.05.2006г. от №1 до №18 са описани движими вещи,в т.ч. 12бр.резервоари от 50куб.м. Протоколът издаден от съдебния изпълнител във връзка с неговата материална (предметна) компетентност (арг. чл. 434 ГПК), по своята правна същност представлява официален свидетелстващ документ и се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила относно фактите, удостоверени в него – арг. чл. 179, ал. 1 ГПК. Видно от заключението на вещо лице,назначено по искане на съдия-изпълнител, същото е имало за задача да посочи пазарната стойност на „движими вещи-трайно прикрепени съоръжения, моторни превозни средства и др., находящи се в Петролна база „Газтрейд блек сий“ООД в посока Девня, собственост на длъжника по настоящото изпълнително дело. От горното съдът прави извод, че предмет на оценка от вещото лице не са били намиращите се в тях горива, като родово определени движими вещи. Същите не са били предмет и на самото принудително изпълнение. Това се установява освен от посочените писмени доказателства, така и от показанията на съдия-изпълнител Д., на адв.Л. и на обстоятелството, че при предаването на вещите такова възражение и искане/за опис, оценка  права на трети лица върху наличното гориво/ не са правени/вж по-горе/.

От изложеното е видно и съдът приема за установено, че предмет на изпълнителното производство са били самите движими вещи, но не и намиращото се в тях гориво.Не е било изследвано от съдия-изпълнител обстоятелството, дали в описаните движими вещи се намира гориво, респ.неговото количество. Последното не е било описано, нито оценено, нито фактически предадено на заложния кредитор.С протокола за опис на движимо имущество от съдия-изпълнител/вж протокол на л.49 от изп.дело/, същата е предала описаните в него движими вещи във владението на заложния кредитор.

От горното съдът прави извода, че процесното гориво не е предавано във владение с извършеното принудително изпълнение на подсъдимия М.,респ. М., като пълномощник, не е получил същото на законно правно основание. Той не го е получил и на фактическо основание, тъй като подс.М. не е присъствал на самото изпълнение/вж обсъденото по-горе/. Съгласно цитираното пълномощно, същият е преупълномощил адв.Л. да представлява заложния кредитор по изп. дело. Ето защо, като представител на „ЗМ Еко“ на принудителното изпълнение е участвал само адв.Л../чл.36 от ЗЗД: Едно лице може да представлява друго по разпоредба на закона или волята на представлявания. Последиците от правните действия, които представителят извършва, възникват направо за представлявания/.

От доказателствата по делото се установява, че подс.С. безспорно е присъствал на принудителното изпълнение в процесния ден-16.05.2006г., но без да притежава каквото и да е било процесуално качество. На същия не е предоставяно нито  владение, нито държане на движимите вещи- предмет на принудителното изпълнените, респ. намиращото са в тях гориво. Към този момент подс.С. е бил заличен като Управител на "Газтрейд Блек сий“, поради което същият не е бил представител и на фирмата- длъжник по заложния договор, респ. изпълнителното дело.

В същото време по безспорен начин беше установено,  че подс.С. е разпоредил на св. К. и св.М. изпразване на цистерните в подсигурени от него автовози и транспортиране на горивото до ползваните от него бензиностанции. От това съдът прави извода, че подс.С., чрез двамата „пълначи“ се е разпоредил с процесното гориво и е извозил същото чрез автовози до ползваните от него бензиностанции.

По делото от друга страна е безспорно установено, че по нареждане на подс.М., назначения Управител-св.И. К., който е представлявал заложеното предприятие „Газтрейд Блек Сий“ е осигурил достъп на подс.С. до горивото. Видно от показанията на св.К., дадени на ДП т.23,л.112 в с.з.-том1, л.270 и приобщени по делото, същият се е върнал в базата към 16ч. на 16.05.2006г.“Обади ми се  М.М. и ми каза, че някакви хора възпрепятстват изнасянето на гориво от базата и че това гориво не е  собственост на Газтрейд Блек сии, а е собственост на фирма „Фюълтрейд“, която си го изнася“. В същият ден свидетелят е получил молба от управителя на „Фюълтрейд", че има гориво „на доста сериозна сума“ в базата и моли за разрешение същото да бъде извозено. Свидетелят е получил указания от подс.М. да позволи неговото изнасяне:“Аз разговарях с М. за тази молба и той ми отговори, че му е известен случая за това гориво. На мой въпрос той ми отговори, ДА РАЗРЕШИМ ДА БЪДЕ ВЗЕТО ГОРИВОТО. В този ден, като се върнах в базата се обадих директно на полицията да спрат възпрепятстването на изнасянето и извозването на горивото“. Отчитането на изнесеното  от „Фюълтрейд“ гориво беше извършено от служителката на тази фирма Е. И.. Доверих се на М. по въпроса за изнасяне на горивото“. Според св.К. още на 15.05.2006г. Ю.С. по повод влизането в базата казал, че в базата на „Газтрейд блек сий“ има собственост цистерни и други съоръжения. Преди да влезем в базата Ю. ми обясняваше, че като Управител на „Газтрейд блек сий“ бил сключил договор с „Фюълтрейд“ за съхранение на горива на последната фирма в базата. Каза, че тези горива тази фирма ги закупила от Нафта Трейдинг, на която дължи пари."

