Решение по дело №793/2019 на Софийски градски съд

Р       Е        Ш        Е        Н        И         Е

Гр.София, …  март 2022 година

 

В        ИМЕТО        НА         НАРОДА

 

Софийски градски съд, ТО, 6-6 състав в публичното заседание на двадесет и трети ноември две хиляди двадесет и първа година, в състав:

                                                                         СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА

с участието на съдебен секретар Илияна Коцева, след като изслуша докладваното от съдията Радева т.д.№793 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

         Претенция с правно основание чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО(отм.).     

         Твърдения на ищецаМ..ДЕ ГмбХ, търговско дружество, учредено в съответствие със законите на Германия под № НRB 18517Р на Районен съд – Потсдам, със седалище и адрес на управление Германия, 14532 К. От Д., Марктплац №, чрез адв.Б.А. и адв.А. Л.-Х., със съдебен адрес ***, че ответникът „Р.“ ООД, ЕИК *******, е бил недобросъвестен при подаване на заявка за регистрация на марка рег.№ 51245-mobile (комбинирана), заявена на 27.06.2003 година под вх.№65510 и регистрирана на 20.04.2005г. за услуги в класове 35, 39 и 42 от Ницката класификация.

         Ищецът обосновава правен интерес от предявяване на исковете с обстоятелството, че към датата на заявяването и ищецът е притежател на процесната марка и той се явява нейн действителен собственик.Това е така защото реално е използвал този знак в търговската си дейност, основно изразяваща се в предлагане на идентични с посочените в класове 35, 39 и 42 от Ницката класификация стоки и услуги.Завява намерение да подаде искане до ПВ за заличаване на регистрираната на името на ответника марка.

         Твърди, че е легитимиран да иска заличаване на търговска марка по реда на чл.26, ал.3 и 4ЗМГО, тъй като има качество на лице, които може да черпи права от заличаването.

         Ищецът твърди, че извършва търговска дейност по марки mobile.de и описаната комбинирана марка, чието словна част е идентична, в Германия и останалата част от Европа от 1996 година.Това е видно от справка на домейна mobile.de, регистриран на 09.07.1997 година на имено на г-н Р.П.- един от основателите на бранда mobile.de. На 06.10.2001 година домейнът е прехвърлен на  друго дружество, което се влива в mobile.de на 21.08.2001 година, което е видно от ТР по партидата на mobile.de AG, HRB*****от 10.12.2002 година.Справката от историята на домейна mobile.de AG от 27.03.2019 година, именно mobile.de AG е притежателят на домейна mobile.de към датата на подаване на заявката за регистрация на процесната марка – 27.06.2013 година. На 01.04.2004 година mobile.de AG, HRB*****се е преобразувало в  mobile.de GmbH HRB *****, ищец по това дело. Последният е сменял фирменото си наименование неколкократно от 2004 година насам. Ищецът е вписаният притежател на домейна mobile.de от 08.10.2004 година. От 09.07.1997 година ищецът, чрез своите праводатели, предоставя услуги, свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на употребявани автомобили, ремаркета за превозни средства и принадлежности за превозни средства, както и и всякаква свързана с това информация под фамилия от марки, съдържащи словния елемент mobile. Именно за това към датата на подаване на заявка от ответника ищецът се явява действителен притежател на марката.

         Недобросъвестността на ответника при подаване на заявката и регистрацията на тази марка на ответника лишава ищецът от възможността да заяви за регистрация идентичен знак на територията на страната.Това обстоятелство също го легитимира като лице с правен интерес от провеждане на предявения иск.

         Ищецът твърди, че е налице копиране от страна на ответника на оригиналната марка на ищеца, използвана в Германия и ЕС преди датата на заявяване на процесната марка за означаване на услугите, предоставяни на уебсайта *****de.Твърди, че разликата в оцветяването не е достатъчно условие за разграничение на двете марки; налице е и обща ( идентична) словна част; това обуславя висока степен на визуално, фонетично и смислово сходство между марките, използвани от ищеца преди датата на заявяването на процесната марка.

         Налице е идентичност на предлаганите стоки и услуги от двете дружество.

         Твърди наличие на знание за тези обстоятелства у ответника, а именно – за предшестващо ползване на марката от ищеца.

         Двете дружества са конкурентни дружества, опериращи на един и същ пазар.

         Твърди намерение у ответника да навреди на ищеца или допускане на подобно увреждане (възползване на ответника от репутацията на по- ранната марка).

         Моли съда след като се убеди в основателността на изложеното да уважи претенцията.

         В срока за отговор ответникът „Р.“ ООД, ЕИК*******, оспорва допустимост и основателност на претенцията.

         Прави следните възражения:

         По редовността на исковата молба.

         Подадената искова молба е нередовна.

           Обстоятелствената и част е непълна с оглед изведените от самия ищеца предпоставки за основателност на иска на стр. 4 от нея.

            Отсъстват твърдения, че ответникът е знаел, че ищецът използва марката при предоставянето на рекламни услуги на лица, които желаят да купят или продадат автомобилите си на територията на Република България. Отсъстват твърдения, че ищецът с марката си се е наложил на пазара за предоставяне на рекламни услуги на територията на България. Отсъстват твърдения, че ответникът е имал намерение да увреди правно защитими интереси на ищеца на българския пазар. Отсъстват твърдения в кои класове услуги ищецът е използвал марката на територията на България към датата на подаване заявката за регистрация от ответника. С други думи, по част от елементите от фактическия състав отсъстват конкретни твърдения. Следва да се посочи, че между потребители на интернет и потребител на услугите, които се предлагат с процесната марка, съществува разлика. За да е налице използване на марката в търговска дейност следва да са налице възмездни отношения. Потребителите на интернет, които се информират от сайтовете на ищеца или на ответника за автомобили, цени, които се предлагат за продажба, правят това безвъзмездно. По съвсем различен начин стои въпроса с лицата, които искат да продадат като използват сайтовете за реклама на продаваните от тях автомобили - същите са дължали възнаграждение.

В обстоятелствената част съществуват противоречия.

          От една страна при обосноваване на правния интерес от търсената защита, се твърди, че процесната марка или сходна на нея марка не била регистрирана, а от друга страна на стр. 8 от исковата молба се сочи, че имало множество международни регистрации на същата. Същевременно в исковата молба са изложени твърдения за сходство и регистрация на домейни, които са ирелевантни за настоящия процес и биха имали значение в други производства - например пред КЗК за установяване на нарушения по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК.

Исковата молба е нередовна и по причина, че към нея не са приложени годни по смисъла на чл. 129 във връзка с чл. 185 от ГПК доказателства. Те са на немски и други езици, а тези, които са представени допълнително с някакъв превод, не са изцяло преведени, а частично и извадково. Това е пречка в отговора на исковата молба да се вземе становище за тяхната автентичност, вярност и доказателствена сила, а от тук и да бъде организирана защитата по същество срещу иска.

По допустимостта на иска.

Не е налице основната предпоставка за установяване на недобросъвестността на заявителя на процесната марка към момента на подаване на заявката, а именно ищецът да я е използвал в търговската си дейност на територията на Р България за означаване на извършвани от него услуги, влизащи в обхвата на закрила на оспорената марка. Към датата 27.06.2003 г. ищецът не е извършвал търговска дейност на тази територия, което е видно от представените разпечатки от сайта му, където в долната част са изброени страните, за които се отнася той. Не е изпълнен и съставът на понятието „търговска дейност“, която дейност винаги е възмездна.

         Наличието на регистрация на марката на ответника mobile - комбинирана, не е попречило по никакъв начин както на последващото използване от страна на ищеца на марката mobile.de - комбинирана за териториите, пожелани от него, така и на последващи регистрации на същата за територията на Р България, а именно:

-                      Международна регистрация на марка mobile.de - комбинирана - межд.рег. № 1334594 от 05:02.2016 г. за стоки/услуги от класове 9,16, 25, 28, 35, 36,38, 41, 42 и 45 с посочване на територията на Р България и признаване на действието й от страна на Патентното Ведомство на Р България, съгласно справка от сайта на СОИС .

-                       Национална регистрация на марка mobile.de - комбинирана - per. № 86427 с дата на заявяване 17.11.2008 г. за клас 36-застрахователна дейност; организиране на застраховки, съгласно справка от сайта на ПВ .

             Целта на установяването по съдебен ред на факта, че ответникът е действал недобросъвестно при заявяване на процесната марка е след постановяване на съдебното решение да се постигне заличаване на тази марка от Патентното ведомство по силата на чл.26 ал.5, т.4 и марката да се заяви на името на ищеца. При така описаната фактическа обстановка тази цел е постигната с двете регистрации на марката mobile.de комбинирана и то с приоритет много по-ранен от този, който би се постигнал при една регистрация, последваща във времето администртивната процедура по заличаване в резултат на влязло в сила решение.

         Налице е висящо производство пред Патентното ведомство, образувано преди настоящето съдебно производство, по искане на ищеца с вх.№70114373/12.03.2019 г. - за отмяна на регистрацията на процесната марка на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 19, ал. 1 от ЗМГО. В случай, че бъде постановено решение за отмяна , то действието на регистрацията ще бъде прекратено. В случай, че в настоящето производство бъде постановено решение, с което е установена недобросъвестност на ответника при регистрация на марката, то ищецът ще трябва в отделно в ново административно производство по реда на чл. 26 от ЗМГО да поиска заличаване, което също ще доведе до прекратяване на правото върху марката, съответно до възможността ищецът да регистрира процесната марка или сходна такава като своя. След като сам ищецът обосновава правния си интерес от предявяване на иска с това, че ще черпи права от заличаването на марката, то очевидно този правен интерес не би бил налице, ако регистрацията бъде отменена. След като вече е упражнил правото си да поиска отмяна на регистрацията, то за него отсъства правен интерес да иска заличаването и по причина, че ще може още с отмяна на регистрацията да поиска регистрация на процесната марка.

         Правният интерес от предявяването на иска се свързва с качеството на ищеца „действителен притежател на нерегистрирана марка“. Това качество, според задължителната практика на ВКС /Решение № 195/31.01.2018 г. на ВКС по т.д. № 370/2017 г., I т.о./, има този, който реално използва в търговската си дейност на територията на страната незащитен от него търговски знак, извършвайки действия със стоки или услуги, с които се афишира като притежател на търговска марка, без юридически да е признат за такъв. Този извод се подкрепя и от чл. 16, ал. 5 от Наредбата за разглеждане на спорове по ЗМГО, от която е видно, че се прави преценка за използване на територията на РБ. Към датата на подаване на исковата молба, ищецът няма това качество. Към тази дата той е притежател на регистрирани марки за територията на Р България, които касаят същите класове от Международната класификация на стоките/услугите, за които е регистрирана процесната марка.

         По основателността на иска.

Ищецът няма качеството на действителен притежател на процесната марка в Република България. Както е споменато по - горе, същият има регистрирана търговска марка по реда на Мадридската спогодба за международна регистрация на марките per. № 1334594 от 05.02.2016 г., както и регистрация в Р България на марка mobile.de - комбинирана - per. № 86427 за същите класове услуги за територията на България.

 Между ищеца и ответника е налице влязло в сила решение на СЕС от 28.02.2018 г. по дело № С - 418/16, в което изрично е прието, че доверителят ми не е бил недобросъвестен при заявяването на процесната марка за регистрация - § 91 и § 92., като и че реално е използвал в търговската си дейност ефективно същата - §. 89 и § 90 от решението. Това решение касае същите марки и същите страни и следва изводите на Общия съд да бъдат зачетени в настоящото производство.

Относно претендираното сходство/идентичност на процесната марка и нерегистрираната марка, която ищецът твърди, че е използвал в търговската си дейност на територията на Р България преди датата на заявяването й.

Ищецът твърди, че двете марки са сходни във визуално, смислово и фонетично отношение, както и че ответникът е копирал както марката, така и неговият бизнес- модел в интернет сайта си.

