Р Е Ш Е Н И Е
№ 445 /13.06.2023г., гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Хасково, в открито заседание на седемнадесети май две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател: Василка Желева
Членове: Цветомира Димитрова
Павлина Господинова
при секретаря Мария Койнова и в присъствието на прокурор Елеонора Иванова при Окръжна прокуратура – Хасково, като разгледа докладваното от съдия Димитрова АНД (К) № 180 по описа на съда за 2023 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Касационното производство е по реда на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е
по касационна жалба на А.К.Й. ***, подадена чрез пълномощник, против Решение № 368
от 15.12.2022г., постановено по а.н.д. №20225640200941/2022г. на Районен съд – Хасково.
В касационната жалба се навеждат доводи за незаконосъобразност на решението. Неправилен и необоснован бил извода на съда, че Наказателно постановление № 11-01-237/19.09.2022г. било законосъобразно. За периода от 2018г. до 2020г. състоянието на язовир с Д. Б. било аварийно и нямало как да се е подобрило. Техническата експертиза за състоянието на язовира била правена по времето на друг кмет, тъй като касаторът управлявал от м.ноември 2019г. Към този момент Общината вече била в лошо финансово състояние, което състояние включвало и обстоятелството, че към края на годината поетите ангажименти за разходи по бюджета надвишавали 50 на сто от средногодишния размер на отчетените разходи за последните 4 години. При това положение кметът на община Стамболово бил длъжен да открие процедура за финансово оздравяване и да изготви План за това, като предложените мерки за стабилизиране на финансовото състояние на Общината трябвало да се спазват и да се отчита изпълнението им пред Министерството на финансите. По тези съображения Общината не можела да организира избор на изпълнител със състезателна процедура по ЗОП, например публично състезание по чл.18, ал.1, т.1 или 12 от ЗОП, при неосигурено финансиране, тъй като по този начин поемала допълнителен финансов ангажимент към изпълнител. При липса на яснота за финансирането кметът правилно не бил открил такава процедура. Съответно правилно, след като с ПМС № 250 от 04.09.2020г., по бюджета на Община Стамболово за 2020г. бил одобрен трансфер за аварийно възстановяване на преливника и бързотока на язовир Д. Б. в размер на 726 764 лева, кметът избързал да сключи договор при условията на пряко договаряне по ЗОП, с оглед аварийното състояние на съоръжението. Този подход бил правилен и с оглед обстоятелството, че никой в този момент не можел да предвиди дали в есента на 2020г. и зимата на 2021г. щяло да има силни валежи и топене на снегове, които да залеят близкото село, републиканки път и земеделски площи. Сочи се, че съдът изобщо не отчел показанията в тази насока на главния счетоводител на Общината С. Ю., която обяснила за оздравителната процедура и невъзможността да се сключват договори с неосигурено финансиране с външни изпълнители. На следващо място, съдът не отчел множеството смекчаващи вината обстоятелства, обосноваващи прилагане на чл.28 от ЗАНН. Не било взето под внимание, че А.Й. защитил обществения интерес като своевременно елиминирал опасността от авариране на язовира през есенно зимния сезон на 2021-2022г. Не били отчетени и свидетелските показания относно значението на язовира за местните земеделци и рисковото му местоположение – в близост до републикански път и населени места. Не било съобразено също и че от сключване на договора не произтекли вредни последици. Точно обратното, предвид навременното ремонтиране на язовира същият бил годен да се ползва за поливни нужди през пролетния сезон от местните тютюнопроизводители. Не бил взет под внимание и факта, че ако кметът не спазвал оздравителаната си програма, която общинския съвет приел, щяло да му бъде наложено друго наказание по Закона за публичните финанси, а и Министерството на финансите нямало да отчете подобряване на финансовите показатели на общината, ако в баланса ѝ бил вписан поет ангажимент за приблизително 760 000 лева. Всичко това щяло да отрази негативно на кмета и най-вече на Община Стамболово. Всички тези обстоятелства трябвало да обосноват приложение на чл.28 от ЗАНН и съдът да отчете маловажността на деянието. Вместо това районният съд постановил незаконосъобразно решение.
По изложените съображения се иска отмяна на съдебния акт и на потвърденото с него НП. Претендират се деловодни разноски.