От изложеното е видно и съдът приема за установено, че подс.М. е помогнал и улеснил изнасянето на горивото от подс.С., макар пряко да не е участвал в същото.

Тук следва да се отбележи ролята на назначения Управител-св.К., който е присъствал на изпълнението.

Един от способите за изпълнение върху заложеното търговско предприятие е принудителното управление на предприятието чрез управител, назначен от кредитора, при което набраните средства от търговската дейност постъпват като плащания при депозитаря. След вписването на управителя в търговския регистър се прекратяват правомощията на органите на залогодателя, като последният губи правото да управлява и да се разпорежда с имуществото си. В този смисъл вписването има конститутивно действие, след него управителят придобива представителна власт за дружеството, съответно търговецът я губи, заедно със способността свободно и самостоятелно да се разпорежда с дружествените дела. Той трябва да приеме търговското предприятие по опис, за да се избегне укриване на имущество от залогодателя или злоупотреба от страна на управителя. Управителят е длъжен да управлява търговското предприятие и да представлява търговеца/длъжника/, като взема всички мерки за запазване на неговите интереси. Последният също е задължен да управлява търговското предприятие с грижата на добър стопанин. Управител не се назначава при изпълнение върху отделни обекти от търговското предприятие. Неговите права и задължения са уредени от ЗОЗ в чл.49 и 50 от ЗОЗ /към 2006г./ От изложеното следва да се направи извода, че управителят е представител на заложеното предприятие/длъжника/, а не на взискателя. Изпълнението е било извършено върху движими вещи по общия ред на чл.35 във вр. с чл.414 от ГПК, а не по реда на чл.46 и сл. от ЗОЗ.В този смисъл, владението върху движимите вещи не е било предадено на Управителя, а на заложния кредитор "ВМ ЕКО "ЕООД.

По делото е установено по безспорен начин ползването на процесната база:

1.Съгласно договор за наем на терен с площ от 6 900 кв.м. по плана на МТ  База „Трансстрой Варна“ АД, землището на с. Езерово, Варненска област е сключен  между "Трансстрой Варна" АД като наемодател и „Газтрейд"  АД като наемател на 26.04.2006г./л.99 от гр.д.№1191/10г.;прилож.24 от ДП/. По договора било определено задължение за наемодателя да предаде на наемателя терена с всички подобрения върху него. По силата на същия договор „Газтрейд" АД се явявал държател на терена в землището на с. Езерово, ведно с всички подобрения върху него.

2. Съгласно договор от 07.04.2006г.са преотстъпени от  „Трансстрой“АД и „Газтрейд“АД права за наем и ползване на терен за изграждане и експлоатиране на база на "Газтрейд блек сии“. Такъв договор е приложен и от 07.04.2003г. и анекс от 23.04.2003т.

3. Съгласно договор за наем от 01.01.2006г. „Газтрейд Блек Сий“ООД като наемодател предоставя на  „Фюълтрейд“ООД като наемател за ползване и експлоатация съоръжения и терен, намиращи се в землището на с.Езерово, община Белослав, област Варна.По делото е приложен такъв договор и от 01.10.2004г.

На 03.04.2006г. „Газтрейд блек сий“ продава на „Газтрейд“АД София 12бр.метални  резервоари за ЛТЗ, вместимост всеки един от тях 50куб.м., които към датата на подписване на този договор се намират и съставляват подобрения на недвижим имот, собственост на „Трансстрой-Варна“АД по плана на землището на с.Езерово / л.15 от гр.д.№1191/2006г. на ВОС/.

Видно от приложения договор от 01.01.2006г. "Газтрейд Блек сий" като "наемодател" е предоставил за ползване и експлоатация съоръжения и терен по плана на МТ Трайнстрой Варна АД намиращи се в землището на с.Езерово, общ.Белослав, област Варна на "наемателя" "Фюълтрейд"ООД. Обстоятелството, че базата е била наета от "Газтрейд" и преди април 2006г.се установява и от приложения по делото анекс към договор от 07.04.2003г. от който е видно, че Наемодателя "Трансстрой Варна"АОД е съгласен всички права и задължения на наемателя "Газтрейд"АД, произтичащи от договор на наем от 07.04.2003г. да бъдат ПРЕОТСТЪПЕНИ на "Газтрейд Блек сий".

Цитираните договори нямат нотариална заверка за достоверност на датата, като по делото няма данни  досежно съдбата на договора с "Фюълтрейд"-прекратен, продължен, подновен. Налице са обаче писмени доказателства /виж тройна експертиза от  настоящото дело/, че "Фюълтрейд" са доставяли и продавали гориво до м. април 2006г. в базата с.Езерово. Същото се отнася и до фирмата "Газтрейд Блек Сий".