Излага твърдения за обстоятелства относно дейността си ( сам или чрез свързани с него лице, посочени в отговора) от 1990 година насам извършва издателска дейност в областта на периодичните издания за реклама чрез малки обяви от 1997 година се фокусира върху публикуване на малки обяви за покупко-продажба на автомобили и започва за издава вестник „Автопазар“, който впоследствие е преименуван на „Mobile. Bg“. Впоследствие се преориентира и насочва към интернет базирано извършване на услуги за реклама и публикуване на малки обяви.Регистрацията на неговия сайт „мobile. вg“ е осъществена от Регистър.БГ именно на база ISSN номера на неговото печатно издание.

Сочи на кои уеб базирани системи е собственик.

   Ответникът е бил лидер на пазара при предоставяне на услуги, свързани с реклама и публикуване на малки обяви за покупко - продажба на автомобили. Тази си дейност той извършва както чрез печатните си издания, така и чрез интернет сайта си, като тази дейност започва преди датата на регистрация на процесната марка, така и до днес. В тази връзка прилага копия и оригинали от печатни издания, разпечатки от сайтове, копия от публикации в сп. „Форбс“ и в. „Кеш“, счетоводни справки, копия от фактури за плащания за извършени услуги.

      Относно изработването на дизайна на комбинираната марка на ответника: твърди, че това е станало изцяло в резултат на творческата дейност на екипа му.В началото ответникът се е ограничавал в обяви, касаещи недвижими имот, като след печатните му издания тези обяви са се концентрирали в сайта му „imot.bg“.

        В противовес на този сайт, за рекламата и обявите за превозни средства, екипът се е спрял на словната част mobile (подвижен), т.е. втората част от думата автомобил. Марката е вписана в графичен елемент изцяло наподобяващ автомобилен номер с тъмна част в ляво. Видно от представените доказателства, тя се използва в син цвят, каквито са и табелите на българските номера на превозни средства.

Терминът „подвижен“ във връзка с превозно средство е смисловото значение на марката на ответника, което се подчертава и в дизайна му на номер на превозно средство. Не е известно какъв смисъл ищецът е вложил в своята марка.

         Фонетично марките се различават както по броя на сричките и думите в тях, така и по звученето им.

Налице е и визуално различие както с регистрираната от нас марка, така и с вида, по който е използвана.

Никъде в исковата си молба ищецът не конкретизира точно и ясно кои стоки/услуги и в кои класове от Международната класификация попадат те, за да се направи основното и решаващо при марките сравнение за сходство/идентичност със стоките/услугите на ответната марка.

Ответникът оспорва ищецът да е осъществявал на територията на Републиката търговска дейност и не е предоставял на българските потребители нито чрез сайта си www.mobile.de, нито чрез своята търговска марка към датата на подаване на заявката. Евентуалната достъпност на неговата страница не променя този извод, доколкото българските потребители чрез него не могат да продадат своите автомобили, съответно рекламите им и техните обяви да бъдат поместени на страницата.

 Доказателство, че ищецът все пак е имал намерение в един по-късен етап да извършва услуги в България, които не са извършвани от него към датата на подаване на заявката за регистрация, са водените от него преговори за придобиване на марки на  ответника, сред които е и процесната. Нещо повече, ищецът е изпратил на ответника през 2008 г. и проекто - договор за това .

 От архив на страницата на ищеца „mobile.de“ в рускоезичната и версия към 2012 г. се установява, че същият не предлага към този момент услугите си в РБ. На изобразената карта на Европа България отсъства, въпреки, че от 2007 г. е член на Европейския съюз.

Очевидно е, че сайтът на ищеца е „пазарно ориентиран“ към немския пазар и по използваното разширение на домейна “de”. Освен това страницата се зарежда на немски език.

Ищецът не представя никакви доказателства за използване на домейна mobile.de като търговска марка. Това всъщност е адресът на уебсайта му. Той не означава произхода на услугите, за които се претендира, че се извършват, нито доказва реалното използване като марка.

Страницата на ответника от датата на нейното създаване, до датата на подаване на заявката за регистрация на процесната марка е достъпвана само от потребители с IР адреси от България и от нито един потребител от Германия. Понастоящем страницата в процентно съотношение между размера на немския пазар и този в България е посещавана в пъти повече от потребители от България, отколкото от сайта mobile.de.

Знанието като елемент от фактическия състав на недобросъвестността, следва да засяга предоставяне на услуги под същата или сходна марка на територията на РБ. Ответникът не е знаел и не е могъл да знае, към датата на заявяване, че ищецът използва марката на територията на РБ по простата причина, че не е налице такова използване.

Намерението за увреждане следва да бъде установено при условията на пълно главно доказване от ищеца /доколкото недобросъвестността не се предполага и по правилата на чл. 154 от ГПК следва да бъде доказана от ищеца/. Увреждане обективно не е било възможно и отсъства, доколкото ищецът не е предлагал услугите си на българския пазар със знак идентичен или сходен на процесната марка. Сайтът му не е могъл да се зарежда на български език, няма подстраница реферираща към РБ. След като обективно увреждане не е било възможно, то няма как да бъде формирано и субективно отношение у ответника.

  Прави следните оспорвания на твърдените от ищеца факти:

1.ОСПОРВА твърдението, че ищецът е действителният притежател на процесната марка в Република България. Същият има две регистрирани марки mobile.de-комбинирани за територията на Р България. Действителен притежател по смисъла на чл. 26, ал.5, т .2 от ЗМГО следва да се счита този, който реално ползва в търговската си дейност незащитен от него за територията на страната знак, извършвайки действия, с които се афишира като притежател на търговската марка, без юридически да е признат за такъв. Тълкуването по този начин на понятието дава основание да твърдим, че ищецът не е действителният притежател на нерегистрирана марка, сходна на процесната.

2.     ОСПОРВА твърдението. че ищецът извършва търговска дейност под

 

в Германия и останалата част на

Европа от 1996 г. Историята на доменна mobile.de е релевантна към предмета на настоящия спор.

3.                 ОСПОРВА твърдението, че ищецът от 09.07.1997 г. предоставя услуги, свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на продавани и нови автомобили, ремаркета за превозни средства и принадлежности за превозни средства, както и всякаква свързана с това информация, под фамилия от марки, съдържащи основния елемент „mobile“.

4.                 ОСПОРВА твърдението, че ищецът към датата на подаване на заявката за регистрация на процесната марка per. № 51245 е действителният притежател на тази марка и е бил лишен от правото си да заяви за регистрация идентичен знак на територията на България.

5.                 ОСПОРВА твърдението, че е налице копиране от страна на ответника, заявител на българската марка per. № 51245 - mobile /комбинирана/, заявена на 27.06.2003 г. на серията от оригинални марки на ищеца. Използваните в търговската дейност на ответника марки са в цветове бяло и синьо.

6.                 ОСПОРВА твърдението, че е налице сходство в графичното оформление на процесната марка с отделни марки на ищеца. Използваният от ответника графичен дизайн насочва към асоциация с автомобилен регистрационен номер. Марката на ищеца създава асоциация за интернет адрес в Германия.

7.                 ОСПОРВА твърдението, че е налице висока степен на сходство, което водело до объркване на потребителите. Освен разликите в графичното оформление, такива се откриват и в използвания шрифт като вид и размер, както и във фонетично и смислово отношение.

 

8. ОСПОРВА твърдението, че марката

не се

използвана само от потребителите в Германия, но и от такива от България, както и значителен брой потребители от целия свят. Освен, че е лишено от конкретна релевантна информация относно времето на използване и броя на потребителите, това твърдение влиза в пряко противоречие с твърдението, че ищецът притежавал поредица от марки, при които разликата била само в добавката .de, го, dk, eu, които са предназначени за потребители от различни държави. Противоречие съзира и при съпоставяне на това твърдение с твърдението, че ответникът, с регистрацията на процесната марка, създавал препятствие за ищеца да извършва пълноценно дейността си в България.

 9. ОСПОРВА твърдението, че е налице идентичност на доминиращия елемент „mobile“, че е налице висока степен на визуално, фонетично и смислово сходство между марките, използвани от ищеца преди датата на заявяване на процесната марка. Налице са съществени разлики в графичното и цветовото оформление, във фонетично и смислово отношение.

10. ОСПОРВА твърдението, че знакът mobile и неговите вариации, използвани от ответника, безспорно създавали впечатление у потребителите, че услугите, обозначени с марката, произлизат от общ търговски източник, свързан с ищеца, че е налице объркващо сходство между използваните от ищеца по-ранни марки и процесната марка на доверителя ни.

Марката на ищеца и нейните вариации са „пазарно ориентирани“ към немския пазар и по използваното разширение на домейна “de”. И към датата на заявяване на процесната марка и към настоящия момент страницата не може да бъде зареждана на български език и при рекламирането на предлаганите услуги територията на България е изключена от нейния обхват.

В тази връзка твърди, че процесната марка не е могла и не може да доведе до объркване на потребителите към 2003 г. относно лицето, което предоставя услугата и територията, където тя се предоставя,

11.             ОСПОРВА твърдението, че ищецът предоставя услуги, свързани с предоставянето на интернет портал за покупко-продажба на употребявани и нови автомобили, ремаркета за превозни средства и принадлежности за превозни средства непрекъснато на територията на България, считано от началото на опериране на уебсайта www.mobile.de., доколкото същият винаги бил достъпен от територията на България, а първият български дилър било „П.“ ЕООД, считано от 18.10.2001 г., както и че ищецът имал търговски взаимоотношение с още пет популярни български автодилъри преди датата на подаване на заявката за процесната марка. Уебсайтът не е достъпен на български език, а декларациите, описани като доказателства № 11 и № 12 не са годни доказателства за изложените твърдения.

12.             ОСПОРВА твърдението, че ответникът системно заявявал за регистрация марки, сходни във висока степен на по-ранните регистрации на ищеца, че действията на ответника били целенасочени и тенденциозни и с това се обосновавало знанието му за предшестващото използване на марката от ищеца.

Действията на ответника са естествено продължение на осъществяваната от него търговска дейност още от началото на 90-те години на миналия век по предоставяне на услуги в областта на рекламата, издателската дейност, продажбата на недвижими имоти, продажбата на употребявани автомобили и принадлежности към тях.

 Изложените факти опровергават твърденията на ищеца за целенасочени и умишлени действия от страна на ответника при заявяване на процесната марка.

13.             ОСПОРВА твърдението, че дизайнът на уебсайта на ответника бил почти идентичен на този на ищеца и че степента на сходство между сайтовете свидетелствала за знание от страна на ответника за предшестващо използване на марката.

14.             ОСПОРВА като категорично невярно твърдението, че към 24.05.2002 г. и 27.05.2002 г. уебсайтът на Резон директно пренасочвал към уебсайта на ищеца.

15.             ОСПОРВА твърдението, че ищецът използвал процесната марка от mobile.de на територията на България чрез автомобилния дилър „С.“ ООД, считано от 15.11.2002 г. Декларацията, описана като доказателства № 16 не е годно доказателство за изложените твърдения.

16.             ОСПОРВА достоверността на данните от Годишния финансов отчет и доклад за дейността и състоянието на mobile.de AG за 2003 г., както и изложените от ищеца твърдения относно посещенията на уебсайта mobile.de към 26.03.2003 г., показаните рекламни материали и предоставени услуги.

17.             ОСПОРВА твърдението, че ищецът и ответникът, в релевантния за процеса период, предоставят идентични услуги на идентичен пазар, което ги квалифицирало като конкурентни дружества. Двете дружества не оперират на един и същи пазар, ищецът не предоставя услуги на територията на България, страницата му не се зарежда на български език.

