Решение по дело №104/2019 на Районен съд - Карлово

Номер на акта: 195
Дата: 7 ноември 2019 г. (в сила от 20 февруари 2020 г.)
Съдия: Гюрай Алиев Мурадов
Дело: 20195320200104
Тип на делото: Административно наказателно дело
Дата на образуване: 13 февруари 2019 г.

Съдържание на акта

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№………….

 

 гр. К., 07.11.2019 година

 

 В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

КАРЛОВСКИ РАЙОНЕН СЪД, трети наказателен състав в публично съдебно заседание на седми октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав:

                  

                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: Гюрай Мурадов

 

с участието на секретаря Красимира Божакова, като разгледа НАХД № 104 по описа на Карловски районен съд за 2019 година, докладвано от съдията, за да се произнесе взе предвид следното:

         Производството е по реда на глава ІІІ, раздел V от ЗАНН.

         С наказателно постановление № **г. на Директора на АДВ(АДФИ) – гр. С., на основание чл.256, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Е.С.К. ***, ЕГН **********, в качеството му на кмет на О.К., е  наложено административно наказание глоба в размер на 2303,51 лв. за нарушение на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП.

         Недоволен от наказателното постановление е останал жалбоподателят Е.С.К. и е депозирал жалба срещу него пред съда в законоустановения 7-дневен срок. В жалбата се сочи, че наказателното постановление е неправилно и незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на  административно-производствените правила, оспорва извършване на нарушението. Освен това счита, че размерът на наложената санкция е неправилно определен. Моли наказателното постановление да бъде отменено. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява, не изпраща представител. Взема писмено становище със същите искания.

         Ответната по жалбата страна – А*Д*В*– С**, взема становище за неоснователност на жалбата.

         Жалбата е подадена в срок, срещу подлежащ на съдебен контрол акт, поради което и допустима.

         Разгледана по същество е основателна.

         След като обсъди събраните по делото гласни доказателства чрез разпита като свидетел на актосъставителя Д., свидетеля по акта Х. и приложените и приети писмени такива – заповед № **, фактури, След като обсъди събраните по делото гласни доказателства, чрез разпита като свидетел на актосъставителя Д., свидетеля по акта Х. и приложените и приети писмени такива – заповед № **, фактури, наказателно постановление № **. издадено от директора на АДФИ, обратна разписка за връчване на наказателното постановление, акт за установяване на административно нарушение № **., възражение против АУАН, с № **., справка за отговорните длъжностни лица в О.К.; договор № **година, справка относно извършени разходи по договор от **г. сключен между О.К. и Н.А.З.П. с предмет: "Изпълнител за доставка на "топъл обяд" за нуждите на О.К.", за периода от **г. до ..година, справка относно извършени разходи във връзка с изпълнението на проект „Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К.“ по Опертивна програма за храни и/или основно материално подпомагане от Фонда за европейско подпомагане на най- нуждаещите се лица в България **„Осигуряване на топъл обяд-**“ за периода от 01.05.2017 г. до 04.02.2018 година, допълнително споразумение № * към договор **, списъци с подписи на лицата от ***година, писмо искане вх. № **година, писмено становище от кмета на общината изх. № ..г., заповед № **г., изменена със заповед № **г. на директора на АДФИ; покана за връчване на АУАН, заповед № **г. на министъра на финансите, съдебно-икономическа експертиза, писмено възражение, съдът намира за установено следното:

         Със заповед № ФК**. на Директора на АДФИ, изменена със заповед №., на основание чл.10, ал.1 т.3 и чл.5, ал.1, т.5 от ЗДФИ, във връзка с постановление на Специализираната прокуратура било възложено на Н.Д. - главен финансов инспектор да извърши финансова инспекция на О.К., като задачата била проверка за спазване на нормативните актове при изпълнение на договор от **г., сключен между О.К. и Н.А.З.П. /НАЗП/, с предмет „Изпълнител на доставка на „топъл обяд“ за нуждите на О.К. за периода от **г. до ** г.,

Срокът за извършването на инспекцията бил от **.