Горното дава основание да се приеме за установено, че базата се е ползвала от трите дружества в различни периоди от време, като представители на "Фюълрейд" и "Газтрейд блек сий" не са имали достъп до базата след 12.04.2006г. За това обстоятелство са събрани и гласни  доказателства, коментирани по-горе/вж показанията на св.Е. И. за ползване на базата от "Фюълтрейд"/.

По отношение на ползването на базата от „Газтрейд Блек сий“ свидетелства св. М. В./собственик на "Газтрейд"АД и съдружник в "Газтрейд Блек сий"/ и св.Д.К./съдружник в "Газтрейд Блек сий"/. Св.В. заявява, че „Газтрейд“ АД сключи договор с „Трансстрой“ за наемане на една площадка, на която изградихме резервоари за петролна база. Наемът се заплащаше от Дружеството, но предоставихме на тази територия ДА ИЗВЪРШВА ДЕЙНОСТ ГАЗТРЕЙД БЛЕК СИИ ООД, въпреки, че всички разходи по изграждането бяха за АД-то… .Аз като изпълнителен директор на „Газтрейд“АД предоставих тази база в с.Езерово за ползване от страна на Газтрейд блек сий“ за да се разпореждат с горивата, които са били на местна почва, но за периода до началото на 2006г.“. След заличаване на подс.С. като управител, „Газтрейд“АД е сключил нов договор с "Трансстрой Варна" АД за ползване на базата, „ БЕЗ ДА ДАВАМ ПОВЕЧЕ правомощия на Газтрейд блек сий“ да се разполага на територия на базата.Преназначихме всички служители в АД-то и продължихме дейността на територията на „Транстрой“ от името на „Газтрейд“АД“. Св.Д.К./съдружник в "Газтрейд блек сий" свидетелства, че базата в с.Езерово е била наета от "Газтрейд "АД, но "всъщност самото експлоатиране се извършваше от "Газтрейд Блек сий" ООД".

По отношението собствеността на наличното в базата гориво съдът съобрази фактическите констатации на приетата като доказателство по делото съдебно-икономическа експертиза и събраните гласни доказателства в тази насока. Съгласно указанията на ВКС, съдът следва да обсъди разпорежданията, които е давала св.Н. И.-майка на подс.С. към св.Е. И.. Видно от протокол от съдебно заседание от 15.06.2010г. по НОХД №107/2010г. на ВОС, съдът е съобразил, че св.Н. И. следва да бъде заличена като свидетел, тъй като тя е участвала в същото наказателно производство, в неговата досъдебна фаза, в качеството на защитник на сина си-подс.Ю.С.. Тъй като същото съставлява процесуална пречка да участва в настоящото производство в друго процесуално качество, първоинстанционния съд я е заличил като свидетел. Ето защо въззивния състав съобрази само показанията на св.Е. И., анализирани по-горе. Показателно по отношение собствеността на горивата е и писмо от Н. И., като Управител на "Фюълтрейд"ООД Бургас/ т.2, л.176 от ДП/, с което моли назначения управител на "Газтрейд Блек сий"-И. К. да разреши изтеглянето на стоковия запас, който фирмата има в петролната база, като посочва два броя фактури и опис на наличното гориво-по вид, количество и стойност. Видно от същото, при смяна на Управлението на "Газтрейд блек сий"/изключването на подс.С./, новият управител-св.Даниел К. е забранил достъпа на персонала на "Фюълтрейд" до петролната база, където са останали техните стокови запаси и фискално устройство. В тази връзка Н. И. е подала и сигнал до районна прокуратура и МВР на 17.04.2006г./вж жалба в т.70, бяла папка№1,л.5/от които е видно, че по данни на счетоводителката непознати лица са влезли в офиса/база Езерово/ и са иззели цялата счетоводна документация на "Фюълтрейд"ООД. По повод подадена от Ю.С. жалба със същите оплаквания/ л.3, папка 5, том70 от ДП/, с Постановление от 18.04.2006г. прокурор при Районна прокуратура гр.Варна е разпоредил на началниците на РПУ Варна да окажат съдействие на Ю.С. за осигуряване на достъп от негова страна до всички обекти на "Газтрейд блек сий"ООД, в частност офис на ул."Любен Каравелов" и база площадка "Транстрой"-Варна, в землището на с.Езерово. Поради липса на достъп до счетоводни документи на Н. И. е бил съставен АУАН от 20.04.2006г./л.13/, за закъснение при подаването на документи по ЗДДС за отчетния период-март 2006г.

Имайки предвид, че базата се е ползвала и от трите дружества, вещото лице е съпоставило съхраняваните количества горива по видове и дружества няколко месеца преди 16.05.2006г., като е съобразил ВСИЧКИ ПРЕДСТАВЕНИ ПО ДЕЛОТО ДОКУМЕНТИ, описани в л.1-„Проверени документи и книжа“.