18.             ОСПОРВА твърдението, че след като стоки и/или услуги с марката, използвана от ищеца, са били търгувани на пазара, то това било достатъчно доказателство да се приеме, че ответникът е знаел за съществуването на по-ранната марка, използвана от ищеца и че в този случай доказателствената тежест за преодоляване на презумпцията за недобросъвестност лежи върху ответника. Ищецът не е предоставял услуги на територията на България към датата на заявяване на процесната марка. Презумпция за недобросъвестност не съществува, изцяло в доказателствена тежест на ищеца, при условията на пълно и главно доказване, е да установи, в производството по чл. 26, ал.З, т. 4 от ЗМГО, че ответникът е бил недобросъвестен при заявяване на процесната търговска марка.

19.             ОСПОРВА твърдението, че били налице категорични данни за присъствието на ищеца на международния пазар и на предлаганите от него услуги, обозначени с процесната марка, години преди заявяване за регистрация от страна на ответника.

20.             ОСПОРВА твърдението, че било налице целенасочено поведение на ответника по копиране на услугите, бизнес модела и марките на ищеца, без да инвестира собствени усилия и ресурси. Процесната марка и нейни вариации са използвани от ответника като естествено продължение на многогодишната му търговска дейност, като за това ответникът е инвестирал през годините целия си интелектуален и финансов ресурс. В потвърждение на това представя трудов договор на Н.Р.Н.и допълнително споразумение км него.

21.             ОСПОРВА твърдението, че когато конкурентно дружество регистрира почти идентична търговска марка за основните стоки/услуги, които другата страна предлага под по-ранна търговска марка, съществувала необорима презумпция за недобросъвестност. Двете дружества не са конкурентни, тъй като не оперират на един и същи пазар, а и не е налице идентичност между процесната марка и марките, използвани от ищеца.

22.             ОСПОРВА твърдението, че липсват доказателства за използване на процесната марка от ответника, предшестващо използването на знака от страна на ищеца и предхождащо датата на подаване на заявката за регистрация. От 1997 г. ответникът се фокусира в търговската си дейност върху публикуване на малки обяви за покупко - продажба на автомобили.

23.             ОСПОРВА твърдението, че липсвали доказателства за реално използване на марката, което свидетелствало за намерението на ответника да я използва единствено като инструмент за възпрепятстване на ищеца да упражнява дейността си на територията на България и в целия Европейски съюз.

 Между ищеца и ответника е налице влязло в сила решение на СЕС от 28.02.2018 г. по дело № С - 418/16Р, постановено по Регламент № 207/2009 г. на Съвета на ЕС, в което изрично е прието, че са представени доказателства за реалното използване на марката от страна на ответника - § 89 и §90 и че той не е бил недобросъвестен при заявяването на процесната марка за регистрация - § 91 и § 92.

Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното от фактическа страна:

По делото е представено решение на СЕС, (първи състав) от 28.0.10281г. по дело № С-418/16 Р, развило се между настоящите страни и Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост, образувано по жалба на mobile.de GmbH, за отмяна на решение на общия съд на ЕС от 12.05.2016г. по дело mobile.international / EUIPO- Резон (mobile.de) (Т-322/14 и Т-325/14), непубликувано, с което Общият съд е отхвърлил двете жалби за отмяна на решенията на първи апелативен състав на Службата на Евръпейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 09.02.2014г. и 13.02.2014г.(спорните решения) по двете производства за обявяване на недействителност между mobile.international и „Р.“ ООД. Видно от мотивите на това решение, обстоятелствата, които предшестват спора по дело № С-418/16 Р, а именно:

На 17 ноември 2008 г. жалбоподателят подава пред EUIPO две заявки за марки на Европейския съюз, отнасящи се съответно до словния знак „mobile.de“ (наричан по-нататък „словната марка“) и фигуративния знак (наричан по-нататък „фигуративната марка“), възпроизведен по-долу

  Стоките и услугите, за които е поискана регистрацията на тези марки, спадат към класове 9, 16, 35, 38 и 42 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година (наричана по-нататък „Ницската спогодба“).  Фигуративната марка и словната марка са регистрирани съответно на 26 януари и на 29 септември 2010 г.

 На 18 януари 2011 г. „Резон“ подава пред EUIPO две искания за обявяване на недействителност съответно срещу словната марка и фигуративната марка на основание член 53, параграф 1 от Регламент № 207/2009 във връзка с член 8, параграф 1, буква б) от същия регламент. В на 20 април 2005 г. (наричана по-нататък  „разглежданата по-ранна национална марка“) и възпроизведена по-долу:

Разглежданата по-ранна национална марка е регистрирана за стоки от класове 35, 39 и 42 по смисъла на Ницската спогодба и отговаря на следното описание: – клас 35: „Реклама; стопанско управление; търговска администрация; административни услуги“; – клас 39: „Транспорт; опаковане и съхраняване на стоки; организиране на пътувания“ и – клас 42: „Научни и технологични услуги и свързани с тях изследвания и проектиране; промишлени анализи и изследвания; проектиране и разработване на компютърен хардуер и софтуер; юридически услуги“.

 Исканията за обявяване на недействителност обаче се отнасят само до услуги, които спадат към класове 35 и 42 от Ницската спогодба.  Пред отдела по отмяна на EUIPO (наричан по-нататък „отделът по отмяна“) жалбоподателят е поискал „Резон“ да представи доказателства за реално използване на разглежданата по-ранна национална марка в съответствие с член 57, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009 за услугите от тези два класа. С две решения от 28 март 2013 г. отделът по отмяна на EUIPO отхвърля исканията за обявяване на недействителност, с мотива че „Резон“ не е представило тези доказателства.  Сезиран с жалби, подадени от „Резон“ срещу тези решения, апелативният състав, като взема предвид въз основа на член 76, параграф 2 от Регламент № 207/2009 поредица от допълнителни доказателства, представени за първи път в производството по обжалване, приема в точка 61 от всяко от спорните решения, че „Резон“ е доказало реалното използване разглежданата по-ранна национална марка за рекламни услуги във връзка с автомобили, попадащи в клас 35 от Ницската спогодба. Вследствие на това в точка 62 от тези решения той отменя решенията на отдела по отмяна. Тъй като страните не са представили нито един довод относно прилагането на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 и отделът по отмяна не е разгледал вероятността от объркване, апелативният състав в същата точка 62 от посочените решения връща делата на този отдел за разглеждане по същество на исканията за обявяване на недействителност, в съответствие с член 64 от този регламент.

В мотивите си по това решение СЕС приема следното: „ Трябва да се припомни, че съгласно член 57, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009, когато притежателят на по-ранна национална марка, който е започнал производство за обявяване на недействителност на марка на Европейския съюз, не представи, по искане на притежателя на последната марка, доказателства, че посочената по-ранна национална марка е била реално използвана в държавата членка, където е защитена през петгодишен период, предхождащ датата на искането за обявяване на недействителност за стоките или за услугите, за които тя е регистрирана, и на които се основава това искане, същото се отхвърля. 88 Щом като липсата на реално използване на по-ранната марка, когато е изтъкнато от притежателя на марка на Европейския съюз, оспорена в рамките на искане за обявяване на недействителност, представлява по този начин, според текста на разпоредбата, мотив, който сам по себе си обосновава отхвърлянето на това искане, Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел в точка 76 от обжалваното съдебно решение, че въпросът за доказването на това използване трябва да се уреди, преди да има произнасяне по искането за обявяване на недействителност в стриктен смисъл, и следователно в този контекст се счита за „предварителен въпрос“. При тези условия, тъй като апелативният състав в конкретния случай е приел, че доказателствата за реалното използване са представени от притежателя на разглежданата по-ранна национална марка за някои от услугите, на които се основават исканията за обявяване на недействителност, и тъй като е отменил само на това основание решенията на отдела по отмяна, Общият съд правилно е постановил в точка 77 от обжалваното съдебно решение, че посоченият апелативен състав е могъл в съответствие с член 64, параграф 1 от Регламент № 207/2009 да върне тези искания за обявяване на недействителност на посочения отдел за разглеждане и произнасяне от същия, по-конкретно относно доводите на жалбоподателя, изведени от недопустимостта на тези искания, на основание член 54 от този регламент, поради твърдяната недобросъвестност на подалото искане за обявяване на недействителност лице.  Всъщност от самия текст на посочения член 64, параграф 1 следва, че когато се произнася по жалба, апелативният състав въобще не е длъжен да упражнява правомощията на състава, който е взел обжалваното съдебно решение, като разполага в това отношение с широко право на преценка. Освен това жалбоподателят не може да упреква Общия съд, че не е разгледал неговите доводи, изведени от недопустимост на исканията за обявяване на недействителност поради изтекла давност, при положение че от жалбата пред първата инстанция е видно, че тези доводи са били тясно свързани с доводите, изведени от недобросъвестност на подалото исканията лице.  Поради това трябва да се приеме, че поради съображенията, изложени в точки 76 и 77 от обжалваното съдебно решение, Общият съд имплицитно, но несъмнено е отхвърлил изцяло доводите на жалбоподателя, изведени в крайна сметка от недобросъвестност на подалото исканията лице (настоящият ответник-бележка моя Е.Р.).  Следователно петото основание трябва да се отхвърли по същество.“ С постановеното по това дело решение СЕС отхвърля жалбата.

По делото са представени фактури, издадени от ответника на свои контрагенти, за заплатена реклама във вестник „Автопазар“ за периода 1997 г. – 2004 г.

По делото е представена и справка от администратор на домейни „Denic“ (Германия), от която се установява, че домейн „mobile.de“ е регистриран на 09.07.1997 г. от Р.П. от германското дружество-ищец mobile.de GmbH.  На 06.10.2001 г. домейнът е прехвърлен на „www. Mobile.de Internet Dienstleistungen“ GmbH.

Видно от извлечение от Търговския регистър на районен съд Хамбург (Германия) дружество „мобиле.де“ АГ е създадено с Устав от 24.06.1999 г. На 21.08.2002 г. „www. Mobile.de Internet Dienstleistungen“ GmbH се влива в „мобиле.де“ АГ.

Видно от извлечение от Търговския регистър на районен съд Потсдам (Германия) дружество „мобиле.де“ ГмбХ е създадено с Дружествен договор от 01.04.2004 г.

От представено по делото извлечение от Германското ведомство по патенти и марки  се установява, че словно-фигуративна марка    е регистрирана на 12.07.1999 г. и вписана в регистъра на 22.10.1999 г. под номер 39940714. Същата е притежание на германското дружеството-ищец  и е със срок на закрила до 31.07.2029 г. По класификацията от Ница обект на закрила е марка по класове 09, 16, 25, 28, 36, 38. Категоризирани по Виенската класификация са изображенията 15.01.01 г., 26.04.05 г., 27.05 и 29.01.14 г.

От представено по делото извлечение от Германското ведомство по патенти и марки  се установява, че словно-фигуративна марка    е регистрирана на 24.02.2000 г. и вписана в регистъра на 08.11.2000 г. под номер 30013957. Същата е притежание на германското дружеството-ищец  и е със срок на закрила до 29.02.2020 г. По класификацията от Ница обект на закрила е марка по класове 38, 09, 36, 42. Категоризирани по Виенската класификация са изображенията 24.17.01, 25.01.01 г., 26.11.07 г, 27.05, 29.01.2013.

От представено по делото извлечение от Германското ведомство по патенти и марки  се установява, че словно-фигуративна марка    е регистрирана на 12.07.2000 г. и вписана в регистъра на 15.11.2000 г. под номер 30053395. Същата е притежание на германското дружеството-ищец  и е със срок на закрила до 31.07.2020 г. По класификацията от Ница обект на закрила е марка по класове 12, 35. Категоризирани по Виенската класификация са изображенията 25.01.09 г, 26.04.01 г., 27.05., 29.01.13 г.