         В изпълнение на заповедта, свидетелката Д. *** при която установила, че на **г. между О.К. /възложител/, представлявана от кмета д-р Е.К. и главния счетоводител А.К.и Н.А.З.П. /НАЗП, изпълнител/, представлявана от председателя К.Б.е бил сключен договор № **, с който изпълнителят се е задължил да изпълни услуга с предмет: „Изпълнител на доставка на „топъл обяд“ за нуждите на О.К. във връзка с изпълнението на проект „Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К." по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, операция **"Осигуряване на топъл обяд - **", процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по която О.К. била конкретен бенефициент.

Съгласно чл.2, ал.1 от договора, срокът за извършване на заявените доставки бил до ..г., считано от получаване на първата заявка. Договорът е бил сключен за срок от  **г. до ..г., за 135 работни дни, или съответно до изчерпване на определените средства, или до провеждане на процедура по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, или възлагане по реда на Правилника за прилагане на Закона за социалното подпомагне /ППЗСП/ за същата услуга.

От **.** г. бил в сила договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ peг. № **„Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К.“, сключен между О.К. и Агенцията за социално подпомагане в качеството на Управляващ орган по Оперативна програма /ОП/ за храни и/или основно материално подпомагане **- **“. Срокът за изпълнение на дейностите „предоставяне на топъл обяд“ по проекта е бил определен в рамките на 136 работни дни, считано от 17.10.** г. до м. април 2017 година. На *** г. започнало изпълнението на договор № **г., сключен между О.К. и НАЗП гр. С**, като за периода от ** г. до ..г. били извършени разходи в общ размер на 78 032.79 лв., за което изпълнителят издал 6 бр. фактури, изплатени от О.К. по банков път, в периода от ** г. до **  година. На ..г. между О.К. и АСП /Управляващ орган/ било подписано Допълнително споразумение № *към договор за безвъзмездна финансова помощ № **, по силата на което срокът на ДБФП е променен до **, в т. ч. 20 работни през м. май 2017 г. и 651 работни дни за периода от 01.06.2017 г. до 31.12.2019 година. Броят на потребителите на услугата е бил определен по следният начин: 268 бр. потребители от 01.05.2017 г. и 400 бр. представители на целевите групи, считано от 01.06.2017 г. до 31.12.2019 година. Цената за единица продукт е била в размер на 2.50 лв., съгласно „Методика за прилагане на опростени правила за възстановяване на база разхода за единица продукт - обяд за обществените трапезарии по операция тип 3 „Осигуряване на топъл обяд“, финансирана от ОПХ“. Общата сума на допустимите разходи за изпълнение на ДБФП възлизала на 823 053.44 лв., от които: 83 830.40 лв. за закупуване на хранителни продукти за 268 бр. представители на целевите групи, ползващи услугата до ..г., по 2.30 лв. на ден; 13 400 лв. за 268 бр. потребители по 2.50 лв. за 20 работни дни, считано от 01.05.2017г.; 651 000 лв. за 400 бр. представители на целевата група по 2.50 лв. за 651 работни дни от 01.06.2017 г. за период 31 месеца; административни разходи и разходи за транспорт и съхранение, определени като единна ставка в размер на 5 на сто от общата стойност от разходите за закупуване на храна, на не повече от 37 411.52 лв. и разходи за съпътстващи мерки, предприети и декларирани от бенефициента, определени като единна ставка в размер на 5 на сто от общата стойност от разходите за закупуване на храна, на не повече от 37 411.52 лева. Считано от ***г. /първият работен ден за м. май 2017 г./ О.К. продължила изпълнението на проект „Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К.“ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, операция **’’Осигуряване на топъл обяд - **" /видно от списъци с подписи на лицата, ползващи услугата/.