Ответникът – Директор на Агенция за държавна финансова инспекция чрез процесуален представител ангажира становище за неоснователност на касационната жалба. Моли атакуваното решение да бъде потвърдено. Претендира разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура – Хасково предлага обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила.
Административен съд – Хасково, след проверка на контролираното решение във връзка с изложените в жалбата оплаквания, както и по реда на чл.218 ал.2 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е депозирана в законоустановения срок от активно легитимирано лице срещу акт, който подлежи на оспорване, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
С атакуваното решение Районен съд – Хасково е потвърдил обжалваното пред него Наказателно постановление № 11-01-237/19.09.2022г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което за извършеното нарушение на чл.18, ал.1, т.13 във връзка с чл.182, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на основание чл.250, във връзка с чл.261, ал.2 от ЗОП, на А.К.Й. ***, е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 10 000.00 лева.
За да потвърди наказателното постановление районния съд е приел, че в хода на административнонаказателното производство не били допуснати нарушения на чл.40 от ЗАНН, а актът за установяване на административно нарушение отговарял на изискванията н чл.42 от ЗАНН, като бил издаден и от компетентен орган. Спазени били сроковете по чл.34 от ЗАНН. Наказателното постановление отговаряло на предвиденото в чл.57 от ЗАНН съдържание. По същество съдът приел, че жалбоподателят нарушил описаните в АУАН и НП разпоредби на ЗОП. По безспорен начин се установявало, че язовир Д. Б.имал технически проблеми, които възникнали още преди жалбоподателят да стане кмет на община Стамболово, като през 2018г. на кмета на общината било ясно и имал възможност да започне процедура за ремонт на язовира, съгласно изискванията на ЗОП. В случая имало достатъчно време за да се проведе съответстващата процедура по закон. Съдът обсъдил дефиницията на понятието „изключителни обстоятелства“, дадена в § 2, т.17 от ДР на ЗОП, както и нормата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, като достигнал до извода, че в случая правилно административнонаказващият орган приел, че не били налице изключителни обстоятелства, обосноваващи провеждането на процедура на пряко договаряне по реда на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП. По делото не се събрали доказателства, обуславящи неотложност и налагащи преминаване към „пряко договаряне“. Тежкото състояние на язовира се установило още в периода 2015 - 2018г., като към 2018г. имало готовност да стартира обявяването на обществена поръчка по съответния законов ред, въпреки липсата на финансиране. Съответно жалбоподателят узнал за състоянието на язовира след встъпването си в длъжност като кмет на община Стамболово 28.10.2019г., но въпреки това не пристъпил своевременно към обявяване на обществена поръчка за извършването на необходимите СМР. Във връзка с последното посочил, че жалбоподателят обосновавал възлагането на процесната обществена поръчка чрез пряко договаряне през октомври 2020г. със забавеното финансиране от страна на държавата. Такова финансиране обаче било поискано едва осем месеца след встъпването в длъжност на А.К. ***, направено с Искане №С-1541/05.06.2020г. до Междуведомствената комисия за възстановяване и подпомагане към МС на Република България. Съдът посочил още, че неосигуряването на средства за изпълнение на необходимите СМР не било достатъчно, за да се приеме, че към 09.10.2020г. били налице основанията на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП. Възможността да се открие процедура за обществена поръчка без осигурено финансиране била изрично предвидена в чл.114 от ЗОП, където било регламентирано, че това обстоятелство се посочва в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и се предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. Ако изпълнителят бил избран при условията на чл.114 от ЗОП, тава нямало да доведе до нарушение на чл.128, ал.2 от Закона за публичните финанси. Липсата на осигурено финансиране не било достатъчен аргумент да се отлага стартиране на процедурата, с оглед на това, че съществували различни механизми, позволяващи избягване на риск от поемане на финансово задължение, тъй като освен хипотезата на чл.114 от ЗОП била налице и възможността по чл.108, т.4 от ЗОП – прекратяване на процедурата. Съдът отбелязал още, че финансиране било отпуснато с ПМС № 250 от 04.09.2020г., като от тази дата до датата на откриване на процесната процедура – 09.10.2020г., възложителят разполагал с достатъчно време да организира и проведе състезателна процедура по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП – „публично състезание“. За целта следвало документацията за поръчката да била готова и решението за провеждането ѝ да било взето веднага след отпускането на средствата, ако основният аргумент бил липсата им. Относно сочената от жалбоподателя евентуална възможност за обжалване на решенията на възложителя съдът посочил, че обжалването не е обстоятелство от извънреден характер, а предвидена в закона възможност за всеки участник да оспори законосъобразността на атакуваното решение, и в тежест на възложителя било да планира и започне процедурата по възлагане на обществената поръчка своевременно, така че и при обжалване да не се стигнело до извънредна ситуация. В мотивите на решението си въззивният съд е обсъдил и направените от ДАМТН проверки на язовир „Д. Б.