От заключението  и дадените обяснения от вещото лице в с.з.се установява, че количеството гориво по документи/по видове и дружества/е в значително по-големи количества от действително съхраняваното гориво, за което вещото лице няма обяснение. Видно от отразеното в таблица на л.165 от ВНОХД №40/2014г. на ВАпС, наличности към 16.05.2006г. по документи общото гориво в базата възлиза на: 3 328,630л. на стойност 4 132 190,23лв. Същото е определено по видове горива и дружества.Количеството гориво, като действително налично е определено с предходната експертиза на вещото лице/по НОХД№107/10г. на л.123,т.3/ и е на обща стойност 145 107,7лв. За да определи това количество, експертът е стъпил на приемателно –предавателни протоколи от 08.052006г. до 16.05.2006г. включително, както и протокола за инвентаризация от 10.04.2006г. Съдът намира, че тези документи сочат за реалните количества гориво в базата към 16.05.2006г. За начина на ежедневно отчитане на горивата в базата свидетелстват и св.М.К.. и Г.М. обсъдени по-горе. В с.з. на първата инстанция на св.М.К.. са предявени 9бр. приемателно-предавателни протоколи, за които същият потвърждава, че са изготвени от тях. "Това са протоколите за приемане и предаване…Това е сутринта на 16.05.2006г.,  когато приемаме дежурството 7,00-7,30часа. Това е моят подпис и аз съм приел това количество. Колегата Стоян С. е издал този протокол. По същия начин е описано и на другите протоколи, като такъв протокол се изготвя абсолютно всеки ден при приемане и предаване на цистерните"/Вж показания на л.186,том1 НОХД №107/2010г./.

За да конкретизира горивото, намиращо се в петролната база в с.Езерово, което всяко едно от трите дружества е притежавало, вещото лице е използвало т.нар.“тегловен метод“. Определил е в процентно съотношение  притежаваното от всяко едно дружество гориво,  към общото количеството по документи /таблица по т.6-„Съотношение на собствеността на горивата като цяло в базата“/и след това е отнесло този резултат към установеното действително количество в базата-таблица по т.7“Разпределение на собствеността върху количества горива, установени като налични при извършената инвентаризация“. Разпитан пред въззивния състав, вещото лице пояснява, че единствено по отношение на дружествата "Фюълтрейд"ООД и "Газтрейд Блек сии" са представени документи, установяващи налично гориво в базата-приемателно-предавателни протоколи, товарителници, дневници за покупко-продажба, тахошайби и др. По отношение на "Газтрейд" АД са налични единствено справки с приложени фактури /осчетоводени една година по-късно/, към които липсват придружаващи документи. Вещото лице пояснява, че не е извършвал проверка на място в само дружество  за налична документация.

Съобразявайки изложеното и изпълнявайки указанията на ВКС, въззивният съд назначи повторна тройна експертиза със същата задача, при изпълнение на която вещите лица следва да съобразят наличните доказателства по делото, намиращите се в дружествата такива и изисканите от въззивния съд и приложени като доказателство по делото дневници за покупки, дневниците за продажби и декларации по ЗДДС на "Газтрейд" АД.

Видно от изготвената тройна експертиза, констатациите на същата съвпадат с тези на единичната експертиза. Въпреки дадената възможност и задължение/с акт на съда/ "Газтрейд"АД да представи изисканите от вещите лица счетоводни документи, такива не бяха представени и не е бил осигурен достъп на вещите лица до дружеството. Ето защо, анализът на експертите се базира на същите документи, с които е разполагало и вещото лице Д., при изготвяне на предходната експертиза. Единствените нови доказателства са  изисканите от съда "Дневници за покупките и продажбите по ЗДДС" и "Справки-декларации по ЗДДС" на "Газтрейд"АД за процесния период. Същите обаче не съдържат в себе си данни за мястото на доставката,респ. продажбата. В т.2.3 от експертизата вещите лица са анализирали посочените документи по отношение на "Газтрейд" АД, като са констатирали, че по отношение на част от фактурите в дневниците за покупки липсва информация за мястото на доставката, в други е отразено, че е  доставен евродизел-"Брестница", а по отношение на Фактура № 3402 от 30.04.2006г. е отразено, че е "закупено гориво Варна"/л.257/. Видно от експертизата, посочените фактури са включени в дневниците за покупките за данъчните периоди 04. и 05.2006г., но липсва информация, че са извършени в базата  с.Езерово.

От анализа на посоченото, вещите лица стигат до заключение, че не може по категоричен начин да дадат становище, дали посочените фактури и справки са за доставени и продадени от базата в с.Езерово горива, тъй като същите не съдържат в себе си такива данни. Такава информация биха могли да предоставят изисканите от вещите лица документи, съпътстващи доставката на гориво- транспортни документи, кантарни бележки, приемателно-предавателни протоколи, тахошайби и др., които както беше посочено по-горе не са били представени.

Ето защо, експертизата дава становище в два варианта.

Първи вариант определя собствеността върху горива, намиращи се в база с.Езерово, като за "Газтрей"АД  ползва единствено счетоводните справки за наличните горива в база "Варна" към 16.05.2006г., при липса на други доказателства.

Втори вариант посочва собствеността върху горива, намиращи се в база с.Езерово единствено за дружествата "Газтрейд Блек сий" и "Фюълтрейд", поради липса на доказателства за "Газтрейд"АД. 