Проверката установила, че за изпълнение на дейностите по проекта за периода от 02.05.2017г. до **г. вкл., О.К. е продължила да използва услугите на изпълнителя Н...С. за което доставчикът на услугата ежемесечно е издавал фактури, придружени с документи, съгласно изискванията на Ръководството на бенефициента. Първата фактура с която били документирани извършените доставки през м. май **** г. е била издадена на ** г., а последната на **       г. - за извършените доставки в периода от 01.02.2018 г. до **година. С писмо изх. № ..г. кметът на О.К. е уведомил председателя на асоциацията, че на основание чл. 2, ал.1, чл. 3 и чл. 21, т. 1 от сключения договор № **г. същият се счита за изпълнен и приключил. Считано от ** г. НАЗП следвала да прекрати приготвянето на топъл обяд и предоставянето на услугата на територията на общината и в срок до ** г. да предостави отчет за извършените до **г. дейности. В издадените фактури за извършени доставки на „топъл обяд“ за периода от 02.05.2017г. до **г. вкл. от НАЗП гр. С** бил цитиран договор № **г., независимо, че срокът му е изтекъл на ..г. и към него не е бил сключен анекс или допълнително споразумение. За периода от ***г. до **г., съгласно 10 бр. фактури били извършени разходи в общ размер на 230 351 лв., от които О.К. е заплатила 226 584.25 лева. В случая, доставчикът на услугата на основание чл. 39 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/ не е начислявал ДДС като „освободена доставка“. Съгласно чл.86, ал.3 от същия закон, не се начислявал ДДС при извършване на освободени доставки, т. е. извършените разходи не включвали ДДС. Стойността на извършените разходи за доставка на „топъл обяд“ - 230 351 лв. попадала в стойностния праг по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагали процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от същия закон. В тази връзка се извършила проверка в Регистъра на обществените поръчки и профила на купувача, при която се установило, че към датата на първата доставка - ***г. не е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Това се потвърждавало и от писмено становище № **. от кмета на О.К., съгласно което не е проведена процедура за възлагане на обществената поръчка, а същата е възложена директно по реда на чл.20, ал. 4, т.2 от ЗОП.

Според актосъставителя, в конкретния случай се касаело за извършване на услуга, която е обект на обществена поръчка съгласно Приложение № 2 към ЗОП. Съгласно чл.5, ал.2, т 9 от ЗОП, кметът на общината е „публичен възложител“ на обществени поръчки. Съгласно договора за безвъзмездна финансова помощ от ** г. и Допълнително споразумение № ... към него, услугите по доставка на „топъл обяд“ се извършвали всеки работен ден в продължение на повече от две години - от ** г. до *** г. и с оглед продължителността и повтаряемостта им, същите имали регулярен характер. Предвид това, че ставало въпрос за регулярни услуги, при определяне прогнозната стойност на обществената поръчка приложима била разпоредбата на чл.21, ал.8, т.1 от ЗОП, а именно - действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за периода от 12 месеца след възлагане на поръчката. За времето от **.** г. до ..г. тези услуги били възложени на НАЗП гр. София по силата на договор № **г. и за този период извършените разходи по договора били в размер на 78 032.79 лева. Прието е, че към ***г. възложителят е разполагал с информация за стойността възложените услуги от същия вид през предходните 12 месеца, както и за евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца /съгласно Допълнително споразумение № 1 от ..г. към ДБФП/. С оглед стойността на извършените разходи през предходните 12 месеца - 78 032.79 лв., към ***г. за възложителя - кмета на О.К. са били налице основанията за провеждане на обществена поръчка /обект, субект и стойност/, чрез прилагане на процедура по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП.

За това актосъставителят е приел, че за периода от ***г. до **г. разходите за доставка на „топъл обяд“, в общ размер на 230 351 лв., са извършени без сключен договор с изпълнител /въз основа на първични счетоводни документи/ и без проведена процедура по реда на ЗОП. С оглед на установеното, обществената поръчка с предмет: „Д.на О.К.“, във връзка с изпълнението на проект „Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К.“ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, Фонда за европейско подпомагане на най- нуждаещите се лица, операция ***", на ***г. е възложена директно, по реда на чл.20, ал. 4, т.2 от ЗОП, вместо чрез прилагане на процедура по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от същия закон, т.е. по по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност.

Въз основа на гореустановеното по официални документи, изходящи от О.К. /изрично посочени и изброени в АУАН/, представени и изготвени при извършената финансова инспекция в общината, свидетелката Д. на ***г. в административната сграда на О.К. в присъствието на жалбоподателя и на св.Х. съставила Акт за установяване на административно нарушение АУАН №**., в който отразила установеното при проверката, като нарушението било квалифицирано по чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП.

АУАН бил подписан от актосъставителя, както и от един свидетел - Х., като препис от същия бил връчен от свидетеля Д. на К., удостоверено с подписа му.

В срока по чл. 44 ал.1 от ЗАНН от жалбоподателя е било депозирано писмено възражение.