По делото е представено извлечение от Международни регистър на марки, от който се установява съществуването на   международна регистрация на марка mobile.de  - комбинирана - межд.рег. №727663 от 05.01.2000 г. за стоки/услуги от класове 9 - електрически и електронни апарати и инструменти (включени в този клас), фотографски, кинематографски, оптични, тегловни, измервателни, сигнални и контролни апарати и инструменти; носители на данни; сметачни машини, апарати и компютри за обработка на данни, както и техните периферни устройства; пожарогасители; 16 - хартия, картон, хартиени и картонени изделия (включени в този клас и с изключение на мебели); опаковъчни материали, изработени от синтетика, а именно папки, торбички и фолиа; карти за игра; 36 - финансови услуги; застрахователни услуги; договаряне на застраховки; договаряне на заеми; управление на недвижима собственост; 38 - телекомуникационни услуги, по- специално интернет услуги; събиране и предоставяне на информация /телекомуникации/; с посочване на множество страни в т.ч. и България, Класове по Виенската класификация 26.4; 27.5; 29.1; защитени цветове оранжево-червено, черно и бяло, съгласно справка от сайта на СОИС.

На 30.07.2003 г. ответникът е заявил пред Патентното ведомство комбинирана марка   , но е получил на 12.06.2003 г. уведомление за отказ от органа-адресат на заявлението с мотиви, че същата е идентична на регистрирана по реда на Мадридската спогодба комбинирана марка „mobile.de“ с номер 727663.

По делото е представена справка от Патентното ведомство за притежаваната от ответника комбинирана марка  номер на заявка 2003065510N, дата на заявяване 27.06.2003, същата е регистрирана с № 00051245/ 20.04.2005, със срок на действие 27.06.2023. Класове по Виенската класификация 26.04.18; Класове по Ницската класификация: 35. реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; 39. транспорт; опаковане и съхраняване на стоки; организиране на пътувания; 42. научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; промишлени анализи и проучвания; проектиране и разработване на компютърен софтуер и хардуер; юридически услуги.

 Съгласно справка от Патентното ведомство ответникът притежава комбинирана марка  с номер на заявка 200205902N, дата на заявяване 15.04.2002, регистрационен №*********/28.10.2002, срок на действие 15.04.2022. Класове по Виенската класификация 26.04.04;26.04.16; 26.04.18; Класове по Ницската класификация: 35. реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; 42. научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; промишлени анализи и проучвания; проектиране и разработване на компютърен софтуер и хардуер; юридически услуги.

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 28.10.2002 г., рег. № 43154, комбинирана марка  за класове стоки 35, 42, заявена на 15.04.2002 г., с покровителствен срок до 15.04.2012 г., която е притежание на дружеството-ответник.

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 24.06.2003 г., рег. № 45097, комбинирана марка  за класове стоки 35, 39, 42, заявена на 31.012003 г., с покровителствен срок до 31.01.2013 г., която е притежание на дружеството-ответник.

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 03.12.2003 г., рег. № 46285, комбинирана марка  за класове стоки 35, 39, заявена на 17.06.2003 г., с покровителствен срок до 17.06.2013 г., която е притежание на дружеството-ответник.

По делото е представен доклад от одит на „mobile.de“ извършен от Е. и Я.- годишен финансов отчет и доклад за дейността и състоянието към 31.12.2003 г., съгласно който mobile.de предлага над 800 000 автомобила и е водещ сред интернет пазарите за автомобили в Германия, повече от 19 000 търговци използват виртуалния пазар на автомобили за покупка или продажба на своите автомобили и е сред любимите уеб - сайтове в Германия.

По делото е приложена и декларация от управителя на „С.“ ООД, в която той декларира, че считано от 15.11.2002г. до момента 28.11.2012 г. същото дружество е използвало услугите предоставяни от „mobile international GmbH“ чрез сайта www.mobile.de включително посредством регистрация в т.нар. професионален домейн на подстраница http://home.mobile.de/SOFAUTO. Скрийншот на страницата на „С.“ ООД препращаща към още употребявани автомобили от различни марки които са достъпни на mobile.de Посочени са 88 588 посещения от 15.11.2002 г. и втори скрийншот пак от страницата на „С.“ ООД, като подстраница на mobile.de, а именно https://home.mobile.de/SOFAUTO, който е с дата 14.08.2004 г. и данните са за 3 123 посещения от 15.11.2002 г. на сайта mobile.de за броя предлагани МПС-та към различни дати в Германия, Австрия, Великобритания, Испания, Франция и Швеция от „mobile.de“.

По делото са приложени списъци с дилъри, регистрирани на уебсайтът на дружеството-ищец за периода 2007 – 2012 г. Представени са и декларации от изпълнителните директори на „mobile.international GmbH“, в които се твърди, че считано от 18.10.2001 г. ищецът предоставя услуги на български дилъри през уебсайта си www.mobile.de, в който е изобразена марката . Българските дилъри са били през 2007 г. – 6, през 2008 г. – 15, през 2009 г. – 19, през 2010 г. – 19, през 2011 г. – 27 и през 2012 г. – 27.

На 20.11.2008 г. от адрес ****@bulinfo.net до адреса на Р.С.(********@team.mobile.de) е изпратено електронно писмо, в което авторът на кореспонденцията изяснява на адресата, че се нуждае да използва в своята дейност и двете марки „mobile“ и „mobile.bg“. ето защо предлага на 25.11.2008 г. да се срещнат с негов колега в Берлин, за да се обсъдят технически аспекти на потенциална сделка.

На 21.11.2008 г. от имейл адреса на Р.С.(********@team.mobile.de) до адрес ****@bulinfo.net е изпратен отговор, че приема предложението за среща в Берлин и изпраща адреса, на който да се видят и да обсъдят евентуалното им сътрудничество.

На 12.05.2009 г. от имейл адреса на Р.С.(********@team.mobile.de) до адрес ****@bulinfo.net е изпратено електронно писмо, че адвокатите му са се съгласили да изпрати договор, който да бъде обсъден без драстични промени в него.

В делото е приложен проект на процесния договор, по който страни са „mobile.international“ GmbH и „Резон Медия“. В него е записано, че между страните е спорно дали регистрираните търговски марки от ответника нарушават стари права на търговски марки на „mobile.de“. За решаване на този спор е уговорено, че на българския пазар и двете дружества си сътрудничат по отношение на промотирането на вносни автомобили от платформата на „mobile.de“. Българското дружество ще интегрира базите данни от портала  на „mobile.de“ в своя, където да излизат резултати от двете платформи. „Резон Медия“ се задължава да прехвърли всички права и участия в търговски марки, за които страните имат спор  и клиентелата, свързана с тях, на „mobile.de“. Търговските марки предмет на договора са  - за България и тази за Австрия, Бенелюкс, Италия, Лихтенщайн и Испания, както и .

Съгласно заключението на вещото лице К. К. по допуснатата допълнителна съдебно-техническа експертиза, което съдът приема и не е оспорено от страните, се установява, че между представители на двете страни по делото, ищецът, фирма mobile.de GmbH и ответникът, фирма „Р.” ООД, е осъществена електронна кореспонденция, изразяваща се в размяна на електроннни писма, съответно на дати 20.11.2008 г., 21.11.2008 г. и 12.05.2009 г. Към третото писмо, това от дата 12.05.2009 г. са прикачени седем файла, свързани с „Проект за сътрудничество и прехвърляне на търговски марки“. И трите писма се съхраняват във фирма „Р.” ООД по формата на копия, тъй като оригиналите са премахнати (изтрити) от сървъра на ответника („Р.” ООД).

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 20.04.2005 г., рег. № 51245, комбинирана марка  за класове стоки 35, 39, 42, заявена на 27.06.2013 г., с покровителствен срок до 27.06.2013 г., която е притежание на дружеството-ответник.

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 19.01.2009 г., рег. № 68417, комбинирана марка  за класове стоки 7, 40, заявена на 05.01.2007 г., с покровителствен срок до 05.01.2017 г., която е притежание на дружеството-ответник.

Видно от свидетелство, издадено от Институт по интелектуална собственост на Република Сърбия, „Р.М.Г.“ ООД е регистрирала индивидуална марка със заявка от 18.07.2007 г., вписана на 04.12.2008 г., валидна до 18.07.2018 г. за знака  , който се отнася за стоки и услуги с класове 16, 35, 41.

По делото са приложени фактури от 2010 и 2011 г. за доставка от третото лице – „С.“ АД на печатни издания, на които е изобразена марка .

На 21.01.2010 г. е издадено Удостоверение от Световната организация за интелектуална собственост, затова, че марка  с рег. № 727663, регистрирана на 05.01.2000 г., притежание на дружеството-ищец, се подновява до 05.01.2020 г.

С Решение от 29.02.2016г. на Патентното ведомство по подадена опозиция, в което се констатира, че марката mobile.bg — комбинирана, с рег.№43154mobile.bg — комбинирана, с peг. JMb45097mobile.bg - комбинирана, обявени за общоизвестни на територията на Р.България за услуги в класове 35,39 и 42 по Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марките /Ницска класификация/.

На 16.03.2017 г. е издадено Удостоверение от Световната организация за интелектуална собственост, затова, че марка  с рег. № 1 334 594, регистрирана на 05.02.2016 г., за класове на фигуративните елементи 24.17, 25.1, 26,40 27.5, 29.1, притежание на дружеството-ищец, е валидна до 05.02.2026 г.

По делото е представена счетоводна справка предоставена от „Р.“ ООД за извършени плащания от Google Inc. за pay-per-click услугата Google Adsense за периода 27.04.2012г до 28.12.2017г.

По делото е представена счетоводна справка предоставена от „Р.“ ООД за извършени плащания от Google Inc. за pay-per-click услугата Google Exchange за периода 01.05.2017г до 31.12.2019г.

Представени и приложени по делото са декларации от десет автокъщи в България, в потвърждение на това, че работят със сайта mobile.bg от 2002 г. до днес и използват интернет сайтовете.

На 01.02.2021 г. ответникът е депозирал пред Патентното ведомство на Република България искане да бъде заличена комбинирана марка по реда на Мадридската спогодба с рег. № 1334594 „mobile.de“, която е притежание на „mobile.de GmbH“  и да бъде обявена за негово притежание марка по националния ред с рег. № 43154 “mobile.bg” – комбинирана.

От свидетелските показания на А.П.М., автоексперт, работил като вещо лице при ДЗИ и съда, а към днешна дата осъществяващ оценки на „Порше лизинг“ на върнати лизингови автомобили, се установява, че ежедневно за изпълнението на работните си задачи той използва само информацията публикувана в „Мобиле.бг“ като най-точен изразител на българския пазар. На този сайт цените са реални за страната, както и условията са съобразени с местните практики при закупуване на автомобили. Според него на сайта „Мобиле.де“ цените на автомобилите не съвпадат с тези в България, поради различните условия, като гаранция след закупуването на автомобил и сайтът не е достъпен за него, тъй като не е на български език. Не го ползва при упражняване на професионалните си задачи.