За да приеме единия от двата варианта, съдът съобрази и счетоводните справки за наличните горива в база "Варна" към 16.05.2006г., приложени в т.38 от ДП, на която вещите лица са стъпили, при изготвяне на вариант 1.

В том38/нов/ от ДП от стр.95 до стр.231 са представени справки за доставки и продажби на "Петролна база Варна"с приложени към тях данъчни фактури. По отношение на доставките са приложени:

1. Справка за доставени количества бензин А95/л.95/ с приложени 4бр. фактури: №3515/15.05.2006г. ;№3486/10.05.2006г.; №3434/05.05.2006г. и №3402/30.04.2006г всички с  доставчик "Бент Ойл".

2. Справка за доставени количества дизелово гориво/л.100/с приложени 6бр. фактури, част от които съвпадат с предходните. Фактура 3515/15.05.2006г./посочена по-горе/, Ф№ 9537/12.05.2006г. с доставчик "Сакса"ООД, Ф№3486/10.05.2006г./посочена по-горе/; Ф№9418/05.05.2006г. с доставчик "Сакса"ООД; Ф №3434/05.05.2006г. /посочена по-горе/ и Ф 3402/30.04.2006г./посочена по-горе/.  

Видно от справките, същите нямат характеристиките на счетоводен документ. В тях няма данни от кого изхождат, като за това обстоятелство може да се съди единствено от положения печат "Газтрейд АД" на първата справка. Липсват данни за лицето, което я е издало, както и за представляващия дружеството. В съдебно заседание пред въззивната инстанция се констатира разлика между справките, с които вещите лица са работили, намиращи се в т.38 от ДП и предявените в съдебно заседание такива -наличие на подписи и печат. Това обстоятелство се потвърждава и от представените в хода на съдебното производство пред първоинстанционния съд в с.з. на 26.09.2011г./л.194 гръб,том3/ от процесуалният представител на гражданския ищец-адв.Т.  ЧЕТИРИ от посочените справки: справка за извършени продажби на бензин А95Н от Петролна база "Варна"/л.120/,Справка за извършените продажби на дизелово гориво от "Петролна база Варна"/л.121/, справка  за извършените продажби на ВВГ от "Петролна база Варна"/л.122/ и справка за доставените количества дизелово гориво /л.122 гръб/. На същите липсват положени подписи и печат, като документите са заверени от адв.Т. като верни с оригинала/вж справка на л.120-122, том3 от НОХД№107/10г. на ВОС и справките  на л.100, 107, 146, 173/горе/ в т.38 /нов/ на ДП/. Във връзка с констатираното обстоятелство, че посочените справки в том38 от ДП са били без подписи и печат, потвърдено и от вещите лица в депозираното заключение и пред съдебния състав, съдът разпореди препис от протокола от съдебно заседание да бъде изпратен на Апелативна прокуратура гр.Варна.

Горното не променя изводите на съда, тъй като справките съдържат информация  за доставено гориво САМО ЗА ДВА ВИДА ГОРИВА:бензин А А95Н и дизелово гориво, за продадено гориво- САМО ЗА ТРИ ВИДА ГОРИВА: дизелово гориво, бензин А-95Н и ВВГ, за разлика от останалите счетоводни документи/приложени данъчни фактури/, където има данни за наличието и на други видове гориво /бензин А92Н,бензин А98Н, пропан бутан. На приложените към справката за доставка на бензин А95Н фактури е изписано "място на съставяне на документа гр.София", а фактурите, приложени към справката за доставка на дизелово гориво:"място на сделката гр.София".В същото време справките са за налични горива в "Петролна база Варна", което също не дава информация дали касае базата в с.Езерово, или друга база. Видно от поясненията на вещите лица в с.з. не може да се установи дали представените справки са част от счетоводството на дружеството и дали  представените първични документи са счетоводно отразени и касаят именно доставките и продажбите, които са извършени в база с.Езерово. "След като не можем да направим заключение за връзката на тези фактури с цялостното счетоводство и отчитането на основния актив-стоките горива, не можем да дадем заключение дали тази справка е част от това счетоводство и отразява действителната наличност към 16.05. в документите на дружеството"/вж обяснения на в.л. М. на л.404 от настоящото дело/. Допълнителен аргумент в тази насока вещото лице намира в двете описани фактури за доставка с доставчик "Сакса"ООД /№9537 и 9418/ на които е отразено "място на сделката гр.София", а в Дневника за покупки за данъчен период 05.2006г./л.270 от делото/ са отразени "място на доставка Брестница"/мястото на доставка е изписано в колона "описание на сделката"/, а не база Езерово. В Дневника за покупки за данъчен период 05.2006г.  са включени фактури №3434 от 05.05.2006г. и №3515 от 15.05.2006г. на доставчика "Бент Ойл", като на фактурите е изписано "място на съставяне на документа гр.София", а в дневника не е посочено място на доставката. На следващо място Фактура 3515 от 15.05.2006г. е с такива количества, които не могат да бъдат установени като налични по протоколите нито към 15.05.2006г., нито към 16.05.2006г.; същите реално не могат да бъдат събрани в базата, имайки предвид вместимостта на наличните цистерни и не могат да бъдат доставени и разтоварени в рамките на един ден. Анализа на вещите лица по отношение на приложените към справките фактури за продажба на гориво сочи, че същите  са издадени след реализацията на горивата, като са доставени директно до крайния потребител, а не до базата в с.Езерово/вж пояснения на вещите лица в с.з./.Посочените обстоятелства подробно са развити в заключението на вещите лица, като същото кореспондира с представените по делото писмени доказателства:справки и приложените към тях данъчни фактури и дневници за покупка и продажба изискани от въззивния съд и приети като доказателство по делото.  