Въз основа на съставения АУАН и събраните в хода на производството писмени доказателства, приложени към АУАН и преписката, на 14.12.2018 г. Директорът на А*Д*Ф*И* е издал атакуваното наказателно постановление, с което на жалбоподателя, на основание чл.256, ал.1 от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание глоба в размер на 2303,51 лв. за нарушение на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, за това, че на ***г. в гр. К. в качеството му на Кмет и „публичен възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е възложил обществена поръчка с предмет „Д.на О.К.“, във връзка с изпълнение на проект „Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К.“ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, операция **"Осигуряване на топъл обяд - **", по реда на чл.20, ал.4, т.2 от ЗОП, вместо да проведе процедура по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от Закона за обществените поръчки. По този начин е възложил обществената поръчка по по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност. За периода от ***г. до **г. са извършени разходи за доставка на „топъл обяд“ в общ размер на 230 351 лева, като фактите по извършване на нарушението са описани по идентичен начин с тези в АУАН.

Гореизложената фактическа обстановка се установява от показанията на свидетелите Д. и Х. и от приетите по делото писмени доказателства и съдът ги кредитира.

 При така установените факти, съдът намери, че наказателното постановление страда от съществени пороци, касаещи задължителното му съдържание, поради което е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

При извършената проверка относно формалните изисквания на ЗАНН настоящият състав констатира нарушение на процесуалните правила по налагане на административното наказание.

На първо място в АУАН и НП са изложени обстоятелства, че ***г. в гр. К. в качеството му на Кмет и „публичен възложител“ по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ жалбоподателя е възложил обществена поръчка с предмет „Д.на О.К.“, а разходи са извършени в периода от ***г. до **г. и са в общ размер от 230 351 лева, без да е приложил предвидения в ЗОП ред за възлагане на обществени поръчки, при наличие на основание за това, в резултат на което е възложил поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона. Като санкционна разпоредба от наказващия орган е възприета разпоредбата на  чл.256, ал. 1 от ЗОП /в редакцията от ДВ, бр. 13 от ** г./, съгласно която възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лв. Според настоящия съд от тази разпоредба е видно, че наказуемо е възлагането на поръчка при по-облекчен ред от предвидения, т. е. нарушението се извършва чрез действие, като ирелевантно за съставомерността е дали за целта е сключен или не писмен договор. От друга страна нарушената разпоредба е тази на чл.17, ал.1 от ЗОП, предвиждаща задължение за възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. От обективна страна съставът на нарушението по чл.17, ал.1 от ЗОП се осъществява чрез бездействие – непредприемане на действия за провеждане на обществена поръчка при наличие на основанията за това. С оглед на това се налага извод, че в случая е налице противоречие между нарушената норма и приетата от наказващия орган санкционна норма, доколкото поставя нарушителя в невъзможност да разбере в какво се изразява неправомерното поведение за което е наказан – за това, че не е предприел правнодължимо действие или напротив, предприел е действие в противоречие с установените за това правила.

Според настоящия състав на съда на следващо място, наказващият орган е изложил изключително неясно и противоречиво обвинителната теза в обжалваното НП.

Така, непосредствено след описанието на извършените плащания /стр.3 от НП/, е посочено, че общата им стойност в периода от ***г. до **г. е в размер на 230 351 лв. без ДДС, от които общ.К. е платила 226 584,25 лв. и за това поръчката попада в стойностния праг по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, съгласно който прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от същият закон.

Следва да се отбележи, че за настоящия съдебен състав остава неясно защо актосъставителят и впоследствие наказващият орган са акцентирали преимуществено върху извършените в периода ***г. до **г. доставки, доколкото стойностните прагове по чл.20 от ЗОП на база на които се преценява и приложимата процедура се преценяват с оглед прогнозната стойност на сключваните договори, респективно възложената обществена поръчка, а не на реално извършените по тях разходи.  В този смисъл в разпоредбата на чл.21 от ЗОП е посочена и методиката за изчисляване на прогнозната стойност при различните по вид обществени поръчки. Така в чл.21, ал.1 от ЗОП е регламентирано, че "прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС) към бъдещия изпълнител на обществената поръчка, включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. Когато възложителят предвижда награди или плащания за кандидатите или участниците, те се включват при определяне на прогнозната стойност на поръчката". При положение, че се касае за прогнозна стойност, очевидно законодателят е имал предвид очакваните разходи от възложителя с оглед сключените договори с бъдещия изпълнител, а не реално извършените разходи към този момент. Същевременно, съгласно разпоредбата на чл.21, ал.2 от ЗОП, прогнозната стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за нейното откриване, а не съобразно извършените вече разходи по същата. Тоест, меродавна за преценка на стойностния праг по чл.20 от ЗОП е стойността на обществената поръчка. В настоящия случай това е общата стойност на възложената обществена поръчка, а не реално извършените доставки, а още по-малко общата стойност на извършените доставки в периода ***г. - *** г.