От свидетелските показания на К.С.А., административен директор на „Р.“ ООД към настоящия момент и съдружник в дружеството от създаването му, се установява, че сайтът „Мобиле. Бг“  е създаден 2002 г., с цел да продължи търговска дейност реализирана чрез вестник „Автопазар“ за малки обяви, който е създаден 1997 г. и следвайки  новите технологии от хартиен носител се прехвърля на търговски сайт в Интернет. Така се създава през 2002 г. сайта „Мобиле. Бг“, който е приемник на търговската дейност, упражнявана чрез вестник „Автопазар“ и предхождащ сайт „Авто. Бг“. Наименованието на сайта „Авто. Бг“ се сменя на „Мобиле. Бг“, тъй като не са успели да регистрират сайта „Ауто. Бг“ и е търсена алтернатива. Установено е  въвеждане в заблуждение на потребителите на „Авто. Бг“, които често изписвали в браузъра „Ауто.Бг“, затова от думата „аутомобил“се спират на втората част от съчетанието „ауто“ и „мобил“ и така създават сайта „Мобайл. Бг“. Марката „Мобиле“, която е процесната е била втората регистрирана тяхната марка, първо е регистрирана „Мобайл.бг“, след това е направена регистрация на марката „Мобайл“, тъй като по мнение на специалисти по патентно право към онзи момент добавката точка бг., представлява териториалност на самата марка, съответно не носи отличителност, т.е. съществуването и несъществуването на добавката точка бг. по никакъв начин не е част от самата марка, а само някакво териториално обозначение за действието на марката и тя е регистрирана на територията на България. Сайтът „Мобиле. Бг“ не е използван на друг език, функционира само на български език. Няма начин да се зареди на друг език, освен ако не се използват технически устройства за автоматичен превод, които към настоящият момент са възможни. Свидетелят потвърждава, че е участвал в създаване на сайта „Мобиле. Бг“ заедно със съдружник и колега, който към настоящият момент е управител на ТД „Р.“ ООД, Н.Н.и техен близък познат програмист Тодор Калинов, който за разлика от сега, към онзи момент не е имал трудови правоотношения с дружество „Р.“ ООД. Марката представлява наименованието на сайта на фона на табелка за български регистрационен номер. Към онзи момент не  е направена регистрация със син цвят, както е бил цветът на сайта им, тъй като практика била марките и изображенията им да се дават  в нюанси на сивото. Свидетелят е участвал във вземането на решението българският автомобилен номер да се вземе като подложка за името на сайта. Визията на сайта е създадена като правоприемник на сайта „Авто. Бг“, сайт за малки обяви. Самият сайт „Авто. Бг“ е променян доста пъти в търсене на правилната търговска формула. През 2001-2002 г. е използван начин за подреждане на обявите, който е бил стандартен за почти всички сайтове за малки обяви към онзи момент като менюта и редове със съкратен вид на обявите. Всички сайтове за малки обяви за имали такова    подреждане с меню от лявата страна и падащи менюта от горната страна или от дясната страна и пак падащи менюта от горната страна. Почти никой не е използвал сайтове с менюта от долната страна, с етикети и лейбъли от долната страна.  Контактите им с „Мобиле.де“ са от 2008 г. В по-ранен момент от една година или две години, не определя с точност, свидетелят лично се е  запознал и е видял сайта „Мобиле де“. Тогава е установил разлика, която и до момента съществува, която се състои в различното оцветяване в оранжев цвят. За останали функционални разлики е необходим компютър за установяване.

Съгласно заключението на вещото лице К.К. по допуснатата съдебно-техническа експертиза, което съдът приема и не е оспорено от страните се установява, че  1. Датата 23.01.1998 г. е първата дата, за която може да се твърди със сигурност, че е дата, на която уебсайтът www.mobile.de е функционирал. Възможно е обаче уебсайтът www.mobile.de да е функционирал и преди тази дата.

Датата 23.09.2002 г. може да бъде определена със сигурност като начална дата от която уебсайтът www.mobile.bg; е започнал да функционира.

Датата 14.08.2004 г. може да бъде определена със сигурност за датата, от която подстраницата https://home.mobile.de/SOFAUTO е започнала да функционира.

Основните услуги, които уебсайтовете www.mobile.de и www.mobile.bg са предлагали към дата 27.06.2003 г. са свързани с обяви за търсене и предлагане на МПС.

Предлаганите услуги на уебсайтовете www.mobile.de и www.mobile.bg към дата 27.06.2003 г., са или идентични (обяви за търсене и предлагане на МПС) или сходни по останалите предлагани услуги.

Знакът mobile във вариант с червено поле отляво и .de отдясно, и във вариант със синьо поле отляво и bg отдясно е неотменна част от съдържанието на заглавните страници на уебсайтовете www.mobile.de и www.mobile.bg. както към датата 27.06.2003 г. така и към днешна дата.

Броят на МПС, които са рекламирани на уебсайта www.mobile.de към датите 08.05.1999 г. 10.05.2000 г., 28.05.2001 г., 31.05.2002 г. и 24.05.2003 г. е представен в Табл.1 от заключението.

Притежателят на домейн mobile.bg, съответно на zaplata.net, rezonmedia.bg, bazar.bg, fakti.bg, imot.bg е фирма „Р.М.“.

Автор на уебсайта www.mobile.bg към датата на неговата регистрация, 26.03.2002 г. е фирмата Rezon Ltd., *********., Sofia, Bulgaria.

Както към дата 23.09.2002 г., така и към дата 31.10.2019 г., знакът mobile.de не се вижда на заглавната страница на уебсайтът www.mobile.bg.

Както към дата 22.06.2003 г., така и към дата 31.10.2019 г., уебсайтът www.mobile.de не съдържа меню на български език. Както към дата 24.06.2003 г., така и към дата 31.10.2019 г., уебсайтът www.mobile.bg съдържа меню само на български език. Към дата 31.10.2019 г. уебсайтът www.mobile.de не обработва заявки изпращани от България, а уебсайтът www.mobile.bg не обработва заявки изпращани от Германия.

Изхождайки от моментната снимка на заглавната страница на сайта от дата 22.06.2003 г., то съществува голяма вероятност уебсайтът www.mobile.de да е имал функционалност да препраща към страници at.mobile.de, uk.mobile.de, es.mobile.de, fr.mobile.de и se.mobile.de. Определено много по-малко вероятно е било уебсайтът www.mobile.de да е имал функционалност да препраща към уебстраница bg.mobile.de, тъй като по нищо не личи, че такава подстраница изобщо е съществувала.

Към 2003 г. нито един от известните по това време интернет браузъри не е разполагал с механизъм за търсене и намиране на интернет страници, без за тази цел да бъде използвано съответното разширение в заглавието на уебсайта. Така наречените подсказки  са основен компонент в процеса на търсене на интернет браузърите. Въведени са за първи път в браузъри Google през 2007 г.

Уебсайтовете www.mobile.bg и www.vozila.net представляват автономни уебсайтове със сходно предназначение. Те имат сходен дизайн и сходен HTML/CSS код.

За периода 2002 г. – 2018 г. посещенията уебсайтът www.мobile.bg са били предимно от територията на България – 86 % и само 5 % - от територията на Германия.

Броят на приятелите и последователите на уебсайта www.mobile.bg във facebook е значително по-голям от този на уебсайта www.mobile.de.

Съгласно заключението на вещото лице С.М. по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, което съдът приема и не е оспорено от страните, установява, че фактурите, издадени от „Р.“ ООД, са с предмет на доставките публикуване на реклами, основно във вестник „Авто пазар”, а също така и в „Софийски имоти” и интернет. Получател по процесните фактури са физически и юридически лица.

Според експертизата фактурите са включени в подадените в НАП дневници за продажбите и в справките - декларации по ЗДДС. За тези, издадени през данъчните периоди: 01.06.1998 г. – 30.06.1998 г., 01.04.1999 г. – 30.04.1999 г., 01.05.1999 г.-31.05.1999 г. не са съхранени в архива на „Р.“ ООД. Фактурите, за които не се съдържа информация, са включени в регистрите - дневници на продажбите и справките - декларации по ЗДДС за съответните данъчни периоди. Включването в тези отчетни регистри по ЗДДС означава, че стойността на начисления ДДС намира отражение при формирането на резултата за данъчните периоди, през които са издадени — ДДС за внасяне или ДДС за възстановяване.

Съгласно заключението на вещото лице В.П. по допуснатата съдебно-м. експертиза, което съдът приема, се съдържа заключене, че в смислово, визуално, цветово, фонетично, концептуално отношение комбинираната марка на ищеца mobile.de с процесната марка на ответника рег.№51245/20.04.2005 (процесната марка) и във връзка с услугите, за които се отнасят, са сходни в ниска степен и не могат да доведат до объркване на потребителите относно това кой предоставя определена услуга.

Използването на процесната марка   на сайта на mobile.bg във вариант със синьо поле отляво и .bg отдясно  използването на самата марка.

Процесната марка, използвана в син цвят, създава асоциация с български автомобилен номер. Комбинираната марка на ищеца не създава асоциация за немски автомобилен номер.

Наблюдава се сходство между регистрираните от ответника поредица от марки. Същите са разпознаваеми като имащи един и същ произход.

Услуги, свързани с обяви за търсене и предлагане на МПС, са се предлагали на уебсайтовете www.mobile.de и www.mobile.bg към датата на заявяване на процесната марка 27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет, на две различни територии Германия и България.

Налице е сходство и/или идентичност между предлаганите услуги на уебсайтовете www.mobile.de и www.mobile.bg към датата на заявяване на процесната марка 27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет, на две различни територии Германия и България.

Налице е сходство и/или идентичност между предлаганите услуги на уебсайта www.mobile.de към датата на заявяване на процесната марка 27.06.2003 г. и услугите от клас 35 - реклама, за които процесната марка на ответника е заявена, респ. регистрирана.

Знакът  като такъв не се появява на нито един от двата сайта, към датата на заявяване на процесната марка   27.06.2003 г. архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет.

Знакът  във вариант с червено поле отляво и .de отдясно  фигурира в съдържанието на заглавните страници на уебсайта www.mobile.de към датата на заявяване на процесната марка  27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет.

Знакът  във вариант със синьо поле отляво и .bg отдясно  фигурира в съдържанието на заглавните страници на уебсайта www.мobile.bg към датата на заявяване на процесната марка  27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет. Датата 23.01.1998 г. е първата дата, на която може да се твърди, че е функционирал сайтът mobile.de.

Датата 23.09.2002 г. е първата дата, на която може да се твърди, че е функционирал сайтът mobile.bg.

Съгласно заключението на вещото лице В.П. по допуснатата допълнителна съдебно-м. експертиза, което съдът приема, е прието, че използваният на уеб-сайта www.mobile.de знак към дата 27.06.2003 г. се различава съществено от процесната марка рег.№51245 - .Съществената разлика се състои в комбинацията от фигуративни елементи и словна част, включително знакът ,,.de“.

Марката, използвана от ищеца на уебсайта www.mobile.de към процесната дата от една страна и процесната марка на ответника рег. № 51245 - , от друга страна, са сходни в ниска степен в смислово, визуално и фонетично отношение.

Не съществува вероятност сходството между марките по т.2 да доведе до объркване на потребителите, във връзка с услугите, за които марката се използва от ищеца, от една страна, и за които процесната марка с рег.№51245 –  е регистрирана, от друга.

Съгласно заключението на вещото лице Р.В. по допуснатата съдебно-икономическа маркетингова експертиза, което съдът приема и не е оспорено от страните, че задълбоченото изследване в интернет пространството на присъствието на mobile.de, предоставените от процесуалните представители на ищеца материали, насочват към липсата на сериозно пазарно присъствие на ищеца на рекламния пазар на малки обяви за нови и употребявани автомобили в България в периода от 2002г. до сега. Ищецът има сериозни пазарни позиции в Германия и други страни изредени подробно в предишните раздели от експертизата, но за България е имал единствено контакти със С. ООД с подстраница пренасочваща към сайта mobile.de, но видно от справка на сайта на ответника mobile.bg от 17.11.2005г., С. ООД е дилър и на mobile.bg.

 Присъствието на пазара на малки обяви за нови и употребявани автомобили в България на ответника е значително, доказано и подплатено с достатъчно изследвания, материали и анализи, до част от които има и свободен достъп в интернет пространството, анкетите съдържащи се в част от изследванията говорят за лидерски позиции на „Р.“ ООД на този пазар в България, сайтовете на ответника са познати на масовия потребител, разпознаваеми и имат нужния имидж на доверени сайтове, имат висока посещаемост от България, голям списък с дилъри на сайта, които са от почти всички населени места в България. Ответникът предоставя десет броя декларации от автокъщи, които са дилъри в неговият сайт от дълъг период от време.