Видно от изложеното, справките и приложените към тях фактури не могат да дадат исканата информация, доказваща по категоричен и убедителен начин собствеността на "Газтрейд"АД на гориво, намиращо се в база в с.Езерово, общ.Белослав към 16.05.2006г..

В същото време наличните фактури са включени в дневниците за покупки и продажби за данъчни периоди 04.2006г. и 05.2006г., но липсва информация, че са извършени от базата в с.Езерово/доставено, респ.продадено/. Експертизата сочи, че не са представени необходимите счетоводни регистри на "Газтрейд"АД за периода, от които да се установи съответствие на представените документи с отразеното в счетоводството на дружеството и изисканите от НАП дневници за покупко-продажби по ЗДДС. Не са представени съпътстващи доставката на гориво документи, като транспортни документи, кантарни бележки, приемателно-предавателни протоколи,тахошайби и други, от които да се установи действителната доставка на гориво по вид и количество в базата в с.Езерово.

По тези съображения, съдът възприе втория вариант на счетоводната експертиза. За прецизност следва да се отбележи, че първият вариант,с анализа на представените документи за "Газтрейд"АД, съвпада с изводите на втория вариант по изложените по-горе съображения. Първият вариант е изготвен, доколкото анализа на документите представени от "Газтрейд"АД изисква и правни изводи, които следва да направи съдебния състав.

Видно от заключенията на експертите, количеството горива на трите дружества по документи многократно надхвърля наличното в базата гориво, определено по приемателно-предавателните протоколи. Обяснение за това разминаване вещите лица не можаха с категоричност да дадат.

Видно от молбата на Н. И., изложена в писмо до И. К./ л.158, том1 от НОХД №107/10г./, същата претендира за собственост на "Фюълтрейд" върху горива, намиращи се в базата в с.Езерово, доставени през периода 01.04.2006г. до 11.04.2006г. както следва: бензин А-92- 30,766хил.л., на стойност 47 802,92лв.; бензин А95- 114,731 хил.л., на стойност 178585,88лв.; бензин А98/за какъвто няма данни, че се намирал в базата/11,940хил.л., на стойност 19 113,55лв.;евро дизел 374,039 хил.л., на стойност 567 938,29лв. и газ пропан бутан-45000т, на стойност 69667,20лв. Претендираното количество гориво е по-малко от отразеното по счетоводни документи и повече от цялото количество гориво, намиращото се в базата по приемателно-предавателни протоколи към 16.05.2006г..

След като установи посочените по-горе фактически обстоятелства, съдът направи следните правни изводи:

За да е налице състава на обсебване по чл.206,ал.1 от НК "от правно значение е дееца да упражнява фактическата власт върху чужда, или не изключително негова собственост, която да е получена на някакво правно основание от лице, което е неин собственик или действа от негово име, или от лицето, което в момента я владее. Изпълнителното деяние-престъпното своене не е задължително да се изразява във валидно правно действие, то може да бъде и акт на фактическо разпореждане на дееца с вещта“./Вж Решение №410 от 24.10.2013г. на ВКС по н.д.№1251/2013г. на трето н.о./.Така посочените фактически обстоятелства трябва да са налице по отношение и на двамата подсъдими, за да бъде осъществено деянието в съизвършителство. На първо място предметът на обсебването трябва да се намира във фактическа власт на дееца- да му е предоставен да го владее или пази, т.е. изисква се едно специфично отношение на дееца към предмета. По делото беше установено по безспорен начин, че нито един от двамата подсъдими не е държал чуждата вещ като своя, на някакво правно основание. Подс.М. не е присъствал на принудителното изпълнение и макар да е бил пълномощник на своята майка-св.Надежа И.-Управител на "ВМ Еко", на него не е било предавано владението на движимите вещи-цистерни, или на намиращите се в тях горива нито на правно, нито на фактическо основание. Подс.С. е присъствал на принудителното изпълнение, но не е притежавал никакво процесуално качество, поради което не е придобил владение върху вещите. "Нерегламентирания достъп до вещи не означава, че те са предоставени за владеене или пазене, поради това, когато някой има такъв достъп до вещи, извърши с тях разпоредителни действия без съгласието на собственика им и когато това е с цел присвояване, ще е налице кражба, а не обсебване"/вж решение №327 от 27.05.1999г. по н.д.№261/99г. на ВКС. На следващо място за да е налице обсебване е необходимо неправомерно разпореждане в свой или чужд интерес, което може да бъде осъществено с фактически или правни действия. В този смисъл единствено подс.С. е разпоредил горивото да бъде натоварено в автовозите и транспортирано до ползвани от него бензиностанции.