Съдът счита, че е налице неяснота на обвинителната теза, която ограничава правото на защита на наказаното лице, като то не би могло да разбере срещу какво следва да се защитава – извършените реални разходи в горепосочения период или прогнозната стойност на възложената обществена поръчка.

Липсва и яснота в обвинителната теза относно начина на определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка за доставка на топъл обяд, което води до неяснота и за начина на определяне на датата на извършване на нарушението, която според съда не е точно 02.05.2017г., а сочения период на извършени доставки на топъл обяд /***г. - **г./.

На следващо място, в обжалваното НП се приема, че жалбоподателят е възложил обществена поръчка за „Д.на О.К.“, при по-облекчен ред от предвидения в закона, без обаче да става ясно коя от процедурите, предвидени по чл.18, ал.1 от ЗОП е била проведена вместо тази по по-облекчения ред. Същевременно в други части от санкционния акт /напр. стр. 4, четвърти абзац / е прието, че в периода ***г. - **г. доставките на топъл обяд на територията на О.К. са извършвани без проведена процедура по ЗОП. С оглед на това съдът счита, че е налице и неправилно приложение на материалния закон, доколкото разпоредбата на  чл.256, ал.1 от ЗОП е приложима в хипотезите, когато възложителят проведе обществена поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, а сключването на договор без провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка при наличие на основания за това е наказуемо съобразно разпоредбата на чл.256, ал.2 от ЗОП.

Отделно от това съдът намира, че е налице неяснота относно размера на наложената от АНО административна санкция, с оглед механизма за определянето й, регламентиран в текста на  чл.256, ал.1 от ЗОП, която на практика е определена в размер на 2303,51 лв. Съгласно санкционната норма на  чл.256, ал.1 от ЗОП /в редакцията от ДВ бр. 13 от 16.02.** г./ глобата е в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лв. В констативната част на НП обаче липсва индивидуализация на наложеното административно наказание – същото е посочено единствено по размер, без да се изложени от страна на АНО каквито и да било мотиви за начина по който е определен размер на глоба -като процент от стойността на сключен договор, която сума е с начислен ДДС или като процент от стойността на извършения разход или поетото задължение за извършване на разход, която е без ДДС върху нея. Неслучайно нормата на чл.57, ал.1, т.7 от ЗАНН причислява вида и размера на наказанието към задължителното съдържание на всяко НП, тъй като санкционираното лице следва да е наясно както с вмененото му административно нарушение и със законните разпоредби, които АНО счита за нарушени, така също и с вида и размера на наложеното му наказание, съобразно съответстващата му законова норма. Следва да се има пред вид, че ако разпоредбата на чл.53, ал.2 от ЗАНН позволява при определени обстоятелства да се санират недостатъците на акта за установяване на административно нарушение, то подобна разпоредба законът не е предвидил за издаденото впоследствие наказателно постановление. Нарушаването на императивните разпоредби на ЗАНН е довело до опорочаване на цялото административно-наказателно производство, поради което атакуваното наказателно постановление следва да бъде отменено.

Иначе съдът счита, че от събраните по делото доказателства се установи, че жалбоподателят е осъществил състава на вмененото му административно нарушение по чл.17, ал.1, във вр. с чл. 20, ал.1, т.2  от ЗОП (ред. ДВ, бр. 34 от 03.05.** г.), тъй като не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за Д.на О.К.“, в горепосочения период.

Мотивиран от горното КАРЛОВСКИ РАЙОНЕН СЪД

        

                                                       Р  Е  Ш  И:

 

ОТМЕНЯ наказателно постановление № **г. на Директора на А*Д*В*(А*Д*Ф*И*) – гр. С., с което на основание чл.256, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Е.С.К. ***8, ЕГН **********, в качеството му на кмет на О.К. е наложено административно наказание глоба в размер на 2303,51 лв. за нарушение на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Административен съд - Пловдив в 14-дневен срок от съобщаването му.

 

 

 

 

                                       РАЙОНЕН СЪДИЯ:

К.Б.