Съобразявайки се с данните от прегледаните и анализирани материали, доклади, анализи предоставени от страните по делото, намерени в интернет пространството, анкетите на физически и юридически лица, и материалите приложени по дело №793/2019г. и съпоставяйки ги, приема, че ответникът в лицето на Р. ООД има значително по-голям пазарен дял на пазара на малки обяви за нови и употребявани автомобили в България от 1994г. до настоящия момент, за което са доказателство броят потребители на територията на Република България, разпознаваемостта на марката и сайта сред анкетираните български граждани, броят на потребителите и последователите във социалната медия Фейсбук, извадките от различни периоди с размер на пазарния дял, брой импресии, аудитория.

Съгласно заключението на вещото лице Р.В. по допуснатата допълнителна съдебно-икономическа маркетингова експертиза, което съдът приема и не е оспорено от страните, че Задълбоченото изследване в интернет пространството на присъствието на страните по делото, предоставените от процесуалните им представители материали, насочват към заключението, че за периода от 1994г. до 2003г., страните имат пазарно присъствие на пазара за предоставяне на услуги, свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на нови и употребявани автомобили на територията Европейския съюз. Важно е да уточним, че през целият изследван период от 1994г. до 2003г Република България не е член на Европейския съюз, което ограничава възможността за обективно съпоставяне на данни, но от друга страна не носи нормативни задължения към Европейското законодателство на ответника „Р.“ ООД.

През извадковият период, продукта на ищеца, а именно - услугите свързани с осигуряване и подържане на интернет портал за покупка и продажба на нови и употребявани автомобили на територията на ЕС, под марка с основен елемент „mobile.de“ е във втората фаза на своя жизнен цикъл, която в маркетинга се нарича Растеж. Тази фаза се характеризира с рязко увеличение на продажбите, подобрения в продуктите, увеличение на конкуренцията, намаление на разходите, вследствие на икономия от мащаба, нарастване на печалбата, подсилване на дистрибуционните канали и работа с по-голям брой партньори. Тази фаза е характерна с това, че продуктът започва да се приема добре от целевия пазар и започва да трупа популярност. Продажбите стремително нарастват. В тази фаза обратната връзка с клиентите вече е по-надеждна, и това е моментът, в който може да се даде начало на допълнително продуктово развитие и усъвършенстване, както се установява от статиите „mobile.de“ си позволява да въведе платена единичната цена на обявите. Често срещан маркетингов ход е и фирмата да навлезе в нови пазарни сегменти - географски или демографски. Ищецът има сериозни пазарни позиции в Германия, през този период, които нарастват с високи темпове всяка следваща година, което е видно от статиите на различни периодични издания предоставени от ищеца, източници на информация. Увеличенията коментирани в статиите са на приходи от продажби, процент потребители познаващи сайта „mobile.de“, брой импресии, брой превозни средства предложени за продажба, повишава се процента на продажби на употребявани автомобили на общия немски пазар за такива, оперативната печалба на дружеството.

През извадковия период развитието на услугите свързани с осигуряване и подържане на интернет портал за покупка и продажба на нови и употребявани автомобили на територията на ЕС, под марка с основен елемент „mobile.bg“ на ответника „Р.“ ООД, също е идентично с това на ищеца, портала „mobile.bg“ съществува от 24.05.2002г. Ответника има списък с дилъри на сайта, които са от почти всички населени места в България. Някои от тях са дилъри на „mobile.bg“ от 2002г. и 2003г.

В заключение, пазарният дял от 1994г. до 2003г. на ищеца „mobile.de“ за предоставяне на услуги , свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на нови и употребяванеи автомобили на територията на ЕС, под марки с основен елемент „mobile“, като става въпрос само за територията на Федерална Република Германия, е значително по- висок, доказано от предоставените от страната статии на немски ежедневници, описващи елементите, формиращи размера на пазарният дял.

За ответника „Р.“ ООД собственик на сайта „mobile.bg“, след разглеждане на собственият му сайт, се установява, че има информация за дилъри в сайта присъстващи от 2002 г. и 2003 г., което е доказателство за осъществяваните услуги, свързани с осигуряване и подържане на интернет портал за покупка и продажба на нови и употребяванеи автомобили на територията на ЕС, под марки с основен елемент „mobile“, като става въпрос само за територията на Република България, но за конкретния времеви период, информацията за елементите формиращи размера на пазарният дял в интернет пространството не бе открита и не е предоставена от ответника.

Съгласно заключението на вещите лица М.М., Л.М. и В.П. по допуснатата тройна съдебно-м. експертиза, което съдът приема, че в смислово, визуално, цветово, фонетично, концептуално отношение комбинираната марка на ищеца mobile.de с процесната марка на ответника рег.№51245/20.04.2005 (процесната марка) и във връзка с услугите, за които се отнасят, са сходни във висока степен и могат да доведат до объркване на потребителите относно това кой предоставя определена услуга.

Използването на процесната марка  на сайта mobile.bg във вариант със синьо поле отляво и .bg отдясно  представлява използването на самата марка.

Процесната марка, използвана в син цвят, създава асоциация с български автомобилен номер. Комбинираната марка на ищеца не създава асоциация за немски автомобилен номер.

Наблюдава се сходство между регистрираните от ответника поредица от марки. Същите са разпознаваеми като имащи един и същ произход.

Услуги, свързани с обяви за търсене и предлагане на МПС, са се предлагали на уебсайтовете www.mobile.de и www.mobile.bg към датата на заявяване на процесната марка 27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет.

Налице е сходство и идентичност между предлаганите услуги на уебсайтовете www.mobile.de и www.mobile.bg към датата на заявяване на процесната марка 27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет.

Налице е сходство и идентичност между предлаганите услуги на уебсайта www.mobile.de към датата на заявяване на процесната марка 27.06.2003 г. и услугите от клас 35       - реклама, управление на търговски сделки; търговска администрация; административнадейност, за които процесната марка на ответника е заявена, респ. регистрирана.

Знакът  в този му вид не се появява на нито един от двата сайта, към датата на заявяване на процесната марка  27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет.

Знакът  във вариант с червено поле отляво и .de отдясно  на фигурира в съдържанието на заглавните страници на уебсайта www.mobile.de към датата на заявяване на процесната марка   27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет.

Знакът  във вариант със синьо поле отляво и .bg отдясно  фигурира в съдържанието на заглавните страници на уебсайта www.mobile.de към датата на заявяване на процесната марка   27.06.2003 г., съгласно архивните данни от уебстраниците, достъпни в интернет.

Датата 23.01.1998 г. е първата дата, на която може да се твърди, че е функционирал сайта www.mobile.de. Датата 23.09.2002 г. е първата дата, на която може да се твърди, че е функционирал сайта www.mobile.bg.

Според вещите лица използваният на уеб-сайта www.mobile.de знак към дата 27.06.2003 г. не се различава съществено от процесната марка рег.№ 51245 - mobile, предвид високата степен на сходство между знаците.

Съгласно заключението марката, използвана от ищеца на уебсайта www.mobile.de към процесната дата от една страна и процесната марка рег.№ 51245 - mobile, от друга страна, са визуално и смислово сходни във висока степен и фонетично сходни в средна степен.

Вещите лица са заключили, че вероятност за объркване на потребители съществува и същата е от характер вероятност за объркване чрез свързване на икономическите субекти ищец и ответник по отношение на установените като идентични и сходни услуги на същите.

Вещото лице В.П. е представил и отделно мнение по тройната съдебно-м. експертиза, като е изразил становище, че в смислово, визуално, цветово, фонетично, концептуално отношение комбинираната марка на ищеца mobile.de с процесната марка на ответника рег.№51245/20.04.2005 (процесната марка) и във връзка с услугите, за които се отнасят, са сходни в ниска степен и не могат да доведат до объркване на потребителите относно това кой предоставя определена услуга.

Използваният на уеб-сайта www.mobile.de знак към дата 27.06.2003 г. се различава съществено от процесната марка рег.№ 51245 - .

Съществената разлика е обусловена от комбинацията от фигуративни елементи и словна част, включително знакът ,,.de“.

Марката, използвана от ищеца на уебсайта www.mobile.de към процесната дата от една страна и процесната марка на ответника рег.№51245 - , от друга страна, са сходни в ниска степен в смислово, визуално и фонетично отношение.

Според вещото лице не съществува вероятност сходството между предходните марки да доведе до объркване на потребителите, във връзка с услугите, за които марката се използва от ищеца, от една страна, и за които процесната марка рег.№51245 –  е регистрирана, от друга.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:

По възраженията на ответника за нередовност на исковата молба, поради противоречия в нейната обстоятелствена част и липса на изложение касателно това, че ищецът е реален притежател на марката.

По виждане на състава тези възражения касаят въпрос по съществото на делото, а не представляват нередовност на исковата молба, поради което съдът е приел, че между страните по делото е възникнала надлежна процесуална връзка.

По възраженията за допустимост на претенцията, в контекст на липса на интерес, с оглед на:

Постановеното от СЕС решение по дело №С-418/16 Р.

По виждане на състава не е налице идентитет на настоящия спор със спора по преждецитираното производство, в което съдът е разгледал въпрос относно законосъобразност на решение на апелативен състав, с което последният приема, че като взема предвид  член 76, параграф 2 от Регламент № 207/2009 поредица от допълнителни доказателства, представени за първи път в производството по обжалване, приема в точка 61 от всяко от спорните решения, че „Резон“ е доказало реалното използване разглежданата по-ранна национална марка за рекламни услуги във връзка с автомобили, попадащи в клас 35 от Ницската спогодба. Вследствие на това в точка 62 от тези решения той отменя решенията на отдела по отмяна. Тъй като страните не са представили нито един довод относно прилагането на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 и отделът по отмяна не е разгледал вероятността от объркване, апелативният състав в същата точка 62 от посочените решения връща делата на този отдел за разглеждане по същество на исканията за обявяване на недействителност, в съответствие с член 64 от този регламентна.

Всъщност това решение на СЕС не се произнася изрично по въпроса за недобросъвестност на настоящия ответник, а оставя без уважение искането на настоящия ищец да се отмени решението на състава на апелативния съд, с което е обявена недействителността касателно марка на ищеца, касаеща услуги, които попадат в класове 35 от Ницската спогодба. Липсата на пълен идентитет от обективно и субективно естество възпрепятства съда да се позове на разпоредбата на чл.299 ГПК, която преклудира последваща възможност между същите страни да възникне спор на същото основание и това е така, тъй като видно от решението на СЕС въпросът относно липата на добросъвестност у отвеника при регистрация на спорната марка е бил решение имплицитно от съда.

Във връзка с възражението на ответника относно  факта, че ищецът е регистриран собственик на марки, а не лице, което е действителен притежател на марката, не разполага с интерес от провеждането на иска, който има установителен характер, касателно факт от правно значение.

В тази връзка съдът отчита следните обстоятелства, които са установени по делото.

От представено по делото извлечение от Германското ведомство по патенти и марки  се установява, че словно-фигуративна марка    е регистрирана на 12.07.1999 г. и вписана в регистъра на 22.10.1999 г. под номер 39940714. Същата е притежание на германското дружеството-ищец  и е със срок на закрила до 31.07.2029 г. По класификацията от Ница обект на закрила е марка по класове 09, 16, 25, 28, 36, 38. Категоризирани по Виенската класификация са изображенията 15.01.01 г., 26.04.05 г., 27.05 и 29.01.14 г.

От представено по делото извлечение от Германското ведомство по патенти и марки  се установява, че словно-фигуративна марка    е регистрирана на 24.02.2000 г. и вписана в регистъра на 08.11.2000 г. под номер 30013957. Същата е притежание на германското дружеството-ищец  и е със срок на закрила до 29.02.2020 г. По класификацията от Ница обект на закрила е марка по класове 38, 09, 36, 42. Категоризирани по Виенската класификация са изображенията 24.17.01, 25.01.01 г., 26.11.07 г, 27.05, 29.01.2013.