Съобразявайки изложеното, въззивната инстанция намира, че двамата подсъдими не са осъществили състав на престъпление по чл.206,ал.3 във вр. с ал.1 във вр. с чл.20,ал.2 от НК.

Видно от решение на ВКС, с което делото е върнато за ново разглеждане, извършената преквалификация на деянието от първоинстанционния съд, възприето и от въззивната инстанция по чл.206 от НК, не съставлява изменение на обвинението.Не всяко отклонение от първоначалното обвинение съставлява изменение на обвинението.Прилагането на закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление „не представлява форма на изменение на обвинението, иначе законът не би го позволил без инициативата на субекта, който осъществява процесуалната функция по обвинението, нито във втората инстанция/чл.337,ал.1,т.2 от НПК/, нито в първата/по аргумент за обратното на уреденото в чл.287 от НПК/“.

За съда съществува задължението да направи правилна правна оценка на  установените по делото фактически обстоятелства за инкриминираното поведение на подсъдимите, като при липса на основания за промяна на фактите на обвинението, да даде точна правна квалификация на деянието, макар и различна от обвинението.

От изложеното по-горе се установи по безспорен начин, че процесното гориво е източено от цистерните в база с.Езерово и е транспортирано до бензиностанциите на „Газтрейд Асет Менинджмънт“ на подс.С., намиращи се във „Владиславово“ и „Възраждане“ и впоследствие продадено. Това е станало по изричното разпореждане на подс.С.. С действията си по осигуряване на достъп до горивото на подс.С., чрез разпореждането до Управителя-св.К., подс.М. е отстранил спънки и е подпомогнал отнемането му, като същото покрива признаците на помагач по смисъла на чл.20,ал.4 от НК.

Разграничителния критерий между обсебване и кражба е фактическата власт върху имуществото-предмет на посегателството. Изложените по горе съображения изключват този елемент от обективния състав на обсебване и сочат на престъплението кражба.

Преди да изложи мотиви дали така възприетите фактически обстоятелства не излизат извън очертаните с обвинителен акт,респ. дали същото съставлява изменение на обвинението, въззивната инстанция обсъди въпроса досежно предмета на престъплението, а именно- горива: евро дизел, бензин и пропан-бутан, на стойност 744 545,03лв-изключителна собственост на "Газтрейд" АД-София/по обвинителен акт/, намиращи се в петролна база с.Езерово, общ.Белослав, област Варна и собствеността върху същите.

 От събраните по делото доказателства,анализирани по-горе, настоящия състав прие, че собствеността на горивото, респ. предмета на престъплението не е установено по безспорен и категоричен начин и са изчерпани процесуалните способи за това.

Видно от съдебно-счетоводната експертиза количеството  гориво  по счетоводни документи надхвърля няколкократно установеното реално налично количество в базата. Вещите лица са използвали т.н. "тегловен метод", чрез който  са определили собствеността на горивата на база делът на количеството гориво по документи, отнесена към общото налично гориво към 16.05.2006г. в базата с с.Езерово. Този подход не може да бъде използван за нуждите на наказателния процес, тъй като същия съдържа предположения, които не могат да послужат за правни изводи. Вещите лица не могат да дадат обяснение защо количествата горива по документи надхвърлят значително наличните количества. Съдът намира, че следва да приеме за реално установени наличните количества по изготвената експертиза от 12.01.2011г. /том2,л.320, НОХД№107/10г./, тъй като тя е стъпила на приемателно-предавателните протоколи, които са се изготвяли всеки ден за налични количества в седмицата, непосредствено преди 16.05.2006г.