“, като констатирал, че проверките на Агенцията и дадените предписания, не могат да служат като необходимост от действия на възложителя, изискващи неотложност поради изключителни обстоятелства по смисъла на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като във втория протокол за проверка липсвали предписания за ремонт на язовира, а сроковете по първият протокол изтекли към 30.01.2019г. и такива мерки не били взети. Почти две години по-късно нямало как проведената обществена поръчка да се обосновава с обстоятелства, възникнали далеч във времето назад. Съдът обсъдил и размера на наказанието, както и невъзможността за прилагане на чл.28 от ЗАНН в случая, като приел съответно, че наложената глоба била правилно определена и че не са налице основания за определяне на случая за маловажен.
Настоящият състав на касационната инстанция счита проверяваното съдебно решение за правилно. Същото е постановено при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка. Съдът е възприел относимите факти въз основа на допустими доказателствени средства, събрани по изискуемия процесуален ред. Фактическите изводи са направени след съвкупна преценка и анализ на събраните по делото доказателства.
Мотивите на въззивния съд са напълно ясни, подробни и конкретни, като дават цялостна представа за причините, поради които съдът е потвърдил НП. Поради това, тези мотиви напълно се споделят от настоящия съд.
Правилен е изводът на съда, че в случая е имало достатъчно време за да се проведе съответстващата процедура по ЗОП, а не да се пристъпва към пряко договаряне по реда на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП вр. с чл. 18, ал.1, т.13 от ЗОП.
Съгласно чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица при наличие на някое от основанията по чл.79, ал.1, т.3 и т.5 – 9 или когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Според легалната дефиниция за „изключителни обстоятелства“ по §2, т.17 от ДР на ЗОП, това са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.
Посочените от законодателя обстоятелства не са налице в случая. Не е налице някое от обстоятелствата по чл.79,ал.1,т.3 или т.5-т.9 от ЗОП. Не се установява да е съществувала необходимост от неотложно провеждане на открита процедура чрез пряко договаряне на обществената поръчка поради „изключителни обстоятелства“, такива по смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП, и не е налице друго обстоятелство, обосноваващо неотложни действия от вида на извършените от кмета на община Стамболово. Изтъкнатите в касационната жалба доводи за лошо финансово състояние на Общината, обосноваващи тезата за неправилност на атакуваното решението, са неоснователни. Това обстоятелство не може да се счита за релевантно в случая, тъй като както правилно правилно районния съд е констатирал, съществува законова възможност да се открие процедура за обществена поръчка без да е осигурено финансиране, която е предвидена в чл.114 от ЗОП. Тази норма допуска провеждане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП в период предхождащ значително времето на есенно-зимния сезон дори и при липса на финансови средства. Освен това в тази връзка следва да се отбележи, че ЗОП предвижда механизми, които позволяват ускоряване на състезателната процедура. Един такъв пример е нормата на чл.178, ал.4 от ЗОП, съгласно която при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал.2, възложителят може да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Освен това, както обосновано е отбелязал районният съд, в хипотезата на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП за възложителя съществува възможността по чл.108, т.4 от ЗОП – прекратяване на процедурата, в случай на оспорване на процедурата, съответно забавяне на изпълнението ѝ, което в конкретния случай е могло да доведе до непосредствено застрашаване или последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората и/или за околната среда.
Като се имат предвид посочените разпоредби и с оглед безспорния факт, че касаторът е бил наясно със състоянието на язовира още с встъпването си в длъжност като кмет на община Стамболово на 28.10.2019г., необосновано се изтъква в касационната жалба, че не е било възможно възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП – публично състезание.