От представено по делото извлечение от Германското ведомство по патенти и марки  се установява, че словно-фигуративна марка    е регистрирана на 12.07.2000 г. и вписана в регистъра на 15.11.2000 г. под номер 30053395. Същата е притежание на германското дружеството-ищец  и е със срок на закрила до 31.07.2020 г. По класификацията от Ница обект на закрила е марка по класове 12, 35. Категоризирани по Виенската класификация са изображенията 25.01.09 г, 26.04.01 г., 27.05., 29.01.13 г.

По делото е представено извлечение от Международни регистър на марки, от който се установява съществуването на   международна регистрация на марка mobile.de  - комбинирана - межд.рег. №727663 от 05.01.2000 г. за стоки/услуги от класове 9 - електрически и електронни апарати и инструменти (включени в този клас), фотографски, кинематографски, оптични, тегловни, измервателни, сигнални и контролни апарати и инструменти; носители на данни; сметачни машини, апарати и компютри за обработка на данни, както и техните периферни устройства; пожарогасители; 16 - хартия, картон, хартиени и картонени изделия (включени в този клас и с изключение на мебели); опаковъчни материали, изработени от синтетика, а именно папки, торбички и фолиа; карти за игра; 36 - финансови услуги; застрахователни услуги; договаряне на застраховки; договаряне на заеми; управление на недвижима собственост; 38 - телекомуникационни услуги, по- специално интернет услуги; събиране и предоставяне на информация /телекомуникации/; с посочване на множество страни в т.ч. и България, Класове по Виенската класификация 26.4; 27.5; 29.1; защитени цветове оранжево-червено, черно и бяло, съгласно справка от сайта на СОИС.

На 30.07.2003 г. ответникът е заявил пред Патентното ведомство комбинирана марка   , но е получил на 12.06.2003 г. уведомление за отказ от органа-адресат на заявлението с мотиви, че същата е идентична на регистрирана по реда на Мадридската спогодба комбинирана марка „mobile.de“ с номер 727663.

По делото е представена справка от Патентното ведомство за притежаваната от ответника комбинирана марка  номер на заявка 2003065510N, дата на заявяване 27.06.2003, същата е регистрирана с № 00051245/ 20.04.2005, със срок на действие 27.06.2023. Класове по Виенската класификация 26.04.18; Класове по Ницската класификация: 35. реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; 39. транспорт; опаковане и съхраняване на стоки; организиране на пътувания; 42. научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; промишлени анализи и проучвания; проектиране и разработване на компютърен софтуер и хардуер; юридически услуги.

 Съгласно справка от Патентното ведомство ответникът притежава комбинирана марка  с номер на заявка 200205902N, дата на заявяване 15.04.2002, регистрационен №*********/28.10.2002, срок на действие 15.04.2022. Класове по Виенската класификация 26.04.04;26.04.16; 26.04.18; Класове по Ницската класификация: 35. реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; 42. научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; промишлени анализи и проучвания; проектиране и разработване на компютърен софтуер и хардуер; юридически услуги.

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 28.10.2002 г., рег. № 43154, комбинирана марка  за класове стоки 35, 42, заявена на 15.04.2002 г., с покровителствен срок до 15.04.2012 г., която е притежание на дружеството-ответник.

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 24.06.2003 г., рег. № 45097, комбинирана марка  за класове стоки 35, 39, 42, заявена на 31.012003 г., с покровителствен срок до 31.01.2013 г., която е притежание на дружеството-ответник.

По делото е представено, издадено от Патентното ведомство, Свидетелство по отношение на регистрирана на 03.12.2003 г., рег. № 46285, комбинирана марка  за класове стоки 35, 39, заявена на 17.06.2003 г., с покровителствен срок до 17.06.2013 г., която е притежание на дружеството-ответник.

Тезата на ищеца с оглед твърдението му, че е налице недобросъвестност у ответника при подаване на заявка за регистрация на комбинираната марка рег.№ 51245-mobile(комбинирана), заявена на 27.06.2003г. под вх.№65510 и регистрирана на 20.04.2005г. за услуги от класове 35, 39 и 42 от ницката класификация е недобросъвестно заявена, поради което иска установяване на този факт с правно значение със сила на пресъдено нещо, за да ползва от решението в производство за заличаване на тази марка.

Обосновава интерес от предявяване на претенцията си с това, че осъществява дейност за предоставяне на услуги, свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на употребявани и нови автомобили и ремаркета за превозни средства и пренадлежности за превозни средства, както и всякаква свързана с това информация под фамилии от марки, съдържащи словен елемент „mobile“ и поради това се счита за действителен притежател на тази марка, към момента на подаване на заявката за регистрация на процесната марка на ответника. Регистрацията на ответника го лишава от възможността да заяви тази марка за регистрация на идентичен знак на територията на Република България.

С оглед изложените от ищеца твърдения, че наличието на регистрациа на процесната марка, осъществена от ответника възпрепятства ищеца да регистрира своя марка, с която да се даде закрила на правата му, касателно осъществяваваната от него дейност за предоставяне на услуги, свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на употребявани и нови автомобили и ремаркета за превозни средства и пренадлежности за превозни средства, както и всякаква свързана с това информация под фамилии от марки, съдържащи словен елемент „mobile“, настоящият състав приема за твърдение, което обуславя интерес от провеждането на иска.

Ето защо въпросът дали ищецът е действителен притежател на марката и дали осъществява дейност на територията на страната са въпроси по съществото на спора, както и останалите елементи от състава на претенцията. Поради това съдът приема, че въпросът за това дали ищецът е действителен притежател на марката не от значение за обосноваване на интерес и легитимация по предявения иск.

При така изложеното съдът приема, че претенцията е процесуално допустима и сторените от ответника правопрекратителни възражения са неоснователни.

По основателността на иска.

За да се уважи предявеният установителен иск касателно факт с правно значение следва ищецът при пълно и главно доказване да установи, че е действителен притежател на марката, че осъществява дейности под знака, регистриран от ответника, идентична на осъществяваната от последния, на територията на Република България, че ответникът е осъществил регистрацията на процесната марка недобросъвестно, при знанието, че ищецът е този, който е действителен притежател на марката, в нарушение на добрите нрави и добрата търговска практика.

По отношение на това ищецът е действителен притежател на марката.

Относно това каква е същността на понятието действителен притежател на мраката е поставено по реда на тълкуването, поради липна на легална дефиниция, каква е същността на понятието, с решение на ВКС, ТК, І т.о. по т.д. № 370/2017 г., съобразно което: “Правен интерес да искат от Патентното ведомство извършване на заличаване на регистрирана търговска марка по реда на чл.26, ал.3,т.4 ЗМГО вр. с чл.26, ал.5, т.2 ЗМГО нямат притежателите на по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2 ЗМГО, тъй като последващо заявената и регистрирана при наличието на относителни основания за отказ идентична или сходна търговска марка подлежи на заличаване по отделно и изрично регламентиран административен ред /чл. 26, ал. 3, т. 1 вр., ал. 5, т. 1 ЗМГО/. Такъв интерес би имало само лицето, чието право да иска регистрация на ползвания от него знак би могло да бъде осуетено, поради съществуваща вероятност да получи отказ на основание наличието на вече регистрирана идентична или сходна търговска марка.

В обобщение - като „действителен притежател“ по смисъла на чл. 26, ал. 5, т. 2 на посочената разпоредба следва да се счита този, който реално ползва в търговската си дейност незащитен от него за територията на страната знак, извършвайки действия /със стоки и услуги/, с които се афишира като притежател на търговска марка, без юридически да е признат за такъв. Този извод следва от функционалното и систематично тълкуване на цитираните по-горе правни норми на ЗМГО. Подобно тълкуване отговаря и на духа на закона.

Тълкуването по този начин на понятието „действителен притежател на марката“, използвано в чл. 26, ал. 5, т. 2 ЗМГО, намира опора и в съдебната практика, разглеждаща по същество предявените по реда на чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО при аналогична активна процесуална легитимация искове за недобросъвестност. В практиката на съдилищата недобросъвестността се възприема като правна категория, предпоставяща знание у лицето подало заявление за регистрация на един знак като търговска марка, че този знак се ползва от друг търговски субект в търговската му дейност и чрез използването на знака /а не упражнявайки правата върху вече регистрирана своя марка/ това лице е наложило на пазара свои стоки или услуги“.

Следователно за целта на успешното провеждане на претенцията по чл.26, ал.3,т.4 ЗМГО ищецът следва да установи при пълно и главно доказване, че е действителен притежател на марката, а именно, че ползва на територията на Република България в търговска си дейност чрез незащитен от него знак, извършвайки действия със стоки и услуги, с които се афишира като притежател на марката, без да има признати чрез регистрация права върху същата.

По делото не е налице спор относно това, че на територията на Република България ищецът не е регистрирал марка, съдържаща процесния елемент „mobile“, като не се спори, че този елемент се съдържа в притежаваните от него марка, регистрирани на територията на Федералната република, както и по реда на Мадридската  спогодба.

За установяване на факта, че ищецът осъществява под съответния знак дейност със стоки и услуги, реално, на територията на Република България, със марката „mobile“ ищецът се позова на представената от него декларация, съставена от трето неучастващо по делото лице „С.“ ООД, ЕИК *********, съобразно която това трето лице, към 28.12.2012 година е декларирало, че считано от 15.11.2002 г. дружеството използва услугите, предоставени от mobile. International GmBH, Е.Д., *********, пощенски код 14532, Германия, чрез сайта www.mobile.de, на който е изобразена марката на ищеца(комбинирана), включително посредство регистрация в так. нар. професионален домейн на подстраница http:// home.mobile.de /SOFAUTO#ses, чрез която публикува обяви за продажба на моторни превозни средства и набира клиенти. В декларацията е посочено, че на лицето, автор на този свидетелствуващ документ му е известна наказателната отговорност по чл.313 НК.

По виждане на състава този документ в писмен вид обективира свидетелски показания, които съгласно разпоредбата на чл.163 ГПК следва да бъдат дадени в устна форма пред съда, с оглед принципите за непосредственост  на гражданския процес, прогласен разпоредбата на чл.11 ГПК. Представената писмена декларация не представлява допустимо доказателствено средство, тъй като представлява свидетелско показание, което не е дадено по установения в разпоредбата на чл.163 и сл. ГПК процесуален ред и поради неговата негодност, домогването на страната с него да установи присъствеието си на българския пазар с процесната марка обозначаваща спорния занк, не се установява.

Дори и да се приеме, че ищецът е търгувал със „С.“ ООД от 15.11.2002 година от този факт не може да се направи категоричен извод, че самото пазарно присъствие на ищеца, респ. неговия праводател, е било демонстрирано по начин, който да направи обществено известен факт, че ищецът присъства на пазара с услугите и стоките, за които ответникът е извършил регистриця на спорната марка, тъй като неговите стоки и услуги са били опосредени от българското дружество, което съобразно своята презентация, извършена на поддържния от него сайт от 1993 година към днешна дата осъществява дейности по автосервизни услуги, автокозметични услуги, продажба на авточасти-втора употреба, лизинг, автозастраховане, автотранспортна дейност и др.

Ето защо съществуващи, дори да се приеме, дългосрочни отношения на ищеца с това дружество, без да се посочи дори и/ или да се установи какъв е обемът на бизнес операциите между тях и в какво точно се изразяват, не може да обоснове присъствие на ищеца на българския пазар към датата на заявката и регистрацията на ответника касателно спорната марка.

Присъствието на българския пазар от страна на ищеца не се установява и от събраните по делото доказателства- изслушаните заключения на вещите лица.

Съобразно заключението на вещото лице инж. К.К., прието като годно доказателствено средство, същото достига до изводи, че сайтът www.mobile.de, към 23.01.1998г. сочи като първа  тази дата, за която може да се твърди със сигурност, че е датата на която този сайт е функционирал, но допуска възможност да е функционирал и преди таза дата.