Изясняването на въпроса за наличието или не на собствени горива на"Газтрейд" в базата е необходимо не само за доказване основателността и размерите на предявения граждански иск от "Газтрейд"АД, но и преценка съставлява ли извършеното деяние престъпление и какво. Както обсебването, така и кражбата са резултатни престъпления и предмета на присвояването не трябва да е изключителна собственост на извършителя. Приетото от окръжен съд за безспорно обстоятелство, че горивата в базата са изцяло собственост на "Газтрейд" не може да бъде споделено по изложените по-горе съображения. По делото беше установено, че за процесния период, в базата са съхранявали горива още две дружества: "Газтрейд блек сий" и "Фюълтрейд", като отношенията на същите с "Газтрейд" не могат да бъде установени по категоричен начин. По отношение на това обстоятелство свидетелските показания са противоречиви и не кореспондират на събраните писмени доказателства. Видно от показанията на двамата съдружници св.В. и св.К., "фирмата-майка"- "Газтрейд"АД е субсидирала "Газтрейд Блек сий", като е предоставяла заеми /вж експертиза на л.124, том4 от делото, договор за временна финансова помощ от 27.06.2006г./, закупувала движимости и недвижими имоти, предоставяла ползването на техни бази- базата в с.Езерово,погасявала техни задължения и др. В същото време, подс.С. е пренасочвал средства, ползването на бази- петролната база в с.Езерово и две бензиностанции- към своята фирма и свързани с негови роднини фирми/Газтрейд Асет Менижмънт, Фюълтрейд и др./. Собствеността не може да бъде установена по безспорен начин и по документи, което се установява от назначената и приета съдебно-счетоводна експертиза. Всичко това сочи, че липсва установен предмет на престъпление, поради което и не може да бъде ангажирана наказателната отговорност на двамата подсъдими С. и М.. Дори да се приеме, че "Газтрейд"АД София, като наемател на базата/последния договор от 27.04.2006г./ и собственик на цистерните е владеел терена и намиращите се в него съоръжения, респ.горива, то при наличието на безспорни писмени доказателства досежно собствеността върху горивата на двете дружества"Газтрейд Блек сий" и "Фюълтрейд" и липсата на такива за "Газтрейд"АД, прави несъставомерно деянието както по престъпния състав на обсебване, така и на кражба.

Деянието не е доказано и от субективна страна. Липсва умисъл у двамата подсъдими че лишават от фактическа власт владелеца на вещта-"Газтрейд" АД, при неустановено по категоричен начин, че последния е именно собственика/респ. владелеца/ на горивата предвид и претенциите на Фюълтрейд за собственост върху горивата. Видно от последните, техния размер надхвърля установеното като налично в базата гориво. Подс.С. е действал като пълномощник и представител на своята майка-Н. И., която е управител на "Фюълтрейд". Доказателство за това е и подадената от подс.С. жалба до районна прокуратура, която му е дала достъп до базата и разпорежданията за източването на горивото, дадени от Н. И./по показанията на св.Е. И./вж по-горе/. В тази връзка е и издадената на 16.05.2006г./ след източване на горивата/ фактура №2095/вж фактура на л.284,т.3 от НОХД№107/10г./ видно от която, "Фюълтрейд" като собственик доставя горива на "Газтрейд Асет мениджмент"ЕООД/собственост на подс.Ю.С./. В този смисъл е недоказан умисъл с користна цел за своене на чужда вещ.Следва да се отбележи, че с Решение на общото събрание от 10.04.2006г. подс.С. е  освободен като управител на "Газтрейд блек сий", но не и като съдружник,който притежава с 34 дяла от капитала на дружеството/ вж протокол на л.40-44 том1 от ДП/.Това не сочи на умисъл за своене на чуждо имущество.

Присъдата не може да почива на предположения, поради което при наличието на съмнение досежно липсата на елемент от фактическия състав на престъпление, съдът следва да постанови оправдателна  такава.

 

 По отношение на гражданския иск.

 

Гражданският иск в наказателния процес има акцесорен характер и поначало споделя съдбата на обвинението. Същият се основава на обвинението за извършено престъпление, изразяващо се в деяние, което съставлява и деликт. За да бъде ангажирана гражданска отговорност за причинени на гражданския ищец вреди, е необходимо да бъде доказано по безспорен начин, че те са пряка и непосредствена последица от незаконосъобразното виновно поведение на подсъдимите.

Гражданската отговорност може да се ангажира и  на оправдан подсъдим. Това е допустимо, само когато деянието, макар и без да е престъпно, е довело до виновно причиняване на вреди по смисъла на чл. 45 от ЗЗД. В този случай на преценка подлежат въпросите налице ли е извършено деяние, подсъдимият ли е негов автор, противоправно и виновно ли е осъществено същото.

Според непротиворечивата съдебна практика когато инкриминираното деяние не съставлява престъпление, но с него виновно и противоправно са причинени вреди другиму, деецът дължи възстановяването им, като правното основание е чл.45 от ЗЗД. Основанието за гражданския иск в наказателния процес не е всяко действие или бездействие от което виновно са произлезли вреди, а само деянието като деликт.

При оправдателна присъда, когато се установи, че деянието не съставлява престъпление, но същото е извършено от подсъдимия виновно и са последвали вреди, които са в пряко причинна връзка с него, гражданския иск следва да се уважи.

Основанието за оправдаване на подсъдимите С. и М. е обективна и субективна несъставомерност на деянието. Същото е основание да бъде изследвано обстоятелството причинена ли е вреда на дружеството от поведението на подсъдимите и установен ли е нейния размер. По делото беше установено, че не може по категоричен начин да се определи дали гражданския ищец-"Газтрейд"АД е притежавал горива в петролната база, в какъв размер и на каква стойност. Същото прави невъзможно да се установи дали е настъпила вреда за дружеството и в какъв размер.

Съобразявайки изложеното, предвид неустановения размер на имуществена вреда на дружеството „Газтрейд“АД, гражданския иск беше отхвърлен, като недоказан по основание и размер.

По изложените съображения, съдът постанови своята присъда.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:      

 

ЧЛЕНОВЕ:1.           2.