На първо място от датата на встъпването си в длъжност до датата на вземане на решението за възлагане на обществената поръчка чрез пряко договаряне е изтекъл срок пот почти една година.
Не е за пренебрегване и това, че действително от отпускането на финансовите средства (ПМС № 250 от 04.09.2020г.) до датата на откриване на процедура чрез пряко договаряне – 09.10.2020г., възложителят е разполагал с повече от 30 дни, в които дни не е не е предприел действия за провеждане на процедура по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП. Не е ясно и защо, след като се твърди, че въпросният язовир е бил в аварийно състояние, искането за финансиране е било отправено от новия кмет до Междуведомствената комисия едва през м. май 2020г., т.е. повече от седем месеца след встъпването в длъжност.
В случая не може да се направи извод за съществували „изключителни обстоятелства“ по време на осъществяване на процесната процедура „пряко договаряне“, както и за неотложност, дължаща се на обстоятелства, различни от тези по §2, т.17 от ДР на ЗОП, респ. не е било налице законово основание за провеждане на процедурата по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП в условията на неотложност, които обстоятелства да не се дължат на възложителя. За да достигне до този извод настоящия съдебен състав съобрази обстоятелството, че от представената от самия възложител в хода на АНП техническа експертиза са налице са технически неизправности по язовира, които биха мигли да доведат до възникване на повреди по язовирната стена, в т.ч. и пълно разрушение при случай на преливане на водни маси. Тази експертиза е изготвена по искане на Община Стамболово още на 10.11.2018г.. Т.е състоянието на язовира е било известно на Община Стамболово още към датата на експертизата, а в частност на касатора, още към датата на встъпването му в длъжност, но въпреки това последния не е пристъпил към своевременно обявяване на обществена поръчка. Непровеждане на процедурата на по-ранен етап е било напълно осъществимо вкл. при липса на необходимо финансиране предвид хипотезата на чл.114 от ЗОП, поради което не може да се приеме че в случая състоянието на язовира се е дължало на непредвидими обстоятелства, които не се дължат на поведението на възложителя.
Наказанието за това нарушение е правилно определено като размера на наказанието „Глоба“ е изцяло съобразен с изискването на чл.250 от ЗОП, и предвид стойността на сключения по проведената обществената поръчка договор правилно е индивидуализирано в размер на 10 000 лева.
Изводът на въззивния съд за липса на основания за определяне на случая като маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, е правилен. Като се имат предвид гореизложените обстоятелства и факти, както и обсъдените правни норми, значението на язовира за местните земеделци, спазването на оздравителна програма от Община Стамболово и извършването на дейностите по ремонт на язовира в сравнително кратки срокове, не може да се считат за смекчаващи вината обстоятелства, респ. такива обосноваващи прилагането на чл.28 от ЗАНН. Фактът на открита и финализирана процедура – пряко договаряне, означава извършено застрашаване на обществените отношения, свързани с разходване на средства от страна на възложителя до степен, обосноваваща налагане на предвиденото в чл.250 от ЗОП наказание. Нарушението е формално и се явява довършено с факта на сключване на договор за строителство, като законодателят не е предвидил изискване за настъпване на определен противоправен резултат, за да е налице нарушение от вида на процесното. Застрашаването на обществените отношения представлява нарушение, като не е нужно настъпването на вреди за да е довършен съставът на това нарушение. Действително разпоредбата на чл.28 от ЗАНН може да намери приложение и при формалните административни нарушения, но преценката следва да бъде направена не с оглед наличието или не на вредни последици, а с оглед степента, с която формалното нарушение е застрашило обществените отношения. В конкретния случай смекчаващи обстоятелства, водещи на извода че осъщественото деяние се характеризира с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид не се установяват по делото.
По тези съображения настоящата съдебна инстанция намира, че касационните оплаквания не намират опора в доказателствата по делото и са неоснователни, поради което обжалваното решение като валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон, следва да бъде оставено в сила.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 368 от
15.12.2022г., постановено по а.н.д. №20225640200941/2022г. на Районен съд –
Хасково.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател:
Членове: 1.
2.