Сайтът www.mobile.bg е започнал да функционира със сигурност от 14.08.2002г., като към 27.06.2003г. и двата сайта са свързани с обяви за търсене и предлагане на МПС, предлаганите от тях услуги са или идентични ( обяви за търсене и предлагане на МПС) или сходни по отношение на предлаганите услуги.

Вещото лице е категорично, че към дати 22.06.2002г., така и към дата 31.10.2019г., уебсайтът www.mobile.de не съдържа меню на български език, докато сайтът www.mobile.bg към посочените дати съдържа само меню на български език, както не съдържа знакът www.mobile.de.

                Вещото лице категорично достига до извод, че към 2003 г. нито един  от известните по това време интернет браузъри не е разполагал с механизъм за търсене и наримане на интернет страници (уебсайтове), без за тази цла да бъде използвано съответното разширение в заглавието на уебсайта, тъй като так. нар. „подсказки“ (suggest) са основен компонетнт в процеса на търсене в интернет браузърите, а те са въведени зъ първи път в интернет брауза Гугъл през 2007 г.

         Установило е след проведените проверки, че сайта www.mobile.bg има посещаемост за България, за периода 2002г. – 2018г. – 86% и само 5% от тях са били на територията на Германия. Отчело е, че броят на приятелите и последователите на уебсайта www.mobile.bg във Фейсбук  е значително по- голям от този на уебсайта www.mobile.de.

         Значението на това заключение съдът приема, че обуславя два въпроса.

         Първият е този дали чрез своя убесайт www.mobile.de. демонстрира присъствие на българския пазар към датата на регистрацията на ответника към момента на заявката и към момент на регистрацията на спорната марка.

         Независимо от предопределеното като неограничено присъствие на глобалната социлната мрежа интернет в живота на хората, включително и във възможността за осъществяване на бизнес връзки, от заключението на вещото лице инж. К. се установява, че към момента на регистрацията на процесната марка на ответника, като част от съдържението на уебсайта (ако се приеме, че е налице такава демонстрация касателно марката) не е довела до осъществяване от негова страна, в качеството му на притежател на тази марка, реално до осъществяване на дейност чрез предлагане на услуги и стоки, сходни или идентични с тези предлагани от ответника под оспорената от ищеца марка на територията на страната. И това е така, тъй като сайтът е на немски език, не съдържа меню на български език и независимо от това, че може да се предполага, че не е малък броят на българите, които боравят с немски език, то това не води по необходимост до извод, че ищецът е осъществявал своята търговска дейност по предоставяне на стоки и услуги, които ответникът е предоставял на българския пазар с регистрирания от нето знак. Т.е. дори и да се приеме, че българите са имали достъп до сайта, макар и на немски език, не са налице доказателства за реално осъществявана от ищеца дейност по предоставяне на услуги и/ или стоки, за които ответникът е регистрирал марката. В този смисъл е и изводът на вещото лице, че уебсайтът на ищеца www.mobile.de не обработва заявки, изпращани от България, което е допълнителен аргумент, че дори да се приеме хипотетично, че е възможен вариант чрез този уебсайт ищецът да осъществява търговска дейност, чрез спорния знак, чрез виртуални сделки за предоставяне на услуги и стоки по спорния знак, с българи, които знаят немски език, то това отново не води до извод, че е налице установено по категоричен начин, че като действителен притежател на марката, той да осъществява своята търговска дейност на територията на Република България, тъй като за последната по делото не са налице годни доказателства.

         Във връзка с въпроса относно това дали ищецът под притежаваната от него, в качество на действителен притежател, марка е имал присъствие на пазара на територията на Република България, съдът намира, че следва да се спре и на изводите на вещото лице, изготвило маркетинговата експертиза.

         От заключението на вещото лице Р.В., могат да се направят следните изводи: след задълбоченото проучване от вещото лице на документите по делото и на интернет пространството относно присъствието на ищеца чрез домейн www.mobile.de ( името, което потребителите изписват в адресната лента на браузъра, за да заредят определена уеб страница) сочат на липса на сериозно пазарно присъствие на ищеца на рекламния пазар на малки обяви за нови и употребяване автомобили  в периодо от 2002 г. до момента на изготвяне на експертизата. Вещото лице е установило, че ищецът обаче има сериозно присъствие на пазара във Федерална Република Германия, като за България пазарният му сегмент е осъществяван чрез връзки със „С.“ ООД, което се явява дилър и на www.mobile.bg. Присъствието на пазара на ответника обаче е сериозно, доказано и подплатено с достатъчно изследвания, материали и анализи, до част от които свободен достъп чрез интеренет. Сочи, че ответникът разполага със значителен списък на дилари на сайта си. В допълнителото си заключение вещото лице В. сочи, че за периода от 1994г. до 2003г. страните имат пазарно присъствие за предоставяне на услуги, свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на нови и утопребрявани автомолиби на територията на ЕС. Прави отбележка, че за този период България не е член на ЕС, което обуславя серарирането на пазара по този критерий и ограничава възможността за обективно съпоставяне на данните. В този период ищецът бележи ръст в развитието си, изразяващ се в рязко увеличение на продажбите, подобрения в продуктите, увеличение на конкурентноспособността си (обозначена от вещото лице като конкуренция), намалява разходите, вследствие от икономии, реализирани от мащаба на дейността си, нарастване на печалба и подсилване на дистрибуционните си канали и увеличен брой клиенти.

         За изследния период вещото лице категорично сочи пазарната значимост на ищеца, като става въпрос за пазара на Федералната република.

         Ето защо съдът приема, че ищецът и чрез това изследване, осъществено от вещото лице В. не установява пазарното си присъствие на територията на Република България към значимата дата на подаване на заявката от ответника и регистрацията на спорната марка. Този факт им своето обяснение, което е свързано с това, че към него момент пазарът на ЕС и неговите привилегии са обхващали само страните - членки, между които България не попада до приемането си през 2007 година.След разширяване на ЕС и увеличаване на пазарите на същия неминуемо се стига да конфликт на бизнес интереси между правни субекти от страните, които са „стари“ членове на Съюза и правни субекти на новоприетите страни на ЕС, започнали своите бизнеси преди приемането им в Общността, което е обяснима с желание за завладяване на нови пазарни ниши. Ето защо е обясним и стремежът им чрез съответните процесуални способи да предприемат действия по защита на своите икономически интереси.

         Относно възражението на ответника, претенцията на ищеца да е основателна, тъй като тази възможност, регламентирана с нормата на чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО не може да е предмет на правоприемство. Правото да се иска заличаване на недобросъвестната регистрация на марка има лицето, чието право е засегнато от това. Въпросът е дали това право може да бъде предмет на правоприемство, в настоящия случай касаещо значителен период от над 15 години. Според съда, с оглед неограничения със срок установителен иск, отговорът на този въпрос е винаги конкретен ии това е така, тъй като това право би възникнало за лице, което макар и правоприемник, се явява действителен притежател на марка, която е била действително притежание на неговия праводател, като е необходимо и двамата да осъществяват дейност под този нерегистриран знаке на територията на Република България, на която правен субект по българското право, е извършил недобросъвестно регистрация на марка, под чийто знак осъществява услуги и стоки, осъществявани на същата територия от праводателя/ правоприемника под нерегистрирания знак.

         Другият въпрос, който има значение по елементите от състава на установителната претенция е свързан с недобросъвестността на ответника, т.е. знанието на определени факти, а именно, че ищецът се явява действителен притежател на марката и я използва на територията на страната, към момента на заявката.

         Въпросът на това дали ответникът е действал недобросъвестно при заявката и регистрацията на спорната марка е въпрос конкретен и неговият отговор следва да бъде намерен въз основа на събраните по делото доказателства. Ето защо съдът намира, че следва да обсъди дали наличието на сайта на ищеца, за който факт може да се предположи, че е бил известен на ответника, с оглед общодостъпността на информацията, находяща се в интернет, може да се приравни на знание за наличие на това това, че ищецът действа като действителен притежател на марката на територията на страната.

         Фактът за това ищецът като действителен собственик да осъществява своята търговска дейност, чрез знак, регистриран от ответника, който ищецът ползва в търговската си дейност, макар и незащитен от него за територията на страната, извършвайки действия /със стоки и услуги/, е обстоятелство, което има значение за това дали претенцията му намира основание за уважаване. Не може да се приеме, че лице, което макар и действителен притежател на марката, но неосъществяващо дейност на територията на държавата, под чиято юрисдикция действа ответникът, регистрирал този знак, има основателно причина за иска прогласяване на недобросъвестността на последния при регистрацията на спорната марка. За да иска това сериозно засягане на правната сфера на другата страна в процеса и да иска заличаването на марката на ответника, като последица от уважаване на иска, ищецът следва да оперира на тази територия, а не да използва производството по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО, за да „освободи“ марката с намерение да влезе на този вътрешен пазар със същата или сходна марка.

         Както се приема последвателно в практиката въпросът за знанието у ответника, че едно лице е действителен притежател на марката, е въпрос конкретен и подлежи на пълно и главно доказване. Не може въз основа на предположения и хипотетично възможности да се направи извод за наличие на предпоставките на претенцията по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО отм.). Следва елементите на състава на претенцията да са установени чрез пълно и главно доказване.

 

         Фактът, че сайтът на ответника www.mobile.bg., както и други негови сайтове, са организирани и функционират па начин, който е сходен с този на ищеца не обосновава извод за знание у ответника, че ищецът е действителен притежател на марката. Такова към релевантния момент е установяват и доказателствата за проведена кореспонденция между страните и опитите има да уредят чрез споразумение, възникналите спорове.

         Липсата на надлежни доказателства събрани в хода на този процес, които да установята наличие на знание у ответника, че ищецът осъществява своя дейност, касателно предлагане и стоки и услуги на територията на Република България под знака mobile предопределя и извод за липса на недобросъвестност у ответника при подаване на заявката за регистрация на спорната марка.

         Ето защо съдът намира, че предявеният иск се явява недоказан и следователно неоснователен, поради което следва да се отхвърли.

         Поради извод на съда за неоснователност на претенцията, разноските по делото следва да се определят на база нормата на чл.78, ал.3 ГПК.

         Страните по делото са представили списъци по чл.80 ГПК.

         Съобразно този списък страната претендира разноски в размер на 21 250лв., за които по делото са налични доказателства, че са действително направени от страната.

         Ето защо ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника горепосочената сума, тъй като страната в този процес и направила разходи в размер на 21 250 лв.

         Водим от изложеното съдът

         Р         Е          Ш          И  :

 

         ОТХВЪРЛЯ предявения отМ.. де ГмбХ (mobile.de GmbH), търговско дружество, учредено в съответствие със законите на Германия под № НRB 18517Р на Районен съд – Потсдам, със седалище и адрес на управление Германия, 14532 К. От Д., *********чрез адв.Б.А. и адв.А. Л.-Х., със съдебен адрес ***, ПРОТИВ „Р.“ ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, адв. М. Й.Х., иск с правно основание чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО(отм.) за установяване, че при регистрацията на своя марка рег.№ 51245-mobile (комбинирана), заявена на 27.06.2003 година под вх.№65510 и регистрирана на 20.04.2005г. за услуги в класове 35, 39 и 42 от Ницката класификация, ответникът е бил недобросъвестен.

         ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.3 ГПК,М.. де ГмбХ (mobile.de GmbH), търговско дружество, учредено в съответствие със законите на Германия под № НRB 18517Р на Районен съд – Потсдам, със седалище и адрес на управление Германия, 14532 К. От Д., *********чрез адв.Б.А. и адв.А. Л.-Х., със съдебен адрес ***, да заплати на „Р.“ ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, адв. М. Й.Х., разноски по водене на делото в размер на 21 250 лв.

         РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в двуседмичен срок от връчването му на страните, пред САС.

 

 

 

                                                                       СЪДИЯ: